Conseil d'État · 10ème - 9ème chambres réunies — 14 octobre 2020

Vu la procédure suivante :
La société AVM International Holding a demandé au tribunal administratif de Cergy Pontoise de prononcer la restitution de la somme de 88 633 euros laissée à sa charge après le remboursement d'une partie de l'imposition acquittée, en application de l'article 244 bis B du code général des impôts, à la suite de la cession, le 16 novembre 2011, des actions de la société AR Technology. Par un jugement n° 1309447 du 16 juin 2016, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a prononcé la restitution demandée.
Par un arrêt n° 16VE02835 du 5 avril 2018, la cour administrative d'appel de Versailles, sur l'appel formé par le ministre de l'action et des comptes publics, a annulé ce jugement et remis à la charge de la société AVM International Holding la somme de 88 633 euros.
Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et deux mémoires en réplique, enregistrés les 15 juin et 17 septembre 2018 et les 6 juin et 2 septembre 2019, au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société AVM International Holding demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter l'appel du ministre de l'action et des comptes publics ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Christelle Thomas, maître des requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de M. Laurent Domingo, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Baraduc, Duhamel, Rameix, avocat de la société AVM International Holding ;
Considérant ce qui suit :
1. La société AVM International Holding, qui a son siège social en Italie, a cédé le 16 novembre 2011, des actions de la société française AR Technology et a acquitté, sur la plus-value réalisée, le prélèvement libératoire de 19 %, prévu par les articles 244 bis B et 200 A du code général des impôts, à hauteur de 505 716 euros. Par une réclamation en date du 21 février 2012, la société a demandé, à titre principal, le remboursement de ce prélèvement à raison de son caractère discriminatoire et contraire au principe de la liberté d'établissement garanti par le droit de l'Union européenne et, à titre subsidiaire, sa restitution partielle en application de l'instruction administrative du 4 avril 2008 publiée au BOI 4 B-1-08. Le 4 octobre 2012, l'administration fiscale a fait droit à la demande subsidiaire de la société et a prononcé un dégrèvement partiel à hauteur de 417 081 euros. Par une seconde réclamation en date du 15 janvier 2013, la société a demandé le remboursement du surplus, soit la somme de 88 633 euros. Elle se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 5 avril 2018 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles a, sur appel du ministre de l'action et des comptes publics, annulé le jugement du tribunal administratif de Cergy-Pontoise du 16 juin 2016 faisant droit à sa demande de restitution et remis la somme litigieuse à sa charge.
2. Les deux premiers alinéas de l'article 244 bis B du code général des impôts, dans leur rédaction applicable à la plus-value litigieuse, disposent que : "  Sous réserve des dispositions de l'article 244 bis A, les gains mentionnés à l'article 150-0 A résultant de la cession ou du rachat de droits sociaux mentionnés au f du I de l'article 164 B, réalisés par des personnes physiques qui ne sont pas domiciliées en France au sens de l'article 4 B ou par des personnes morales ou organismes quelle qu'en soit la forme, ayant leur siège social hors de France, sont déterminés et imposés selon les modalités prévues aux articles 150-0 A à 150-0 E lorsque les droits dans les bénéfices de la société détenus par le cédant ou l'actionnaire ou l'associé, avec son conjoint, leurs ascendants et leurs descendants, ont dépassé ensemble 25 % de ces bénéfices à un moment quelconque au cours des cinq dernières années  ". Aux termes de l'article 200 A du même code, dans sa rédaction applicable à la plus-value litigieuse : " Les gains nets obtenus dans les conditions prévues à l'article 150-0 A sont imposés au taux forfaitaire de 19 % ". Aux termes du a quinquies du I de l'article 219 du même code applicable aux plus-values de cession réalisées par les sociétés dont le siège social est situé en France : " Pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2006, le montant net des plus-values à long terme afférentes à des titres de participation fait l'objet d'une imposition séparée au taux de 8 %. Ce taux est fixé à 0 % pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2007. / Pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2007, une quote-part de frais et charges égale à 5 % du résultat net des plus-values de cession est prise en compte pour la détermination du résultat imposable. Cette quote-part de frais et charges est portée au taux de 10 % pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2011 ".
