Conseil d'État — 10 juillet 2020

Vu la procédure suivante :
Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 1er et 9 juillet 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. E... I..., M. H... F..., l'association Victimes Coronavirus Covid-19 France, M. D... A..., Mme G... B..., M. K... C..., l'association Ametist, l'association Vaincre Lyme et l'association LNPLV demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative :
1°) d'ordonner la suspension de l'exécution de l'article 6-2 de l'arrêté du ministre des solidarités et de la santé du 23 mars 2020 prescrivant les mesures d'organisation et de fonctionnement du système de santé nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, créé par arrêté du 26 mai 2020 ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Ils soutiennent que :
- la condition d'urgence est remplie, dès lors que l'évolution de la situation épidémique de laquelle a résulté la mise en oeuvre de l'état d'urgence sanitaire ne justifie plus qu'il soit porté atteinte aux libertés fondamentales ;
- il est porté une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté de prescription du médecin, au droit au respect de la vie et au droit de recevoir les traitements et les soins appropriés à son état de santé dès lors que les dispositions contestées, d'une part, sont entachées d'incompétence puisque seul le Premier ministre peut, en application de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique, limiter les conditions dans lesquelles un médicament est mis à disposition des patients dans le cadre de l'épidémie de covid-19, et d'autre part, méconnaissent l'habilitation donnée au ministre de la santé par l'article L. 3131-16 du même code, qui ne permet pas de porter atteinte aux dispositions législatives protégeant la liberté de prescription des médecins, que limitent les restrictions à la dispensation de la spécialité Plaquenil, décidées au motif de tensions sur l'approvisionnement, et qui est limitée aux mesures réglementaires visant à mettre fin à la catastrophe sanitaire.
Par deux mémoires distincts et un mémoire complémentaire, enregistrés les 1er et 9 juillet 2020, présentés en application de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958, M. I... et les autres requérants demandent au Conseil d'Etat, à l'appui de leur requête, de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l'article L. 3131-16 du code de la santé publique.
Ils soutiennent que :
-cet article est applicable au litige, les dispositions contestées de l'arrêté du 23 mars 2020 ayant été prises sur son fondement ;
-qu'il n'a jamais été déclaré conforme à la Constitution ;
- que la question posée présente un caractère nouveau, l'article L. 3131-16 étant contraire à la liberté de prescription du médecin, dont le Conseil constitutionnel n'a pas encore jugé si elle a valeur constitutionnelle ;
- que l'article L. 3131-16, tel qu'interprété par le Conseil d'Etat, viole le principe de séparation des pouvoirs et révèle une méconnaissance par le législateur de sa propre compétence, la liberté de prescription du médecin et le droit à la protection de la santé s'en trouvant affectés.
Par un mémoire en défense, enregistré le 8 juillet 2020, le ministre des solidarités et de la santé conclut au rejet de la requête. Il soutient que les dispositions attaquées ne portent aucune atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.
Par un mémoire en défense, enregistré le 8 juillet 2020, le ministre des solidarités et de la santé conclut qu'il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée, dès lors notamment que la liberté invoquée n'est pas au nombre des droits et libertés que la Constitution garantit et que la question posée ne présente pas de caractère sérieux.
La requête a été communiquée au Premier ministre qui n'a pas produit d'observations.
Les parties ont été informées, sur le fondement de l'article 9 de l'ordonnance du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l'ordre administratif, de ce qu'aucune audience ne se tiendrait et de ce que la clôture de l'instruction serait fixée le 9 juillet 2020 à 14 heures.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la Constitution, notamment son article 61-1 ;
- le code de la santé publique ;
- la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 ;
- la loi n°2020-546 du 11 mai 2020 ;
- le décret n°2020-260 du 16 mars 2020 ;
- le décret n°2020-293 du 23 mars 2020 ;
- le décret n° 2020-337du 26 mars 2020
- le décret n°2020-545 du 11 mai 2020 ;
- le décret n°2020-548 du 11 mai 2020 ;
- le décret n° 2020-630 du 26 mai 2020 ;
- le décret n° 2020-663 du 31 mai 2020 ;
-  le code de justice administrative ;
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures ".
Sur les circonstances :
2. L'émergence d'un nouveau coronavirus, responsable de la maladie à coronavirus 2019 ou covid-19 et particulièrement contagieux, a été qualifiée d'urgence de santé publique de portée internationale par l'Organisation mondiale de la santé le 30 janvier 2020, puis de pandémie le 11 mars 2020. La propagation du virus sur le territoire français a conduit le ministre des solidarités et de la santé puis le Premier ministre à prendre, à compter du 4 mars 2020, des mesures de plus en plus strictes destinées à réduire les risques de contagion. Le législateur, par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, a déclaré l'état d'urgence sanitaire pour une durée de deux mois à compter du 24 mars 2020, puis, par l'article 1er de la loi du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions, a prorogé cet état d'urgence sanitaire jusqu'au 10 juillet 2020 inclus. Au vu de l'évolution de la situation sanitaire, de nouvelles mesures générales ont été adoptées par deux décrets du 11 mai 2020, puis par un décret du 31 mai 2020, pour assouplir progressivement les sujétions imposées afin de faire face à l'épidémie.
3. Le sulfate d'hydroxychloroquine est commercialisé par le laboratoire Sanofi sous le nom de marque de Plaquenil, en vertu d'une autorisation de mise sur le marché initialement délivrée le 27 mai 2004, avec pour indications thérapeutiques le traitement symptomatique d'action lente de la polyarthrite rhumatoïde, le lupus érythémateux discoïde, le lupus érythémateux subaigu, le traitement d'appoint ou prévention des rechutes des lupus systémiques et la prévention des lucites. En application de l'article L. 5121-12-1 du code de la santé publique, et en l'absence de toute recommandation temporaire d'utilisation, cette spécialité ne pouvait être prescrite pour une autre indication, en l'absence d'alternative médicamenteuse appropriée disposant d'une autorisation de mise sur le marché ou d'une autorisation temporaire d'utilisation, qu'à la condition que le prescripteur juge indispensable, au regard des données acquises de la science, le recours à cette spécialité pour améliorer ou stabiliser l'état clinique de son patient.
4. Suite à un avis sur les recommandations thérapeutiques dans la prise en charge du covid-19 du 25 mars 2020 du Haut Conseil de la santé publique, le Premier ministre, par un décret du 25 mars 2020 pris sur le fondement du 9° de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique, modifié par un décret du lendemain 26 mars, a complété d'un article 12-2 le décret du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, pour prévoir notamment les conditions dans lesquelles l'hydroxychloroquine peut être prescrite, dispensée et administrée aux patients atteints de covid-19, en dehors des indications de l'autorisation de mise sur le marché du Plaquenil, spécialité pharmaceutique à base d'hydroxychloroquine. A ce titre, d'une part, par dérogation aux dispositions du code de la santé publique relatives aux autorisations de mise sur le marché, il a autorisé, sous la responsabilité d'un médecin, la prescription, la dispensation et l'administration de l'hydroxychloroquine aux patients atteints de covid-19, dans les établissements de santé qui les prennent en charge, ainsi que, pour la poursuite de leur traitement si leur état le permet et sur autorisation du prescripteur initial, à domicile, en précisant que ces prescriptions interviennent, après décision collégiale, dans le respect des recommandations du Haut Conseil de la santé publique et, en particulier, de l'indication pour les patients atteints de pneumonie oxygéno-requérante ou d'une défaillance d'organe. D'autre part, il a prévu, au 5ème alinéa, que " La spécialité pharmaceutique PLAQUENIL (c), dans le respect des indications de son autorisation de mise sur le marché, et les préparations à base d'hydroxychloroquine ne peuvent être dispensées par les pharmacies d'officine que dans le cadre d'une prescription initiale émanant exclusivement de spécialistes en rhumatologie, médecine interne, dermatologie, néphrologie, neurologie ou pédiatrie ou dans le cadre d'un renouvellement de prescription émanant de tout médecin ".
