CAA33 · 3ème chambre (formation à 3) — 7 novembre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Procédure contentieuse antérieure : 
 La société CIGEC a demandé au tribunal administratif de Poitiers de condamner la communauté d'agglomération du Niortais à lui verser la somme de 19 198,56 euros en réparation du préjudice subi suite à son éviction du lot n° 6 du marché de travaux conclu pour l'aménagement d'une pépinière d'entreprises sur le site " Niort Atlantique Business Parc " à Niort.  
 Par un jugement n° 1902067 du 29 juin 2021, le tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande.  
 Procédure devant la cour : 
 Par une requête et des mémoires enregistrés les 2 septembre 2021, 31 octobre 2022 et 13 janvier 2023, la société CIGEC, représenté par Me Pilon, demande à la cour :  
 1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Poitiers du 29 juin 2021 ;  
 2°) de condamner la communauté d'agglomération du Niortais à lui verser la somme de 19 198,56 euros, avec intérêts au taux légal à compter de sa demande indemnitaire préalable et capitalisation de ces intérêts ; 
 3°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération du Niortais une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - sa requête est recevable et, en particulier, n'est pas tardive ; le jugement attaqué lui a été notifié le 2 juillet 2021 et sa requête d'appel a été enregistrée le 2 septembre 2021, soit dans le délai d'appel de deux mois ; 
 - la procédure de passation du marché est entachée d'une atteinte au principe d'égalité de traitement entre les candidats au cours de la négociation des offres ; la communauté d'agglomération du Niortais a permis à la société Coué Michaud, finalement attributaire du marché, de déposer son offre postérieurement à l'expiration du délai accordé aux candidates pour répondre à ses sollicitations ; le pouvoir adjudicateur a également méconnu le principe d'égalité en ne demandant qu'à la société Coué Michaud de proposer sa meilleure offre commerciale, ce qui lui a permis de présenter une offre plus compétitive sur le critère du prix, et en lui demandant des précisions sur un sous-critère ;  
 - il a également été porté atteinte au principe d'égalité de traitement entre les candidats au stade de l'appréciation des offres dès lors que certains critères ont été ajoutés postérieurement au dépôt des offres ;  
 - l'analyse des offres est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation ; les différences entre ses notes et celles obtenues par la société attributaire au titre des sous-critères du critère de la valeur technique ne sont pas justifiées ;  
 - elle a perdu une chance sérieuse d'être attributaire du marché litigieux ; elle a subi un préjudice au titre du manque à gagner et des frais de présentation de son dossier de candidature, qui doit être évalué à la somme totale 19 198,56 euros.  
 Par des mémoires enregistrés les 4 novembre 2021, 8 décembre 2022 et 10 février 2023, la communauté d'agglomération du Niortais, représentée par Me Mouriesse, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société CIGEC une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - la requête est tardive faute d'avoir été présentée dans le délai d'appel de deux mois prévu par les dispositions de l'article R. 811-2 du code de justice administrative ; 
 - le moyen tiré de ce que l'offre de l'entreprise Coué Michaud a été remise de façon tardive est irrecevable ; 
 - les autres moyens soulevés par la SAS CIGEC ne sont pas fondés.  
 Par ordonnance du 13 février 2023, la clôture d'instruction a été fixée en dernier lieu au 16 mars 2023 à 12h00.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ; 
 - le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ;  
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Marie-Pierre Beuve Dupuy,  
 - les conclusions de Mme Isabelle Le Bris, rapporteure publique, 
 - et les observations de Me Renner, représentant la société CIGEC, et de Me Le Mercier, représentant la communauté d'agglomération du niortais. 
 Une note en délibéré présentée par la société CIGEC a été enregistrée le 2 novembre 2023. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 13 décembre 2018, la communauté d'agglomération du Niortais (CAN) a lancé la procédure de passation d'un marché à procédure adaptée en vue de réaliser des travaux d'aménagement d'une pépinière d'entreprises sur le site " Niort Atlantique Business Parc ". Après avoir déposé une offre pour l'obtention du lot n° 6 " Ventilation/chauffage ", la société CIGEC a été informée, par un courrier du 28 janvier 2019, du rejet de son offre, classée en deuxième position, et de l'attribution du contrat à la société Coué Michaud. La société CIGEC a formé le 13 mai 2019 auprès de la CAN une réclamation tendant à l'indemnisation des préjudices imputables, selon elle, à son éviction irrégulière du contrat. Cette réclamation a été rejetée par une décision du président de la CAN du 27 juin 2019. La société CIGEC relève appel du jugement du 29 juin 2021 par lequel le tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la CAN à lui verser une somme de 19 198, 56 euros en réparation de ses préjudices.  
