Conseil d'État · Juge des référés — 10 juillet 2020

Vu la procédure suivante :
M. C... E... B... et Mme F... B..., agissant en leur nom et pour le compte de leur enfant mineur D... B..., ont demandé au juge des référés du tribunal administratif de Nantes, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, d'enjoindre, sur le fondement des mêmes dispositions, au préfet de la Loire-Atlantique de délivrer un document de circulation pour étranger mineur à leur enfant et au ministre de l'intérieur ou au préfet de délivrer un laissez-passer consulaire ou un visa de retour, dans un délai de quarante-huit sous astreinte de 100 euros par jour de retard. Par une ordonnance n° 2005584 du 24 juin 2020, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes a rejeté leur demande.
Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 29 juin et 3 juillet 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. et Mme B... demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative :
1°) de les admettre au bénéfice de l'aide juridictionnelle provisoire ;
2°) d'annuler l'ordonnance du 24 juin 2020 ;
3°) de faire droit à leur demande de première instance ;
4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros à verser à leur conseil au titre des articles 34 et 37 de la loi du 10 juillet 1991 et de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, sous réserve de la renonciation à percevoir la contribution versée par l'Etat au titre de l'aide juridictionnelle.
Ils soutiennent que :
- l'ordonnance qu'ils attaquent est entachée d'irrégularité en ce que, en premier lieu, le juge des référés a omis de statuer sur les atteintes aux libertés fondamentales énoncées, en deuxième lieu, a fait application à tort du régime procédural du référé suspension alors qu'il était saisi dans le cadre du référé liberté, en troisième lieu, a méconnu le principe de célérité qui s'attache à la procédure du référé liberté et, en dernier lieu, a omis de se prononcer sur les injonctions demandées ;
- la condition d'urgence est en l'espèce vérifiée en dépit des difficultés liées à la fermeture des frontières et à la suppression des vols aériens;
- il est porté atteinte à la liberté fondamentale résultant de l'article 3-1 de la convention internationale des droits de l'enfant, à celle résultant du droit à mener une vie familiale normale résultant de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et enfin à la liberté d'aller et venir ;
- le refus de délivrance du document de circulation pour étranger mineur opposé par la préfecture est illégal ;
- leur fils devait et doit encore pouvoir bénéficier à tout le moins et à titre exceptionnel d'un laissez-passer délivré par l'autorité consulaire en vertu des dispositions du décret du 30 décembre 2004 ;
- la situation durable de blocage dans laquelle il sont placés du fait des refus qui leur sont opposés révèle une attitude manifestement disproportionnée.
Par un mémoire en défense, enregistré le 2 juillet 2020, le ministre de l'intérieur conclut au rejet de la requête. Il soutient que les moyens ne sont pas fondés, que la condition d'urgence à 48 heures n'est pas remplie et qu'aucune décision manifestement illégale n'a été prise.
La requête a été communiquée au ministre de l'Europe et des affaires étrangères qui n'a pas produit d'observations.
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, M. et Mme B... et, d'autre part, le ministre de l'intérieur et le ministre de l'Europe et des affaires étrangères ;
Ont été entendus lors de l'audience publique du 6 juillet 2020, à 15 heures :
- Me Occhipinti, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de M. et Mme B... ;
- les représentantes du ministre de l'intérieur ;
à l'issue de laquelle le juge des référés a différé la clôture de l'instruction au 9 juillet 2020 à 15 heures.
Vu le mémoire, enregistré le 7 juillet 2020 présenté par le ministre de l'intérieur ;
Vu le mémoire, enregistré le 9 juillet 2020 présenté par M. et Mme B... ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
- la convention internationale des droits de l'enfant ;
- le règlement (UE) 2016/399 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 concernant un code de l'Union relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontière Schengen) ;
- le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
- le décret n° 2004-1543 du 30 décembre 2004 ;
- le décret n° 76-548 du 16 juin 1976 ;
- la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;
- la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 ;
- le code de justice administrative ;
- la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures ".