5. Ces dispositions ont été reprises à l'identique à l'article 17 du décret n° 2020-545 du 11 mai 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, qui abroge notamment l'article 12-2 du décret du 25 mars 2020 et prévoit son application les 11 et 12 mai 2020, puis à l'article 19 du décret n° 2020-548 du même jour ayant le même objet, qui abroge le précédent et est entré en vigueur dès sa publication au Journal officiel de la République française le 12 mai 2020.
6. A la suite d'un nouvel avis du Haut Conseil de la santé publique relatif à l'utilisation de l'hydroxychloroquine dans le covid-19 du 24 mai 2020, le Premier ministre a abrogé, par décret du 26 mai 2020, l'article 19 du décret précité et le ministre des solidarités et de la santé, par un arrêté du même jour pris sur le fondement de l'article L. 3131-16 du code de la santé publique, a repris les dispositions du 5ème alinéa cité au point 4, à l'article 6-2 de l'arrêté du 23 mars 2020 prescrivant les mesures d'organisation et de fonctionnement du système de santé nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire.
Sur l'objet de la demande :
7. Les requérants demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, de suspendre l'exécution de l'article 6-2 de l'arrêté du 23 mars 2020 mentionné au point 6, en faisant valoir que ses dispositions portent une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté de prescription des médecins, au droit au respect de la vie et au droit de recevoir les traitements et les soins appropriés à son état de santé. A l'appui de cette demande en référé, ils demandent au Conseil d'Etat, en application de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l'article L. 3131-16 du code de la santé publique, sur le fondement desquelles ont été prises les dispositions contestées de l'arrêté.
Sur l'office du juge des référés :
8. Il résulte de la combinaison des dispositions des articles L. 511-1 et L. 521-2 du code de justice administrative qu'il appartient au juge des référés, lorsqu'il est saisi sur le fondement de l'article L. 521-2 et qu'il constate une atteinte grave et manifestement illégale portée par une personne morale de droit public à une liberté fondamentale, résultant de l'action ou de la carence de cette personne publique, de prescrire les mesures qui sont de nature à faire disparaître les effets de cette atteinte, dès lors qu'existe une situation d'urgence caractérisée justifiant le prononcé de mesures de sauvegarde à très bref délai et qu'il est possible de prendre utilement de telles mesures. Celles-ci doivent, en principe, présenter un caractère provisoire, sauf lorsque aucune mesure de cette nature n'est susceptible de sauvegarder l'exercice effectif de la liberté fondamentale à laquelle il est porté atteinte. Le caractère manifestement illégal de l'atteinte doit s'apprécier notamment en tenant compte des moyens dont dispose l'autorité administrative compétente et des mesures qu'elle a déjà prises.
9. Par ailleurs, aux termes du premier alinéa de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, dans la rédaction que lui a donnée la loi organique du 10 décembre 2009 : " Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé (...) à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat (...) ". Il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et qu'elle soit nouvelle ou présente un caractère sérieux. L'article 23-3 de cette ordonnance prévoit qu'une juridiction saisie d'une question prioritaire de constitutionnalité " peut prendre les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires " et qu'elle peut statuer " sans attendre la décision relative à la question prioritaire de constitutionnalité si la loi ou le règlement prévoit qu'elle statue dans un délai déterminé ou en urgence ". Il résulte de la combinaison de ces dispositions organiques avec celles du livre V du code de justice administrative qu'une question prioritaire de constitutionnalité peut être soulevée devant le juge administratif des référés statuant, en première instance ou en appel, sur le fondement de l'article L. 521-2 de ce code. Le juge des référés peut en toute hypothèse, y compris lorsqu'une question prioritaire de constitutionnalité est soulevée devant lui, rejeter une requête qui lui est soumise pour incompétence de la juridiction administrative, irrecevabilité ou défaut d'urgence. S'il ne rejette pas les conclusions qui lui sont soumises pour l'un de ces motifs, il lui appartient de se prononcer, en l'état de l'instruction, sur la transmission au Conseil d'Etat de la question prioritaire de constitutionnalité ou, pour le juge des référés du Conseil d'Etat, sur le renvoi de la question au Conseil constitutionnel. Même s'il décide de renvoyer la question, il peut, s'il estime que les conditions posées par l'article L. 521-2 du code de justice administrative sont remplies, prendre les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires, compte tenu tant de l'urgence que du délai qui lui est imparti pour statuer, en faisant usage de l'ensemble des pouvoirs que cet article lui confère.