 Sur les conclusions à fin d'indemnisation : 
 2. En vue d'obtenir réparation de ses droits lésés, le concurrent évincé a la possibilité de présenter devant le juge du contrat des conclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémentaire à ses conclusions à fin de résiliation ou d'annulation du contrat. Il peut également engager un recours de pleine juridiction distinct, tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi à raison de l'illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé.  
 3. En premier lieu, aux termes de l'article 27 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : " () l'acheteur peut recourir à une procédure adaptée dont il détermine librement les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat. / Lorsque l'acheteur a prévu de négocier, il peut attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d'avoir indiqué dans les documents de la consultation qu'il se réserve la possibilité de le faire ". Aux termes de l'article 6.2 du règlement de la consultation du marché en litige : " Les entreprises sont invitées à remettre d'emblée leur meilleure offre. Toutefois, la CAN pourra engager une négociation avec les soumissionnaires, à l'exception de ceux ayant remis une offre inappropriée. La CAN pourra engager librement toutes les discussions qui lui paraissent utiles avec tout ou partie des candidats en vue d'optimiser la ou les propositions jugées les plus intéressantes. () Cette négociation pourra, dans le cas le plus simple, se réduire à un échange de mail. () Le champ de la négociation pour chacune des offres tiendra compte, le cas échéant et dans le principe du respect d'égalité de traitement des soumissionnaires, des particularités des offres restant en lice, pour aboutir à un classement définitif au regard des critères de jugement, le marché étant attribué au soumissionnaire dont l'offre sera classée première. () La CAN se réserve cependant le droit d'attribuer le marché sur la base des offres initiales, sans négociation, en fonction de la teneur des offres reçues ".  
 4. La décision du pouvoir adjudicateur de recourir à la négociation dans le cadre d'une procédure adaptée ne saurait être utilement critiquée devant le juge. En revanche, s'il choisit, comme il lui est loisible de le faire, de ne négocier qu'avec certains des candidats qui ont présenté une offre, il appartient au juge, saisi d'un moyen sur ce point, de s'assurer qu'il n'a méconnu aucune des règles qui s'imposent à lui, notamment les principes d'égalité de traitement des candidats et les règles de mise en concurrence.  
 5. En l'espèce, par deux courriels du 10 janvier 2019, la communauté d'agglomération du Niortais a demandé à la société CIGEC et à la société Coué Michaud de lui fournir des précisions sur les prix unitaires et les quantités de certains postes. Elle a également, dans le courriel adressé à la société Coué Michaud, demandé à cette dernière d'apporter des éléments de réponse au sujet de l'item " Délai par tâche significative d'exécution en lien avec les effectifs envisagés " et de proposer " sa meilleure offre commerciale " pour le lot n° 6. Ces deux courriels indiquaient que les réponses des candidates étaient attendues le vendredi 11 janvier 2019 à 9h00. La société CIGEC a répondu à cette demande par un message électronique envoyé le 11 janvier 2019 à 8h53. La société Coué Michaud a, quant à elle, adressé une nouvelle offre le 11 janvier 2019 à 9h36, suivie d'un courriel apportant quelques précisions à 10h32. 
 6. La société CIGEC soutient tout d'abord que le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe d'égalité de traitement entre les candidats en permettant à la société Coué Michaud, seule candidate à laquelle il avait été demandé de présenter " sa meilleure offre commerciale ", de ramener son offre, initialement chiffrée à 127 046,33 euros hors taxe (HT), au prix de 106 313,33 euros HT, et ainsi d'obtenir la meilleure note sur le critère du prix. Il résulte toutefois de l'instruction, notamment du rapport d'analyse des offres, qu'il a été demandé à la société Coué Michaud de proposer un prix plus avantageux au motif que plusieurs éléments de formation du prix de son offre initiale paraissaient anormalement élevés et entachés d'erreurs. Le prix proposé par la société CIGEC a en revanche été considéré par le pouvoir adjudicateur comme suffisamment bas, de sorte qu'il ne lui a pas été demandé de réviser son prix à la baisse. Au demeurant, la société CIGEC, qui, à l'issue de la négociation, a maintenu le prix de son offre, soit 107 206,88 euros HT, tout en précisant que certains postes omettaient des prestations mais qu'elle pourrait les réaliser sans supplément de prix, ne soutient pas qu'elle aurait pu, si cela lui avait été demandé, proposer une offre à un prix plus bas que celui qu'elle avait initialement fixé. La négociation ainsi engagée, qui pouvait valablement porter sur le prix proposé par l'un des candidats dont l'offre paraissait anormalement élevée, n'a dès lors pas été conduite en méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats.  