2. Mme F... B..., accompagnée de son fils mineur D... B..., né le 26 décembre 2018 à Nantes, tous deux ressortissants guinéens et bénéficiaires du statut de réfugié, se sont rendus le 4 février 2020 en Sierra Leone munis de visas touristiques, valables du 17 janvier 2020 au 17 avril 2020, apposés sur leur titre de voyage pour réfugié. A l'occasion de leur retour en France prévu le 10 mars 2020, la compagnie aérienne a refusé d'embarquer l'enfant au motif qu'il ne disposait pas du document de circulation pour étranger mineur (A...). N'ayant pu obtenir du consulat de France à Freetown un visa de retour pour son fils et après avoir confié l'enfant à son grand-oncle sur place, Mme B... a pris un vol pour Paris le 14 mars suivant afin d'accomplir, avec son mari et père de l'enfant, également de nationalité guinéenne, resté à Nantes où la famille réside, les démarches nécessaires pour assurer le retour de l'enfant. A la suite de diverses démarches infructueuses auprès de l'autorité préfectorale, M. et Mme B... ont saisi, le 11 juin 2020, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes d'une demande tendant, sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, à ce qu'il soit enjoint au préfet de la Loire-Atlantique ou au ministre de l'intérieur la délivrance, selon le cas, du A..., d'un visa de retour ou d'un laissez-passer, afin de permettre le retour à bref délai de leur enfant. M. et Mme B... relèvent appel de l'ordonnance du 24 juin 2020 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Nantes a rejeté leur demande.
Sur le cadre juridique :
3. D'une part, en premier lieu, l'article L. 753-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dispose que  : " À moins que des raisons impérieuses de sécurité nationale ou d'ordre public ne s'y opposent, l'étranger titulaire d'un titre de séjour en cours de validité auquel la qualité de réfugié a été reconnue en application de l'article L. 711-1 et qui se trouve toujours sous la protection de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides peut se voir délivrer un document de voyage dénommé " titre de voyage pour réfugié " l'autorisant à voyager hors du territoire français. Ce titre permet à son titulaire de demander à se rendre dans tous les Etats, à l'exclusion de celui ou de ceux dans lesquels ses craintes de persécution ont été reconnues comme fondées en application de l'article L. 711-1. " L'article R. 753-7 du même code prévoit que : " Le titulaire du titre de voyage est réadmis en France sur simple présentation de ce titre en cours de validité. "
4. En deuxième lieu, en vertu des articles L. 321-3 et L. 321-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le titulaire du document de circulation pour étranger mineur, délivré de plein droit notamment à l'étranger mineur résidant en France qui s'est vu reconnaître la qualité de réfugié, peut être réadmis en France, en dispense de visa, sur présentation de ce titre accompagné d'un document de voyage en cours de validité.
5. En troisième lieu, en vertu des articles 1er, 4 et 8 du décret du 30 décembre 2004 relatif aux attributions des chefs de poste consulaire en matière de titres de voyage, le laissez-passer qui est un titre de voyage individuel délivré, par un chef de poste consulaire, pour un seul voyage et une durée maximale de trente jours à compter de la date de son établissement, peut l'être notamment à l'enfant mineur à charge d'un étranger auquel l'Office français de protection des réfugiés et apatrides a reconnu le statut de réfugié. En vertu de l'article 12 du décret du 16 juin 1976 relatif aux consuls généraux, consuls et vice-consuls honoraires et aux agents consulaires, ces derniers peuvent être autorisés, par arrêté du ministre des affaires étrangères, à effectuer certaines formalités et à délivrer certains documents administratifs.
6. D'autre part, les stipulations de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant prévoient que : " 1. Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale. / (...) ".
Sur la demande en référé :
7. M. et Mme B... doivent être regardés comme demandant au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, d'enjoindre à l'administration, en se prévalant notamment des stipulations de l'article 3-1 de la convention relative aux droits de l'enfant, qu'elle prenne les mesures appropriées pour surmonter les obstacles au retour rapide de l'enfant auxquels ses parents se heurtent et que, dans les circonstances très particulières de l'espèce, ils ne sont pas en mesure de surmonter seuls.
En ce qui concerne l'urgence :
8. Compte tenu des conditions dans lesquelles la séparation de l'enfant avec ses parents est intervenue, de la durée et de l'actualité de celle-ci ainsi que de l'âge de l'enfant, le retour de ce dernier au sein de sa famille en France présente par lui-même un caractère d'urgence.
9. Ce retour se heurte, il est vrai, du fait de la pandémie de niveau mondial liée au Covid-19, à la fermeture des frontières internationales notamment avec les Etats d'Afrique de l'ouest, en particulier celui de Sierra Leone, et à la décision de cet Etat de suspendre, depuis le 21 mars dernier, le trafic aérien pour une période de 12 mois. Toutefois, ces restrictions sont susceptibles d'être levées en fonction de l'évolution de la situation sanitaire, le site de l'IATA (International Air Transort Association) Travel Center indiquant en outre que les vols de la Sierra Leone sont suspendus jusqu'au 15 juillet 2020, et un examen au cas par cas reste également, en tout état de cause, possible, ainsi que le site France diplomatie le précise, pour assurer notamment le retour de ressortissants étrangers présents sur le sol sierra-léonais. Il résulte d'ailleurs de l'instruction que la Grande-Bretagne a organisé un vol spécial le 22 avril dernier pour rapatrier ses ressortissants en Sierra Leone. Dès lors, ces contraintes ne privent pas d'urgence l'examen des modalités de retour de l'enfant afin d'assurer une mise en oeuvre à très bref délai et à tout moment dès que les conditions favorables s'en trouveront réunies.
En ce qui concerne les atteintes aux libertés fondamentales invoquées :
10. Il résulte, d'une part, de l'instruction que la compagnie Air France a refusé de procéder à l'embarquement sur le vol du 10 mars 2020 à destination de Paris au départ de Freetown en Sierra Leone, de l'enfant D... B..., qui ne disposait du A... et alors même qu'il était titulaire d'un titre de voyage pour réfugié en cours de validité, sans s'opposer à celui de sa mère, titulaire également du titre de voyage pour réfugié et d'une carte de résident française. Si les dispositions de l'article L. 625-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile punit d'une amende le fait pour une entreprise de transport aérien de débarquer sur le territoire français un étranger non ressortissant d'un Etat de l'Union européenne démuni de document de voyage et le cas échéant du visa requis, le titre de voyage pour réfugié dont l'enfant était titulaire devait lui permettre, en vertu de l'article R. 753-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, d'être réadmis en France sur simple présentation de celui-ci dont sa mère disposait.
11. Il résulte, d'autre part, de l'instruction que Mme B..., ayant choisi dans un premier temps, à la suite de cet incident, de rester en Sierra Leone avec son enfant, déclare, sans que cela soit contesté, avoir pris l'attache de la consule honoraire de France à Freetown. Toutefois, il appert qu'elle n'a pu obtenir de visa ou de laissez-passer pour son enfant, faute pour la consule honoraire sur place d'avoir été autorisée à les délivrer en application de l'article 12 du décret du 16 juin 1976 mentionné au point 5. En outre, compte tenu de sa qualité de réfugié, Mme B... se trouvait empêchée de se rendre à Conakry en Guinée, pays dont elle a la nationalité, où se trouvent l'Ambassade de France et les services consulaires. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que Mme B... a reçu l'appui approprié, par l'intermédiaire de la consule honoraire à Freetown, pour faciliter son départ en avion avec son enfant alors qu'aucun obstacle juridique ne permettait de s'y opposer.
12. Il résulte enfin de l'instruction qu'à la suite du retour en France de Mme B..., et dans le cadre d'échanges de courriels, les services préfectoraux ont fourni à M. et Mme B... des informations erronées en exigeant la présence de l'enfant sur le territoire français pour la délivrance du A..., lequel était sollicité en vue de faciliter le retour de l'enfant vis-à-vis de la compagnie aérienne, décourageant ainsi la constitution du dossier que les parents envisageaient de déposer. Aucune disposition du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, et notamment pas celles des articles D. 321-9 et suivants, n'exige pourtant que le demandeur se présente avec l'enfant lors de la constitution du dossier de A.... Il résulte par ailleurs des déclarations de la représentante du ministre de l'intérieur à l'audience que cette pratique administrative concerne les enfants au moins âgés de sept ans. Enfin, la réalité de la filiation et du lien des parents avec leur enfant n'est pas contestée par l'administration qui considère, dans les observations produites après l'audience, que ce document pourra, dès que les requérants auront déposé un dossier complet de demande de A... pour leur enfant, être délivré même en l'absence de l'enfant.