Sur les questions prioritaires de constitutionnalité :
10. Aux termes de l'article L. 3131-16 du code de la santé publique : " Dans les circonscriptions territoriales où l'état d'urgence sanitaire est déclaré, le ministre chargé de la santé peut prescrire, par arrêté motivé, toute mesure réglementaire relative à l'organisation et au fonctionnement du dispositif de santé, à l'exception des mesures prévues à l'article L. 3131-15, visant à mettre fin à la catastrophe sanitaire mentionnée à l'article L. 3131-12. / (...) / Les mesures prescrites en application du présent article sont strictement nécessaires et proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu'elles ne sont plus nécessaires ". Sur le fondement de ces dispositions, le ministre chargé de la santé est habilité, durant l'état d'urgence sanitaire et dans les circonscriptions territoriales où il est déclaré, à prescrire toute mesure réglementaire nécessaire pour adapter, de façon temporaire, l'organisation et le fonctionnement du dispositif de santé pour répondre à la situation sanitaire causée par la catastrophe mentionnée à l'article L. 3131-12, y compris pour modifier des dispositions législatives et réglementaires du code de la santé publique s'y rapportant.
11. Les requérants soutiennent que cet article, tel qu'interprété par le Conseil d'Etat, viole le principe de séparation des pouvoirs et révèle une méconnaissance par le législateur de sa propre compétence, la liberté de prescription du médecin et le droit à la protection de la santé s'en trouvant affectés, et, par ailleurs, que la question de la valeur constitutionnelle de la liberté de prescription est nouvelle.
12. Toutefois, premièrement, les dispositions de cet article, qui ont précisément pour objet de permettre au ministre chargé de la santé de prendre des mesures d'adaptation du dispositif de santé lorsque l'état d'urgence sanitaire est déclaré, pour faire face aux enjeux de santé publique, ne sauraient être regardées comme affectant le droit à la protection de la santé.
13. Deuxièmement, et en toute hypothèse, ces dispositions ne méconnaissent par elles-mêmes en rien la liberté de prescription des médecins, qui demeure garantie par l'article L. 162-2 du code de la sécurité sociale, aux termes duquel " Dans l'intérêt des assurés sociaux et de la santé publique, le respect de la liberté d'exercice et de l'indépendance professionnelle et morale des médecins est assuré conformément aux principes déontologiques fondamentaux que sont (...) la liberté de prescription du médecin (...) " et encadrée, s'agissant de la prescription de spécialités pharmaceutiques, par l'article L. 5121-12-1 du code de la santé publique. Au demeurant, les mesures décidées sur le fondement de ces dispositions, qui ne peuvent être prises qu'aux seules fins de garantir la santé publique, qui doivent être strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu, et auxquelles il doit être mis fin sans délai lorsqu'elles ne sont plus nécessaires, sont prises sous le contrôle du juge auquel il appartient de s'assurer qu'elles sont adaptées, nécessaires et proportionnées à la finalité qu'elles poursuivent.
14. Il suit de là que les requérants ne peuvent utilement invoquer à l'encontre de l'article L. 3131-16 du code de la santé publique le principe de séparation des pouvoirs ou la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence. Ils ne peuvent davantage utilement se prévaloir de ce que la question de la valeur constitutionnelle de la liberté de prescription des médecins serait nouvelle. Par suite, les questions soulevées, qui ne sont pas nouvelles, ne présentent pas un caractère sérieux.
Sur la mesure demandée :
15. Pour l'application de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, la liberté d'exercice et l'indépendance professionnelle des médecins dans la pratique de leur art, qui s'exerce dans l'intérêt des patients, le droit au respect de la vie et le droit de recevoir les traitements et les soins appropriés à son état de santé constituent des libertés fondamentales au sens des dispositions de cet article.
16. Les requérants font valoir que les dispositions contestées de l'article 6-2 de l'arrêté du 23 mars 2020 du ministre des solidarités et de la santé portent une atteinte grave et manifestement illégale à cette liberté et à ces droits, dès lors, d'une part, qu'elles sont entachées d'incompétence puisque seul le Premier ministre peut, en application de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique, limiter les conditions dans lesquelles un médicament est mis à disposition des patients dans le cadre de l'épidémie de covid-19, et d'autre part, qu'en imposant des restrictions à la dispensation de la spécialité Plaquenil, elles méconnaissent l'habilitation donnée au ministre de la santé par l'article L. 3131-16 du même code, qui ne permet pas de porter atteinte aux dispositions législatives protégeant la liberté de prescription des médecins.
17. Aux termes du second alinéa du I de l'article L. 5121-12-1 du même code: " En l'absence de recommandation temporaire d'utilisation dans l'indication ou les conditions d'utilisation considérées, une spécialité pharmaceutique ne peut faire l'objet d'une prescription non conforme à son autorisation de mise sur le marché qu'en l'absence d'alternative médicamenteuse appropriée disposant d'une autorisation de mise sur le marché ou d'une autorisation temporaire d'utilisation et sous réserve que le prescripteur juge indispensable, au regard des données acquises de la science, le recours à cette spécialité pour améliorer ou stabiliser l'état clinique de son patient ".
18. En premier lieu, après que le Premier ministre eut abrogé les dispositions par lesquelles il avait autorisé par décret, sur le fondement de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique, jusqu'au 26 mai 2020, la prescription, la dispensation et l'administration, sous certaines conditions dans les établissements de santé, de la spécialité pharmaceutique Plaquenil, en dehors des indications de son autorisation de mise sur le marché, le ministre de la santé était compétent, sur le fondement de l'article L. 3131-16 du même code cité au point 10, pour reprendre, par arrêté, les dispositions prévoyant que sa délivrance par les pharmacies d'officine est strictement réservée à ces indications.
19. En second lieu, il ressort des motifs de l'arrêté du 26 mai 2020 qui a créé les dispositions contestées, publiés au Journal officiel de la République française, que ces dernières ont été prises " eu égard aux dernières données scientifiques concernant les risques qui s'attachent à l'utilisation de l'hydroxychloroquine dans la prise en charge des patients atteints du Covid 19 ". En prenant, pour ces motifs, qui ne sont pas contestés par les requérants, lesquels se prévalent d'une liberté absolue de prescription des médecins, le ministre des solidarités et de la santé s'est borné à tirer les conséquences, au regard des restrictions à la prescription des spécialités pharmaceutiques fixées par l'article L. 5121-12-1 du code de la santé publique cité au point 17, de l'abrogation par le Premier ministre de l'autorisation spéciale de prescription de la spécialité pharmaceutique Plaquenil, Par ailleurs, ainsi que l'indique le ministre en défense, cette mesure permettant en outre d'éviter une tension sur l'approvisionnement de cette spécialité pour les patients qui y ont recours dans le cadre des indications de son autorisation de mise sur le marché, elle est au nombre des mesures d'organisation du dispositif de santé mentionnées à l'article L. 3131-16 du code de la santé publique. Ainsi, il ne résulte pas de l'instruction que les dispositions contestées auraient excédé le champ de l'habilitation prévue par cet article L. 3131-16.
20. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition d'urgence, que la requête doit être rejetée, y compris ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
O R D O N N E :
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Article 1er : Il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité soulevées.
Article 2 : La requête présentée par M. I..., M. F..., l'association Victimes Coronavirus Covid-19 France, M. A..., Mme B..., M. C..., l'association Ametist, l'association Vaincre Lyme et l'association LNPLV est rejetée.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à M. E... J..., premier requérant dénommé et au ministre des solidarités et de la santé.
Copie en sera adressée au Premier ministre.