 7. La société CIGEC soutient ensuite que la nouvelle offre de la société Coué Michaud, parvenue le 11 janvier 2019 à 9h36, soit postérieurement à l'expiration du délai mentionné dans le courriel du 10 janvier 2019, aurait dû être rejetée comme tardive et donc irrégulière. Toutefois, les courriels adressés le 10 janvier 2019 par la CAN aux société CIGEC et Coué Michaud mentionnaient seulement un délai de réponse. De plus, il résulte du rapport d'analyse des offres que la CAN avait donné à la troisième société soumissionnaire un délai de réponse expirant le 11 janvier à midi, et non pas à 9h. Dans ces conditions, il ne résulte pas de l'instruction que le pouvoir adjudicateur aurait entendu impartir aux sociétés, à l'issue de la négociation engagée le 10 janvier 2019, un délai impératif de remise de leurs éventuelles nouvelles offres fixé au 11 janvier 2019 à 9h. Le moyen tiré du caractère prétendument tardif de la nouvelle offre présentée par la société Coué Michaud à l'issue de la négociation doit dès lors être écarté.  
 8. La société CIGEC fait enfin valoir que la CAN, en accordant un délai supplémentaire à la société Coué Michaud, lui aurait permis d'améliorer son offre initiale. Toutefois, eu égard à la brièveté du délai séparant l'envoi du courriel de réponse envoyé par la société CIGEC de ceux par lesquels la société Coué Michaud a adressé une nouvelle offre puis fourni des précisions complémentaires, soit environ 1h30, la société attributaire ne peut être regardée comme ayant bénéficié, au mépris du principe d'égalité de traitement entre les candidats, de la possibilité de parfaire son offre pour la rendre plus attractive.  
 9. En deuxième lieu, aux termes de l'article 52 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : " I. - Le marché public est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution (). / II. - Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence ". Aux termes de l'article 62 du décret du 25 mars 2016 précité : " () II. - Pour attribuer le marché public au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : () / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution () parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. () / IV. - Les critères ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation () ". 
 10. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, l'information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en œuvre de ces critères. Il appartient au pouvoir adjudicateur d'indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en œuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné. En outre, si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères, il doit porter à la connaissance des candidats leurs conditions de mise en œuvre dès lors que ces sous-critères sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. 
 11. Il résulte de l'instruction que le règlement de la consultation du marché indiquait que le critère de la valeur technique, représentant 40% de la note globale des offres, se décomposait en trois sous-critères : " Méthodologie d'exécution des ouvrages et d'organisation sur le chantier " (8 points), " Délais par tâche significative d'exécution en lien avec les effectifs envisagés " (6 points) et " Moyens humains et matériels affectés au chantier " (6 points). Le rapport d'analyse des offres a, notamment, retenu que l'offre présentée par la société CIGEC ne comportait pas de planning, mais se contentait d'indiquer la durée prévisionnelle des différentes tâches à réaliser, et qu'elle n'apportait aucune indication quant aux interactions avec les autres corps d'état. Contrairement à ce que persiste à soutenir la société appelante, il était loisible au pouvoir adjudicateur de prendre en compte, d'une part, la production d'un planning, qui permettait d'apprécier le sous-critère relatif au " délai par tâche significative en lien avec les effectifs envisagés ", d'autre part, les précisions apportées sur les interactions avec les autres corps d'état, qui permettaient d'apprécier, au titre de la méthodologie d'exécution des ouvrages et d'organisation sur le chantier, la pertinence de l'organisation présentée par la société, et également d'évaluer la pertinence de l'estimation par la société de la durée des tâches. Ces deux points ont ainsi constitué, non pas des sous-critères à part entière, mais de simples éléments d'appréciation des sous-critères précités, de sorte qu'ils n'avaient pas à faire l'objet d'une information préalable des candidats.  
 12. En troisième et dernier lieu, la société appelante soutient que les notes sur le critère de la valeur technique attribuées respectivement à son offre et à celle de la société attributaire procèdent d'une erreur manifeste d'appréciation. Il résulte de l'instruction que ce critère, pondéré à 40 %, comportait trois items relatifs à la " Méthodologie d'exécution des ouvrages et d'organisation sur le chantier, aux " Délais par tâche significative d'exécution en lien avec les effectifs envisagés " et aux " Moyens humains et matériels affectés au chantier ".   
 13. S'agissant de l'item " Méthodologie d'exécution des ouvrages et d'organisation sur le chantier ", pour lequel la société appelante et la société Coué Michaud ont obtenu, respectivement, les notes de 4/8 et 5/8, la société CIGEC fait valoir que l'offre de la société attributaire, qui ne traitait pas du point relatif à la lutte contre les nuisances, aurait dû recevoir une note moins élevée que son offre. Toutefois, il résulte du rapport d'analyse des offres que l'offre de la société Coué Michaud proposait une organisation reflétant " une bonne maîtrise des chantiers " et comportait des mesures " pour la sécurité, la gestion des déchets et la propreté du chantier en accord avec une démarche volontaire en matière de haute qualité environnementale ". En lui attribuant la note de 5/8, le pouvoir adjudicateur a ainsi tenu compte, à la fois, des éléments favorables de l'offre de la société Coué Michaud, et de son omission à traiter de la question des nuisances occasionnées par le chantier, sans entacher son évaluation d'une erreur manifeste d'appréciation. Par ailleurs, si l'offre de la société CIGEC comportait pour sa part des mesures en matière de lutte contre les nuisances, l'ensemble des mesures prises concernant tant ces nuisances que la gestion des déchets et la sécurité étaient présentées sous forme de " bonnes pratiques, sans réelle valeur ajoutée ". De plus, l'organisation présentée par son offre était succincte et ne comportait pas de précision sur les interactions avec les autres corps d'état. Dans ces conditions, en lui attribuant une note de 4/8 sur cet item, le pouvoir adjudicateur n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation.  
 14. S'agissant ensuite de l'item " Moyens humains et matériels affectés au chantier ", la société requérante soutient que, dès lors que son offre répondait aux attentes du pouvoir adjudicateur, la note de 3/6 qui lui a été attribuée était insuffisante. Le règlement de la consultation prévoyait toutefois que " sur chaque item, une offre de qualité moyenne obtient la note moyenne ". Or, le rapport d'analyse des offres relève que l'offre de la société CIGEC présente des moyens humains " conformes aux attentes " et des moyens matériels " suffisants ", sans relever aucun élément favorable particulier.  Dans ces conditions, et alors au demeurant que l'offre de la société attributaire a obtenu la même note de 3/6 sur cet item, la société appelante n'est pas fondée à soutenir que la CAN aurait, sur ce point, entaché son évaluation d'une erreur manifeste d'appréciation.  
 15. S'agissant enfin de l'item " Délai par tâche significative en lien avec les effectifs envisagés ", pour lequel les sociétés CIGEC et Coué Michaud ont obtenu, respectivement, les notes de 2/6 et 5/6, le pouvoir adjudicateur pouvait valablement tenir compte de l'absence de précision, dans l'offre de la société appelante, sur les interactions entre les différents corps d'état, cet élément permettant d'évaluer la pertinence de l'estimation faite par la société de la durée des tâches. Par ailleurs, il résulte du rapport d'analyse des offres que la durée des tâches présentée par l'offre de la société CIGEC, qui ne tenait notamment pas compte du phasage, paraissait sous-estimée, tandis que l'offre de la société Coué Michaud présentait un délai global d'intervention s'inscrivant " correctement dans le planning de l'opération " et prévoyait en outre des livraisons à l'avance aux fins de garantir la disponibilité des équipements. Dans ces conditions, les notes attribuées par le pouvoir adjudicateur ne reposent pas sur une erreur manifeste d'appréciation des offres des sociétés.  
 16. Il résulte de tout ce qui précède que, contrairement à ce que soutient la société CIGEC, le pouvoir adjudicateur n'a pas manqué à ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence dans l'attribution du marché litigieux. Par suite, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité de sa requête, la société appelante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande tendant à l'indemnisation des préjudices qu'elle impute à son éviction irrégulière de ce marché. 
 Sur les frais liés au litige :  
 17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la CAN, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société CIGEC au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société CIGEC une somme de 1 500 euros à verser à la CAN en application des mêmes dispositions.  
 DECIDE : 
 Article 1er : La requête de la société CIGEC est rejetée.  
 Article 2 : La société CIGEC versera à la communauté d'agglomération du Niortais une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société CIGEC et à la communauté d'agglomération du Niortais.  
 Délibéré après l'audience du 17 octobre 2023 à laquelle siégeaient : 
 M. Luc Derepas, président de la cour, 
 M. Laurent Pouget, président de chambre, 
 Mme Marie-Pierre Beuve Dupuy, présidente-assesseure. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 novembre 2023. 
 La rapporteure, 
 Marie-Pierre Beuve DupuyLe président, 
 Luc Derepas 
 La greffière, 
 Sylvie Hayet 
 La République mande et ordonne à la préfète des Deux-Sèvres en ce qui la concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.