13. Ainsi, compte tenu de leurs agissements, les services de l'Etat sollicités n'ont pas permis, d'une part, de mettre fin au refus d'embarquement de l'enfant opposé à tort par la compagnie aérienne et ont, d'autre part, contribué à freiner une mise en oeuvre rapide des modalités appropriées permettant d'assurer un retour effectif de ce mineur en très bas âge. Ils ont ainsi porté une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté d'aller et venir et à l'intérêt supérieur de l'enfant D... âgé actuellement d'un peu plus de dix-huit mois, ainsi qu'au droit de l'enfant et de ses parents à mener une vie familiale normale, lesquels sont des libertés fondamentales au sens de l'article L. 521-2 du code de justice administrative.
En ce qui concerne les injonctions :
14. Il est constant qu'à la date de la présente décision, et ce alors même que l'ordonnance attaquée a indiqué que " le rejet du recours ne fait toutefois pas obstacle à ce que le préfet de la Loire-Atlantique délivre au bénéfice d'D..., à titre exceptionnel et dans les circonstances très particulières de l'espèce, un document permettant sa réadmission en France auprès de ses parents ", aucune mesure n'est venue mettre un terme à la séparation du jeune D..., resté en Sierra Leone, et de ses parents qui résident à Nantes.
15. Il y a lieu, par suite, d'enjoindre, en premier lieu, au préfet de la Loire-Atlantique de se prononcer à très bref délai sur la demande de délivrance du A... au bénéfice de l'enfant D... B... après le dépôt du dossier complet par M. et Mme B..., ce document pouvant se révéler nécessaire pour lever tout obstacle à l'embarquement à l'égard de la compagnie aérienne. Il y a lieu d'enjoindre, en deuxième lieu, au ministre de l'intérieur, en relation avec le ministre de l'Europe et des affaires étrangères, de prendre toute mesure appropriée pour tenir les parents régulièrement informés de l'évolution de la situation notamment au regard des vols aériens et leur permettre d'assurer le retour de leur enfant auprès d'eux dès que possible, dans les plus brefs délais, et dans des conditions de sécurité satisfaisante. Le ministre de l'intérieur communiquera au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, dans un délai d'un mois, les éléments justifiant des mesures prises pour exécuter la présente décision et, le cas échéant, ultérieurement et de manière régulière, celles qui auront été prises jusqu'au retour de l'enfant.
16. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur sa régularité, que M. et Mme B... sont fondés à demander l'annulation de l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Nantes du 24 juin 2020.
17. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la demande d'aide juridictionnelle provisoire, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros à verser à M. et Mme B... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
O R D O N N E :
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Article 1er : L'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Nantes du 24 juin 2020 est annulée.
Article 2 : Il est enjoint au préfet de la Loire-Atlantique de se prononcer à très bref délai sur la demande de délivrance du A... au bénéfice de l'enfant D... B... après le dépôt du dossier complet par M. et Mme B....
Article 3 : Il est enjoint au ministre de l'intérieur, en relation avec le ministre de l'Europe et des affaires étrangères, de prendre toute mesure appropriée pour tenir les parents régulièrement informés de l'évolution de la situation notamment au regard des vols aériens et pour leur permettre d'assurer le retour de leur enfant auprès d'eux dès que possible, dans les plus brefs délais, et dans des conditions de sécurité satisfaisantes.
Article 4 : Le ministre de l'intérieur communiquera au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, dans un délai d'un mois, les éléments justifiant des mesures prises pour exécuter la présente décision et, le cas échéant, ultérieurement et de manière régulière, celles qui auront été prises jusqu'au retour de l'enfant.
Article 5 : L'Etat versera la somme de 1 500 euros à M. et Mme B... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 6 : La présente ordonnance sera notifiée à M. C... E... B..., premier requérant dénommé, au ministre de l'intérieur et au ministre de l'Europe et des affaires étrangères.
Copie en sera adressée au Défenseur des droits.