CAA78 · 6ème chambre — 23 mai 2022

Vu la procédure suivante : 
 Procédure contentieuse antérieure : 
 La société des crématoriums de France a demandé au tribunal administratif de            Cergy- Pontoise d'annuler le contrat de délégation de service public relatif à la conception, la construction, l'aménagement, la maintenance et l'exploitation d'un crématorium et d'un site cinéraire, conclu entre la société Generys et la commune de Cormeilles-en-Parisis ou, à titre subsidiaire, de le résilier et de mettre à la charge de la commune de Cormeilles-en-Parisis la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Par un jugement n° 1701026 du 5 septembre 2019, le tribunal administratif de             Cergy-Pontoise a rejeté la requête de la société des crématoriums de France. 
 Procédure devant la cour : 
 Par une requête et des mémoire enregistrés le 6 novembre 2019 et le 17 mars et le 7 mai 2021 et le 3 mars 2022, la société des crématoriums de France, représentés par Me Seyfritz, avocat, demandent à la cour : 
 1°) d'annuler ce jugement ; 
 2°) d'annuler le contrat de délégation de service public relatif à la conception, la construction, l'aménagement, la maintenance et l'exploitation d'un crématorium et d'un site cinéraire, conclu entre la société Generys et la commune de Cormeilles-en-Parisis ou, à titre subsidiaire, de le résilier ; 
 3°) de mettre à la charge de la commune de Cormeilles-en-Parisis la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - le tribunal a retenu à tort qu'elle ne pouvait pas soulever de moyen relatif à l'irrégularité de l'offre dès lors que sa propre offre était irrégulière ; la solution retenue ne vaut qu'en référé précontractuel ; son offre n'a pas été écartée comme irrégulière et elle peut donc se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de la société Generys ; 
 - l'empêcher de se prévaloir des irrégularités violerait les exigences du droit de l'Union européenne ; 
 - ne pas sanctionner l'irrégularité de l'offre retenue revient à méconnaitre l'article 46 de l'ordonnance n° 2016-65 interdisant les négociations sur les éléments déterminants ; 
 - le tribunal a retenu à tort que son offre était irrégulière et il a écarté tous ses moyens comme inopérants et pas seulement celui de l'irrégularité de son offre, alors qu'il devait répondre à celui tiré de l'impossibilité de présenter l'offre retenue comme une variante et l'atteinte au principe d'égalité de traitement entre les candidats ; si le projet débordait marginalement du périmètre retenu par le cahier des charges, il respectait la forme exigée par le document ; le débordement ne résultait que de l'impossibilité technique de faire entrer dans la parcelle un équipement répondant à l'ensemble des prescriptions du concédant et il était moins important que celui de la société Generys, dont l'offre est entachée de multiples irrégularités ; en jugeant ses moyens inopérants, le tribunal a méconnu la jurisprudence du Conseil d'Etat qui permet d'invoquer une méconnaissance de l'obligation de concurrence et la volonté de favoriser un candidat ; même si son offre était irrégulière, le tribunal devait répondre au moyen tiré de l'impossibilité de présenter une offre comme une variante et d'autre part d'atteinte à l'égalité de traitement la circonstance que son offre s'écarte marginalement des exigences ne la rend pas irrégulière ; en matière de concession, seule une offre ne respectant pas les conditions et caractéristiques minimales du document de consultation peut être qualifiée d'irrégulière et ce n'est pas le cas d'un débordement marginal du périmètre ;  
 - la convention de délégation de service public est entachée d'illégalités qu'elle est recevable à invoquer pour contester la validité de la convention ; elle justifie de sa qualité de concurrent évincé et la demande a été enregistrée au tribunal administratif dans le délai de deux mois ; l'offre du groupement retenu est irrégulière au regard des prescriptions du règlement de consultation et du cahier des prescriptions architecturales paysagères et environnementales ; les termes du règlement de consultation, qui impose le respect du cahier des prescriptions architecturales paysagères et environnementales, sont impératifs ; l'offre retenue ne respecte pas les dispositions du cahier, ce que la commune a reconnu dans la rapport d'analyse des offres ;  
 - l'offre retenue n'est pas une variante autorisée par le règlement de la consultation ; les libertés prises avec le cahier des prescriptions paysagères et environnementales sont importantes alors que l'article 4.3 du règlement de consultation prévoit une portée limitée ; une variante ne peut être qu'une proposition présentée en complément d'une proposition de base aux termes de l'article 4.3 du règlement de consultation ; le document 07 exigé par le règlement de consultation n'a pas été produit et la portée limitée et le caractère ponctuel des modifications apportées au projet n'est pas justifié ; rien n'indique que la société Generys a présenté une offre de base, le rapport d'analyse des offres  précisant que seule la requérante a proposé deux variantes  ;   
 - l'égalité de traitement entre les candidats a été méconnue ; le critère de la qualité architecturale du projet, sur la base de son insertion dans le site en harmonie avec le cahier des prescriptions paysagères et environnementales mais la commission de délégation des services publics a classé en première place la société Generys sur ce critère qui s'est avéré déterminant pour le classement final ; ce résultat résulte d'une volonté de favoriser la société et de neutraliser le cahier des prescriptions architecturales paysagères et environnementales et le règlement de consultation ;  
 - eu égard à la nature des vices en cause et de la violation manifeste du règlement de consultation, du cahier des prescriptions paysagères et environnementales et du principe d'égalité entre les candidats, la cour ne pourra qu'annuler ou résilier le contrat ;  
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 5 mars 2020, le 14 avril 2021 et le 24 septembre 2021, la commune de Cormeilles en Parisis représentée par Me Palmier, avocat, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la requérante sur le fondement de l'article L 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que la société Generys a proposé une offre mieux disante sur l'ensemble des critères le tiers est limité dans les moyens qu'il peut soulever et le lien entre le manquement invoqué et l'éviction d'un candidat s'apprécie de façon plus stricte qu'en référé précontractuel ; un candidat irrégulièrement évincé a intérêt à agir mais est limité dans l'opérance de ses moyens ; devant le juge du fond, la requérante ne peut pas se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de l'attributaire ; le motif d'irrégularité peut être soulevé en cours de procédure par le pouvoir adjudicateur dès lors qu'il est mentionné dans le rapport d'analyse ; l'inopérance des moyens résultant de l'irrégularité d'une offre peut être opposée même si une offre a été analysée et classée, au besoin à l'occasion d'un recours contre la validité du contrat ; l'offre de la société Generys n'est pas irrégulière et le cahier des prescriptions architecturales, paysagères et environnementales n'a pas de valeur prescriptive ; comme celui de la société Generys, le projet de la requérante ne s'inscrivait pas dans l'emprise rectangulaire ; le cahier des prescriptions architecturales, paysagères et environnementales n'impose pas de forme spécifique pour le bâtiment, et encore moins une forme rectangulaire ; l'offre de la société Generys Groupe répond aux exigences du cahier des prescriptions architecturales, paysagères et environnementales ; la société n'était pas tenue de déposer une offre de base avec une variante ; il n'est pas porté atteinte au principe d'égalité des candidats car l'offre de la société Generys était satisfaisante s'agissant de son intégration dans l'environnement, sa conception fonctionnelle, son coût d'entretien, sa durabilité ; l'annulation du contrat n'est pas obligatoire car les irrégularités invoquées ne sont pas assez graves et les vices allégués n'ont pas favorisé la société Generys ; des investissements importants ont été réalisés et ils devront être indemnisés ; il existe des motifs d'intérêt général auxquels une annulation ou résiliation porterait atteinte. 
 Par des  mémoires en défense, enregistré le 5 mars 2020 et le 9 avril et le 14  octobre 2021  la SARL Generys Groupe,  représentée par Me Landbeck,  avocat,  conclut au rejet de la requête, à titre subsidiaire au rejet de la demande d'annulation et de résiliation et en cas de résiliation la prononcer avec un effet différé à l'issue d'une période minimale de deux ans d'exploitation et à ce que la somme de 4 000 euros soit mise à la charge de chacune des requérantes sur le fondement de l'article L 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que les moyens soulevés sont sans rapport avec son éviction ; que son offre était irrégulière et qu'il n'y a pas de gradation dans les irrégularités, le cahier des prescriptions paysagères et environnementales n'a pas de portée prescriptive et a été respecté ; le projet retenu répond aux exigences de forme posées à l'article 2.3 et aucune forme rectangulaire n'était imposée ; le revêtement choisi est conforme au cahier ; son offre n'est pas une variante et ce moyen est sans rapport avec son éviction ; il n'y a pas d'atteinte au principe d'égalité ; le projet est à un stade avancé, une mise en service est prévue en 2020 et une résolution ou une résiliation sont impossibles.   
 L'instruction a été close le 7 mars 2022. 
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ; 
 - le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. A,  
 - les conclusions de Mme Bobko, rapporteure publique, 
 - et les observations de Me Seyfritz pour la société des crématoriums de France et de Me Monaji, substituant Me Palmier, pour la commune de Cormeilles-en-Parisis. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La commune de Cormeilles-en-Parisis a publié au bulletin officiel des annonces des marchés publics le 22 avril 2016 un avis pour la conclusion d'un contrat de délégation de service public de concession pour créer et exploiter un crématorium et un site cinéraire dans l'enceinte du cimetière Les Bois de Rochefort. Au nombre des cinq offres reçues et admises figuraient celles de la société des crématoriums de France et de la société Generys, avec lesquelles la commission de délégation des services publics a proposé à l'exécutif communal de négocier. A l'issue de la phase de négociation, l'offre de la société Generys a été classée en première place par la commission dont l'avis a été suivi par le conseil municipal par une délibération du 21 novembre 2016. L'avis d'attribution de la concession à la société Generys a été publié au Journal officiel de l'Union européenne le 10 décembre 2016. La société des crématoriums de France a demandé au tribunal administratif de Cergy-Pontoise d'annuler le contrat de délégation de service public conclu entre la commune de Cormeilles-en-Parisis et la société Generys. Par un jugement du 5 septembre 2019, dont la société relève appel, le tribunal a rejeté sa demande. 
 Sur la validité du contrat litigieux : 
 2.  Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. 
 3. Saisi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice du consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés. 
 4. Par ailleurs, le règlement de la consultation prévoit en son article 1-1 intitulé " objet de la consultation "   que " () Les candidats conçoivent et implantent dans les bâtiments dans le respect des préconisations du cahier des prescriptions architecturales, paysagères et environnementales (doc COR9_CC_Crematorium-2016-02-29). ". Il prévoit, au nombre des critères hiérarchisés pour le jugement des offres, " la qualité architecturale du projet présenté, son intégration dans l'environnement, sa conception fonctionnelle, son insertion dans le site en harmonie avec le cahier des prescriptions architecturales, paysagères et environnementales, son coût d'entretien et sa durabilité. Les offres dont l'esquisse architecturale serait incompatible avec la fiche récapitulative des surfaces, seront éliminés sans faire l'objet d'une appréciation au regard des critères ci-dessus énoncés. ". Le cahier des prescriptions architecturales, paysagères et environnementales prévoit en son point 1.4 que le crématorium est implanté sur un espace de forme rectangulaire identifié avec la lettre A sur un plan de masse joint. Le point 2.1 de ce cahier présente aux pages 28 et 29 les divers espaces que devra contenir le crématorium à l'intérieur de ce rectangle et une vue d'ensemble le représente comme un bâtiment de forme rectangulaire. Les annexes 3.1 et 3.2 respectivement relatives au plan masse et à la vue d'ensemble représentent également les limites d'implantation du crématorium sous la forme, soit d'un rectangle, soit d'un volume rectangulaire. Enfin, l'annexe 3.3 relative à la fiche de lot indique une zone constructible de 600 m² à l'intérieur de ce rectangle. Ainsi que l'a jugé à juste titre le tribunal, il résulte de l'ensemble de ces éléments que le cahier des prescriptions architecturales, paysagères et environnementales a une valeur prescriptive qui s'imposait aux sociétés candidates à l'attribution de la délégation de service public, y compris s'agissant des prescriptions relatives à l'implantation du bâtiment. 
 5. Si la société des crématoriums de France soutient que le projet de la société Generys ne respecte pas les prescriptions du cahier des prescriptions architecturales, paysagères et environnementales, qu'il s'agisse tant de la forme, de l'aspect, de l'implantation que de la structuration du bâtiment, et s'il résulte effectivement des termes mêmes du rapport d'analyse  des offres que la société Generys s'est affranchie desdites prescriptions, il résulte également de l'instruction que le projet de la société requérante ne respecte pas le périmètre de construction évoqué au point précédent. Ainsi, si l'offre de la société Generys ne respectait pas les prescriptions du cahier des prescriptions architecturales, paysagères et environnementales relatives au parti architectural du crématorium, l'offre de la société requérante ne la respectait pas non plus. Il suit de là, et quand bien même les deux offres en concurrence ont été analysées, que la société des crématoriums de France, qui ne peut pas utilement soutenir que le dépassement du périmètre de constructibilité par son projet serait moindre que celui de sa concurrente ni s'appuyer sur les dispositions de l'article L. 3124-3 du code de la commande publique qui n'étaient pas en vigueur à la date des faits, ne peut pas utilement se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de la société Generys, laquelle n'est pas en rapport direct avec son éviction. Les moyens tirés de ce que l'offre de la société Generys ne respecterait pas les prescriptions du cahier des prescriptions architecturales, paysagères et environnementales et qu'elle ne pourrait être regardée comme une variante en l'absence d'offre de base ne peuvent donc qu'être écartés. En outre, la société ne peut pas utilement se prévaloir d'une méconnaissance du droit matériel de l'Union européenne en la matière, les contentieux ouverts pour demander l'annulation ou la résiliation d'un contrat de délégation n'étant pas de ceux qui sont régis par le droit de l'Union européenne, ni utilement soutenir que l'absence de prise en compte de l'irrégularité de l'offre de la société Generys  aboutirait à méconnaitre les dispositions de  l'article 46 de l'ordonnance n° 2016-65 prohibant la négociation avec un soumissionnaire sur les éléments déterminants de la consultation dès lors que l'impossibilité pour un concurrent évincé  d'invoquer devant le juge administratif les manquements aux règles applicables à la passation du contrat qui ne sont pas en rapport direct avec son éviction, à l'exception des vices d'ordre public, ne peut qu'être sans incidence sur les conditions de ladite passation.  
 6. Si la société des crématoriums de France soutient par ailleurs que la commune aurait méconnu le principe d'égalité de traitement entre les candidats en classant le projet architectural de la société Generys en première place dans le seul but de lui permettre d'être classée en première place au terme des opérations de sélection, elle appuie cette argumentation sur l'irrégularité de l'offre présentée par la société Generys sans apporter d'élément de nature à établir la volonté d'avantager sa concurrente ni, au surplus, critiquer réellement la valeur de son offre.  
 7. Il résulte de tout ce qui précède que la société des crématoriums de France n'est pas fondée à se plaindre de ce que le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande. 
 Sur les frais liés au litige: 
 8. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Cormeilles-en-Parisis et de la société Generys, qui ne sont pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société des crématoriums de France demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.  
 9. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société des crématoriums de France les sommes demandées par la commune de                 Cormeilles-en-Parisis et la société Generys au même titre.  
 D E C I D E: 
 Article 1er : La requête de la société des crématoriums de France est rejetée. 
 Article 2 : Les conclusions de la commune de Cormeilles-en-Parisis et de la société Generys au titre de l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société des crématoriums de France, à la commune de Cormeilles-en-Parisis et à la société Generys. 
 Délibéré après l'audience du 21 avril 2022, à laquelle siégeaient : 
 M. Albertini, président de chambre, 
 M. Mauny, président assesseur, 
 Mme Moulin-Zys, première conseillère . 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 23 mai 2022. 
 Le rapporteur, 
 O. ALe président, 
 P.-L. ALBERTINI 
 La greffière, 
 F. PETIT-GALLANDLa République mande et ordonne au préfet du Val-D'oise en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme 
 La greffière,