CAA33 · 6ème chambre (formation à 3) — 8 novembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Procédure contentieuse antérieure : 
 La société Denios a demandé au tribunal administratif de Pau, d'une part, d'annuler le contrat conclu le 1er août 2017 entre le syndicat intercommunal d'enlèvement et de traitement des ordures ménagères (SIETOM) de Chalosse et la société Agec, en vue d'assurer la fourniture et la pose d'équipements destinés à la collecte des déchets diffus spécifiques (DDS) dans onze déchetteries du SIETOM, pour la période courant du 1er août 2017 au         31 juillet 2021 et, d'autre part, de condamner le SIETOM de Chalosse ou toute autre partie succombante à lui verser la somme de 76 625,11 euros en réparation du préjudice causé par la non attribution du contrat. 
 Par un jugement n° 1702324 du 16 janvier 2020, le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande. 
 Procédure devant la cour : 
 Par une requête et des mémoires enregistrés le 10 mars 2020, le 29 juillet 2020, le 15 octobre 2020, le 28 octobre 2021, le 18 novembre 2021 et le 3 janvier 2022, la société Denios, représentée par Me Timotei, demande à la cour : 
 1°) d'annuler le jugement du 16 janvier 2020 du tribunal administratif de Pau ; 
 2°) d'une part, d'annuler le contrat conclu le 1er août 2017 entre le SIETOM de Chalosse et la société Agec et, d'autre part, de condamner le SIETOM de Chalosse ou toute autre partie succombante à lui verser la somme de 76 625,11 euros en réparation du préjudice causé par la non attribution de ce contrat ; 
 3°) de mettre à la charge du SIETOM de Chalosse et de la société Agec une somme de 3 500 euros chacun sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - l'offre de la société Agec est irrégulière dans la mesure où elle n'est pas conforme aux prescriptions imposées par le CCTP, faute d'intégrer une certification par un organisme agréé exigé par les dispositions de l'arrêté du 22 mars 2004 ; 
 - l'offre de la société Agec ne comporte pas les fiches techniques requises par les documents de la consultation et, par conséquent, elle ne justifie pas que ses locaux respectent les caractéristiques techniques prescrites par l'arrêté du 27 mars 2012 ; 
 - elle est lésée par ces irrégularités qui ont eu pour conséquence sa mise en concurrence avec une entreprise dont l'offre était irrégulière ; 
 - elle a subi une perte de chance sérieuse d'obtenir le contrat dès lors que son offre a été analysée et n'a pas été déclarée irrégulière ; cette perte de chance sérieuse lui ouvre doit à l'indemnisation de l'intégralité de ses préjudices, à savoir son manque à gagner qui s'élève à la somme de 76 625,11 euros compte tenu d'un taux de marge commerciale réalisé en 2018 de 41,86 %. 
 Par des mémoires, enregistrés le 10 juillet 2020, le 15 septembre 2020, le                  9 novembre 2020 et le 3 janvier 2022, la société Agec, représentée par Me Malo, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société Denios sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé. 
 Par des mémoires, enregistrés le 18 novembre 2021 et le 25 janvier 2022, le SIETOM de Chalosse, représenté par le cabinet d'avocats Cazcarra et Jeanneau, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 500 euros soit mise à la charge de la société Denios sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ; 
 - le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ; 
 - l'arrêté du 22 mars 2004 relatif à la résistance au feu des produits, éléments de construction et d'ouvrages ; 
 - l'arrêté du 27 mars 2012 relatif aux prescriptions générales applicables aux installations classées pour la protection de l'environnement soumises à déclaration sous la rubrique n° 2710-1 (Installations de collecte de déchets dangereux apportés par leur producteur initial) ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme B A, 
 - les conclusions de Mme Florence Madelaigue, rapporteure publique, 
 - et les observations de Me Jeanneau pour la SIETOM de Chalosse.  
 Considérant ce qui suit : 
 1. En mai 2017, le syndicat intercommunal d'enlèvement et de traitement des ordures ménagères (SIETOM) de Chalosse a publié un avis d'appel public à la concurrence pour la fourniture et la pose d'équipements nécessaires à la collecte des déchets diffus spécifiques (DDS) dans onze déchetteries implantées sur son territoire, pour la période courant du             1er août 2017 au 31 juillet 2021. L'offre de la société Agec a été retenue. La société Denios a demandé au tribunal administratif de Pau, d'une part, d'annuler le contrat conclu le 1er août 2017 entre le SIETOM de Chalosse et la société Agec et, d'autre part, de condamner ce syndicat intercommunal ou toute autre partie succombante à lui verser la somme de                     76 625,11 euros en réparation du préjudice causé par la non attribution de ce contrat. La société Denios relève appel du jugement du 16 janvier 2020 par lequel le tribunal administratif a rejeté sa demande. 
 Sur la contestation de la validité du contrat : 
 2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles.  
 3. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. 
 4. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.  
 5. Aux termes de l'article 59 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : " I. - L'acheteur vérifie que les offres qui n'ont pas été éliminées en application du IV de l'article 43 sont régulières, acceptables et appropriées. / Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale / () ". 
 6. Le règlement de consultation de la procédure de sélection des offres en litige prévoit : " Article VIII. Condition de remise des offres () B. Pièces concernant l'offre - L'offre comprend : () un mémoire technique élaboré par le candidat contenant les fiches techniques de la fourniture et autres documents demandés dans le CCTP dont l'attestation et les photos de visite des différents sites () ". Aux termes du cahier des clauses techniques particulières (CCTP), qui reprend en cela les dispositions de l'article 2.2 de l'annexe I de l'arrêté du 27 mars 2012 relatif aux prescriptions générales applicables aux installations classées pour la protection de l'environnement soumises à déclaration sous la rubrique n° 2710-1 : " Article 6.2 Descriptions de la fourniture : " Résistance au feu : les locaux présentent les caractéristiques de résistance au feu minimales suivantes : l'ensemble de la structure est a minima R15 ; les parois et les portes du local doivent être REI 120, jusqu'en sous face de toitures ; toitures et couvertures de toiture : les toitures et couvertures de toitures répondent à la classe CROOF (t3), pour un temps de passage du feu au travers de la toiture compris entre quinze minutes et trente minutes (classe T 15) et pour une durée de propagation du feu à la surface de la toiture comprise entre dix minutes et trente minutes (indice 2) ; (). Un document certifiant que le local répond aux exigences techniques imposées est obligatoire ". 
 7. Aux termes de l'article 18 de l'arrêté du 22 mars 2004 relatif à la résistance au feu des produits, éléments de construction et ouvrages : " La performance de résistance au feu d'un produit, d'un élément de construction ou d'ouvrage, pour sa mise en œuvre dans une construction, est attestée : () - par le fabricant ou constructeur d'un procédé tel que visé à l'article 12, () " et aux termes de l'article 12 du même arrêté : " La justification des performances de résistance au feu selon l'annexe 2 est apportée par le concepteur, sauf restriction particulière mentionnée dans les documents de référence. Dans un délai de trois ans à compter de la date de publication du présent arrêté, l'un ou l'autre des référentiels suivants cités en annexe 2 peut être utilisé : - les Eurocodes et leurs annexes nationales respectives indiquant leurs conditions d'application ; - les normes nationales de la série P 92. Après ce délai, les normes nationales de la série P 92 et la méthode relative au plancher béton avec bac acier collaborant ne sont plus applicables. Les fabricants et constructeurs de produits, éléments de construction et d'ouvrages visés à l'annexe 3 s'assurent de leur conformité aux documents de référence ". Ces dispositions, qui prévoient expressément que le fabricant ou le constructeur d'un procédé attestent de la conformité de ce dernier aux normes de performance de résistance au feu, n'imposent nullement l'obligation de fournir une certification des fournitures par un organisme agréé. 
 8. En premier lieu, il résulte de l'instruction que, pour attester de la performance de la résistance au feu de ses fournitures, la société Agec a produit, à l'appui de son offre, une attestation de la société Delahaye Industries, fabricante des bungalows et conteneurs de stockage objets de la procédure de consultation, établie par son président qui n'avait pas à justifier de son identité, ainsi qu'un rapport de la société Socotec daté du 10 juin 2015, certifiant la conformité de ces fournitures à l'annexe I de l'arrêté du 27 mars 2012 relatif aux prescriptions générales applicables aux installations classées pour la protection de l'environnement soumises à déclaration sous la rubrique n° 2710-1. Dans ces conditions, l'offre de la société Agec, qui n'avait pas à comporter de certification d'organismes extérieurs agréés, n'était pas irrégulière au regard de l'arrêté du 22 mars 2004. La première branche du moyen doit donc être écartée. 
 9. En second lieu, il est soutenu par le SIETOM de Chalosse et n'est pas sérieusement contesté par la société Denios que, conformément à l'article VIII du règlement de la consultation cité au point 6, l'offre de la société Agec contenait un mémoire technique comprenant les fiches techniques permettant d'établir que les locaux présentaient notamment les caractéristiques de résistance au feu minimales. Cette allégation est confirmée par l'attestation du président de la SAS Delahaye Industries du 7 juin 2016 dont il ressort que, conformément aux prescriptions de l'article 6.2 du CCTP cité au point 6, l'ensemble de la structure est a minima R15 tandis que les murs séparatifs sont REI 120 jusqu'en sous face de toiture. La résistance au feu des fournitures est, au surplus, établie par un rapport de la société Socotec daté du 7 août 2018. Dès lors, la seconde branche du moyen tiré de l'irrégularité de l'offre de la société Agec doit être écartée. 
 Sur les conclusions indemnitaires : 
 10. En l'absence de toute irrégularité commise dans le cadre de la passation du contrat litigieux, les conclusions indemnitaires de la société Denios doivent être rejetées.  
 11. Il résulte de tout ce qui précède que la société Denios n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande tendant à l'annulation du contrat conclu le 1er août 2017 entre le SIETOM de Chalosse et la société Agec et à l'indemnisation des préjudices en résultant.   
 Sur les frais liés au litige : 
 12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du SIETOM de Chalosse et de la société Agec, qui ne sont pas dans la présente instance les parties perdantes, la somme demandée par la société Denios, au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Denios la somme de 1500 euros à verser tant au SIETOM qu'à la société Agec au titre des frais liés au litige. 
 DECIDE : 
 Article 1er : La requête de la société Denios est rejetée. 
 Article 2 : La société Denios versera au syndicat intercommunal d'enlèvement et de traitement des ordures ménagères (SIETOM) de Chalosse et la société Agec la somme de 1500 euros chacun au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Denios, au syndicat intercommunal d'enlèvement et de traitement des ordures ménagères (SIETOM) de Chalosse, ainsi qu'à la société Agec.  
 Délibéré après l'audience du 12 octobre 2022 à laquelle siégeaient : 
 Mme Florence Demurger, présidente, 
 Mme Karine Butéri, présidente-assesseure, 
 M. Anthony Duplan, premier conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe, le 8 novembre 2022. 
 La rapporteure, 
 Karine ALa présidente, 
 Florence Demurger 
 La greffière, 
 Catherine Jussy         
 La République mande et ordonne au préfet des Landes en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.