3. Il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que la cour a jugé que les dispositions de l'article 244 bis B du code général des impôts, citées au point 2, dès lors qu'elles instituent pour les personnes morales ayant leur siège hors de France une imposition d'un montant supérieur à l'imposition dont sont redevables les personnes morales ayant leur siège en France, méconnaissent les principes de liberté d'établissement et de libre circulation des capitaux reconnus par les articles 49 et 65 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Tout en relevant que pour faire droit uniquement partiellement à la réclamation de la société AVM International Holding tendant à la restitution de l'imposition qu'elle avait acquittée, sur le fondement de l'article 244 bis B du code général des impôts, à raison de la plus-value réalisée en 2011 à la suite de la cession des actions d'une société française, l'administration fiscale avait fait application de son instruction publiée au BOI 4-B-1-08 n° 36 du 4 avril 2008, ouvrant la possibilité pour une société ayant son siège dans l'un des Etats membres de la Communauté européenne et qui a été soumise à l'imposition prévue à l'article 244 bis B précité au titre de ses plus-values à long terme, d'obtenir la restitution partielle de cette imposition à hauteur de la part du prélèvement qui excède l'impôt sur les sociétés dont elle aurait été redevable si elle avait été une société résidente en France, la cour a jugé que l'administration fiscale avait ainsi fondé l'imposition en litige sur des dispositions législatives interprétées au regard des exigences du droit de l'Union.
4. S'il appartient aux autorités administratives nationales, sous le contrôle du juge, d'exercer les pouvoirs qui leur sont conférés par la loi en donnant à celle-ci, dans tous les cas où elle se trouve dans le champ d'application d'une règle du droit de l'Union européenne, une interprétation qui, dans la mesure où son texte le permet, soit conforme au droit de l'Union, et s'il appartient, le cas échéant, aux ministres, dans l'hypothèse où des dispositions législatives se révéleraient incompatibles avec des règles du droit de l'Union, de donner instruction à leurs services de n'en point faire application, les ministres ne peuvent en revanche trouver dans une telle incompatibilité un fondement juridique les habilitant à édicter des dispositions de caractère réglementaire qui se substitueraient à ces dispositions législatives. Par suite, en déduisant de l'incompatibilité des dispositions de l'article 244 bis B du code général des impôts avec le droit de l'Union européenne que l'imposition mise à la charge de la société AVM International Holding sur leur fondement pouvait être limitée à la seule fraction des impositions permettant d'assurer la neutralité de l'imposition au regard des libertés garanties par le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, alors qu'elle ne peut donner lieu qu'à la décharge de l'imposition incompatible, et en estimant, au surplus, qu'en procédant ainsi l'administration fiscale avait fondé l'imposition maintenue sur des dispositions législatives interprétées au regard des exigences du droit de l'Union, alors même que, ainsi qu'il a été dit au point 3, l'administration entendait faire application d'une instruction fiscale insusceptible de fonder une imposition, la cour a commis une erreur de droit.
5. Il résulte de ce qui précède que la société AVM International Holding est fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque.
6. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative.
7. Il résulte de ce qui a été dit au point 4 que la société AVM International Holding est fondée à soutenir que le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a, à bon droit, prononcé la restitution de la somme laissée à sa charge à l'issue du remboursement d'une partie de l'imposition acquittée.
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles du 5 avril 2018 est annulé.
Article 2 : La société AVM International Holding est déchargée de la somme de 88 633 euros laissée à sa charge à la suite de la restitution d'une partie de l'imposition qui avait été mise à sa charge au titre de l'article 244 bis B du code général des impôts à raison de la cession des actions de la société AR Technology réalisée le 16 novembre 2011.
Article 3 : L'Etat versera une somme de 3 000 euros à la société AVM International Holding au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société AVM International Holding et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.