Conseil d'État — 16 juillet 2020

Vu la procédure suivante :
Par une requête, enregistrée le 10 juillet 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le syndicat des médecins Aix et Région (SMAER) demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :
1°) d'ordonner la suspension de l'exécution du décret n° 2020-630 du 26 mai 2020 modifiant le décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 en tant qu'il abroge la possibilité pour les médecins hospitaliers de prescrire l'hydroxychloroquine pour les malades atteints du virus covid-19 ;
2°) d'enjoindre, sous astreinte, au Premier ministre d'adopter un décret autorisant de nouveau la prescription, la dispensation et l'administration de l'hydroxychloroquine aux patients atteints par le covid-19 tant pour les médecins dans les établissements de santé que pour les praticiens libéraux ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- la condition d'urgence est remplie eu égard, d'une part, à la situation d'urgence sanitaire et, d'autre part, à la nécessité pour les médecins d'avoir recours à l'hydroxychloroquine pour lutter contre le virus covid-19, notamment dans l'hypothèse d'un rebond épidémique ;
- il existe un doute sérieux quant à la légalité du décret attaqué ;
- le décret attaqué est entaché d'une erreur manifeste d'appréciation de nature à porter atteinte au droit à la vie, au droit à la santé, et notamment au droit de recevoir les traitements et soins les plus appropriés à son état de santé, à la liberté de prescription et à l'indépendance d'exercice des médecins, dès lors notamment que le gouvernement n'a pas pris en compte la fiabilité et l'évolution de l'ensemble des données acquises par la science, eu égard en particulier à la rétraction de la publication ayant fondée les dispositions contestées.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la Constitution ;
- le code de la santé publique ;
- la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 ;
- la loi n°2020-546 du 11 mai 2020 ;
- le décret n°2020-260 du 16 mars 2020 ;
- le décret n°2020-293 du 23 mars 2020 ;
- le décret n° 2020-337du 26 mars 2020
- le décret n°2020-545 du 11 mai 2020 ;
- le décret n°2020-548 du 11 mai 2020 ;
- le décret n° 2020-630 du 26 mai 2020 ;
-  le code de justice administrative ;
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ". En vertu de l'article L. 522-3 du même code, le juge des référés peut, par une ordonnance motivée, rejeter une requête sans instruction ni audience lorsque la condition d'urgence n'est pas remplie ou lorsqu'il apparaît manifeste, au vu de la demande, que celle-ci ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative, qu'elle est irrecevable ou qu'elle est mal fondée.
Sur les circonstances :
2. L'émergence d'un nouveau coronavirus, responsable de la maladie à coronavirus 2019 ou covid-19 et particulièrement contagieux, a été qualifiée d'urgence de santé publique de portée internationale par l'Organisation mondiale de la santé le 30 janvier 2020, puis de pandémie le 11 mars 2020. La propagation du virus sur le territoire français a conduit le ministre des solidarités et de la santé puis le Premier ministre à prendre, à compter du 4 mars 2020, des mesures de plus en plus strictes destinées à réduire les risques de contagion. Le législateur, par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, a déclaré l'état d'urgence sanitaire pour une durée de deux mois à compter du 24 mars 2020, puis, par l'article 1er de la loi du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions, a prorogé cet état d'urgence sanitaire jusqu'au 10 juillet 2020 inclus. Au vu de l'évolution de la situation sanitaire, de nouvelles mesures générales ont été adoptées par deux décrets du 11 mai 2020, puis par un décret du 31 mai 2020, pour assouplir progressivement les sujétions imposées afin de faire face à l'épidémie.
3. Le sulfate d'hydroxychloroquine est commercialisé par le laboratoire Sanofi sous le nom de marque de Plaquenil, en vertu d'une autorisation de mise sur le marché initialement délivrée le 27 mai 2004, avec pour indications thérapeutiques le traitement symptomatique d'action lente de la polyarthrite rhumatoïde, le lupus érythémateux discoïde, le lupus érythémateux subaigu, le traitement d'appoint ou prévention des rechutes des lupus systémiques et la prévention des lucites. En application de l'article L. 5121-12-1 du code de la santé publique, et en l'absence de toute recommandation temporaire d'utilisation, cette spécialité ne pouvait être prescrite pour une autre indication, en l'absence d'alternative médicamenteuse appropriée disposant d'une autorisation de mise sur le marché ou d'une autorisation temporaire d'utilisation, qu'à la condition que le prescripteur juge indispensable, au regard des données acquises de la science, le recours à cette spécialité pour améliorer ou stabiliser l'état clinique de son patient.
4. Suite à un avis sur les recommandations thérapeutiques dans la prise en charge du covid-19 du 25 mars 2020 du Haut Conseil de la santé publique, le Premier ministre, par un décret du 25 mars 2020 pris sur le fondement du 9° de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique, modifié par un décret du lendemain 26 mars, a complété d'un article 12-2 le décret du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, pour prévoir notamment les conditions dans lesquelles l'hydroxychloroquine peut être prescrite, dispensée et administrée aux patients atteints de covid-19, en dehors des indications de l'autorisation de mise sur le marché du Plaquenil, spécialité pharmaceutique à base d'hydroxychloroquine. A ce titre, d'une part, par dérogation aux dispositions du code de la santé publique relatives aux autorisations de mise sur le marché, il a autorisé, sous la responsabilité d'un médecin, la prescription, la dispensation et l'administration de l'hydroxychloroquine aux patients atteints de covid-19, dans les établissements de santé qui les prennent en charge, ainsi que, pour la poursuite de leur traitement si leur état le permet et sur autorisation du prescripteur initial, à domicile, en précisant que ces prescriptions interviennent, après décision collégiale, dans le respect des recommandations du Haut Conseil de la santé publique et, en particulier, de l'indication pour les patients atteints de pneumonie oxygéno-requérante ou d'une défaillance d'organe. D'autre part, il a prévu, au 5ème alinéa, que " La spécialité pharmaceutique PLAQUENIL (c), dans le respect des indications de son autorisation de mise sur le marché, et les préparations à base d'hydroxychloroquine ne peuvent être dispensées par les pharmacies d'officine que dans le cadre d'une prescription initiale émanant exclusivement de spécialistes en rhumatologie, médecine interne, dermatologie, néphrologie, neurologie ou pédiatrie ou dans le cadre d'un renouvellement de prescription émanant de tout médecin ".
5. Ces dispositions ont été reprises à l'identique à l'article 17 du décret n° 2020-545 du 11 mai 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, qui abroge notamment l'article 12-2 du décret du 25 mars 2020 et prévoit son application les 11 et 12 mai 2020, puis à l'article 19 du décret n° 2020-548 du même jour ayant le même objet, qui abroge le précédent et est entré en vigueur dès sa publication au Journal officiel de la République française le 12 mai 2020.
6. A la suite d'un nouvel avis du Haut Conseil de la santé publique relatif à l'utilisation de l'hydroxychloroquine dans le covid-19 du 24 mai 2020, le Premier ministre a abrogé, par décret du 26 mai 2020, l'article 19 du décret précité et le ministre des solidarités et de la santé, par un arrêté du même jour pris sur le fondement de l'article L. 3131-16 du code de la santé publique, a repris les dispositions du 5ème alinéa cité au point 4, à l'article 6-2 de l'arrêté du 23 mars 2020 prescrivant les mesures d'organisation et de fonctionnement du système de santé nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire.
Sur la demande en référé :
7. Le Syndicat des médecins Aix et Région (SMAER) demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, d'une part, la suspension de l'exécution du décret n° 2020-630 du 26 mai 2020 modifiant le décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 en tant qu'il abroge la possibilité pour les médecins hospitaliers de prescrire l'hydroxychloroquine pour les malades atteints du virus covid-19 et, d'autre part, d'enjoindre, sous astreinte, au Premier ministre d'adopter un décret autorisant de nouveau la prescription, la dispensation et l'administration de l'hydroxychloroquine aux patients atteints par le covid-19 tant pour les médecins dans les établissements de santé que pour les praticiens libéraux.
8. Le décret du 26 mai 2020 mentionne, dans ses visas, l'avis du Haut conseil de la santé publique du 24 mai 2020 qui s'appuie sur des recommandations internationales et nationales, dont celles de l'Organisation mondiale de la Santé, de l'Infectious Diseases Society of America (IDSA), des agences gouvernementales de santé des Etats-Unis d'Amérique (NIH) et du Royaume-Uni  (NHS) et du gouvernement du Canada, mais également sur les données des centres régionaux de pharmacovigilance relatives aux médicaments utilisés chez des patients pris en charge pour une infection à Covid-19, sur des données de bibliographie, dont l'article publié le 22 mai 2020 dans le journal scientifique " The Lancet ", sur la recommandation temporaire du 23 mai 2020 du groupe exécutif de l'essai clinique Solidarity lancé par l'Organisation mondiale de la Santé et ses partenaires dans le but de trouver un traitement efficace du covid-19 et, enfin, sur les dispositions prises pour l'essai Recovery au Royaume-Uni, qui ne sont pas favorables à l'utilisation de l'hydroxychloroquine en dehors du cadre d'essais cliniques aux motifs que les données actuelles disponibles n'apportent pas la preuve d'un bénéfice sur l'évolution du covid-19 lié à l'utilisation de l'hydroxychloroquine isolément ou en association à un macrolide, comme l'azithromycine, qu'il existe une toxicité cardiaque de l'hydroxychloroquine, particulièrement en association avec l'azithromycine, et que la balance bénéfice/risque, seule et en association à un macrolide, apparaît, défavorable. Ainsi, en l'état de l'instruction, les moyens tirés de ce que le décret du 26 mai 2020 serait entaché d'une erreur manifeste d'appréciation de nature à porter atteinte au droit à la vie, au droit à la santé, au droit de recevoir les traitements et soins les plus appropriés à son état de santé, à la liberté de prescription et à l'indépendance d'exercice des médecins, en ce qu'il s'appuie sur l'étude publiée puis retirée par le journal scientifique " The Lancet ", ne sont manifestement pas propres à créer un doute sérieux quant à la légalité du décret contesté.
9. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition d'urgence, qu'il y a lieu de rejeter la requête du Syndicat des médecins Aix et Région par application des dispositions L. 522-3 du code de justice administrative, y compris ses conclusions à fin d'injonctions et celles présentées au titre de l'article L. 761-1 du même code.
O R D O N N E :
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Article 1er: La requête du Syndicat des médecins Aix et Région est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée au Syndicat des médecins Aix et Région.