Conseil d'État — 10 décembre 2020

Vu les procédures suivantes :
La société Air Alizé a demandé au tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie d'annuler le marché de " prestations de transports sanitaires par avion du SAMU " conclu le 23 septembre 2015 entre le centre hospitalier territorial de Nouméa, devenu le centre hospitalier territorial Gaston Bourret, et la société Air Loyauté. Par un jugement n° 1500466 du 3 novembre 2016, le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande.
Par un arrêt n° 17PA00023 du 13 mai 2019, la cour administrative d'appel de Paris a, sur appel de la société Air Alizé, annulé ce jugement et le marché en litige avec effet au 1er novembre 2019.
1° Sous le n° 432602, par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 15 juillet et 16 octobre 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Air Loyauté demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter l'appel de la société Air Alizé ;
3°) de mettre à la charge de la société Air Alizé la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
2° Sous le n° 433611, par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 14 août et 15 novembre 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le centre hospitalier territorial Gaston Bourret demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler le même arrêt ;
2°) de mettre à la charge de la société Air Alizé la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu :
- la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 ;
- la loi n° 99-210 du 19 mars 1999 ;
- la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 modifiée portant réglementation des marchés publics ;
- le code de justice administrative et le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Guillaume Leforestier, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Marc Pichon de Vendeuil, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Buk Lament - Robillot, avocat de la société Air Loyauté et à la SCP Foussard, Froger, avocat de la société Air  Alizée ;
Considérant ce qui suit :
1. Les pourvois de la société Air Loyauté et du centre hospitalier territorial Gaston Bourret sont dirigés contre la même décision. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.
2. Il ressort des pièces des dossiers soumis aux juges du fond que, consécutivement à l'annulation par la cour administrative d'appel de Paris d'un premier marché de " Prestations de transports sanitaires par avion du SAMU ", conclu pour une durée de cinq ans avec la société Air Loyauté, le centre hospitalier territorial Gaston Bourret de Nouméa a lancé une nouvelle procédure d'attribution le 11 mai 2015. Le marché a été attribué le 23 septembre 2015 à la société Air Loyauté, pour une durée de six ans à compter du 1er octobre 2015. Par un jugement du 3 novembre 2016, le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté la demande d'annulation de ce marché formée par la société Air Alizé, candidate évincée. Le centre hospitalier territorial Gaston Bourret et la société Air Loyauté se pourvoient en cassation contre l'arrêt du 13 mai 2019 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a annulé ce jugement et le marché litigieux.
3. Il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci.
4. Ce n'est ainsi que dans le cas où le contrat a un contenu illicite ou se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité devant être relevé d'office que le juge peut prononcer son annulation, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général. En se fondant, pour prononcer l'annulation du contrat en litige, sur ce que l'absence de prise en compte des capacités financières d'Air Loyauté avait eu une influence déterminante dans le choix de l'attributaire et constituait une irrégularité grave de nature à porter atteinte aux règles de liberté de la concurrence et d'égal accès à la commande publique, alors que, contrairement à ce qu'a estimé la cour, cette circonstance ne peut à elle seule, et notamment à défaut de révéler une intention de favoriser un candidat, être regardée comme caractérisant un vice d'une particulière gravité justifiant l'annulation du contrat à l'exclusion de toute autre mesure, la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit.
5. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens des pourvois, que le centre hospitalier Gaston Bourret et la société Air Loyauté sont fondés à demander l'annulation de l'arrêt qu'ils attaquent.
6. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Air Alizé le versement à la société Air Loyauté et au centre hospitalier territorial Gaston Bourret de la somme de 2 000 euros chacun au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de la société Air Loyauté et du centre hospitalier territorial Gaston Bourret qui ne sont pas, dans les présentes instances, la partie perdante.
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt du 13 mai 2019 de la cour administrative d'appel de Paris est annulé.
Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Paris.
Article 3 : La société Air Alizé versera à la société Air Loyauté et au centre hospitalier territorial Gaston Bourret la somme de 2 000 euros chacun au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Les conclusions de la société Air Alizé présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 5 : La présente décision sera notifiée à la société Air Loyauté, au centre hospitalier territorial Gaston Bourret et à la société Air Alizé.
Copie en sera adressée au Haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie.