CAA75 · 2ème chambre — 22 mars 2023

Vu la procédure suivante : 
 Procédure contentieuse antérieure : 
 La société par actions simplifiée (SAS) Melchior a demandé au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie de prononcer la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2016. 
 Par un jugement n° 2000049 du 2 mars 2021, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande. 
 Procédure devant la Cour : 
 Par une requête enregistrée le 21 mai 2021, la SAS Melchior, représentée par Me François Froment-Meurice, demande à la Cour : 
 1°) d'annuler le jugement du 2 mars 2021 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie ; 
 2°) de prononcer la décharge de l'imposition litigieuse ; 
 3°) de mettre à la charge de la Nouvelle-Calédonie la somme de 1 257 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la modification du capital social ne peut entraîner cessation d'activité ; 
 - la modification de l'article 221-5 du code général des impôts n'a pas été transposée en Nouvelle-Calédonie ; 
 - il y a par suite lieu de considérer qu'il n'y a pas changement d'activité quand l'activité initiale ne devient pas marginale ; 
 - le changement d'objet social ne saurait être pris en compte ;  
 - l'absorption de trois filiales en 2015 et 2016 n'a pas entrainé de changement d'activité réelle ;  
 - le service ne peut se fonder sur une comparaison entre la situation en 2013 et la situation en 2017 ; 
 - l'absorption en 2015 et 2016 de trois filiales à 100 %, qui n'a pas marginalisé son activité de holding, a seulement ajouté aux activités antérieures des activités nouvelles et ne peut être regardée comme ayant provoqué son changement d'objet social ou de l'activité réelle ;  
 - la seule circonstance que l'activité précédente, sans être devenue marginale, soit devenue minoritaire ne suffit pas à caractériser un changement d'activité ; 
 - la restructuration du groupe était essentielle à la survie de ce dernier. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 21 octobre 2021, le gouvernement de la Nouvelle Calédonie, représenté par la SCP Buk-Lament Robillot, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société requérante de la somme de 4 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.   
 Il soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés. 
 Par ordonnance du 16 novembre 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 1er décembre 2022. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code des impôts de la Nouvelle-Calédonie ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. A,  
 - les conclusions de Mme Prévot, rapporteure publique. 
 - et les observations de Me Bouchet, substituant Me Froment-Meurice, représentant la SAS Melchior. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La SAS Melchior, créée en 2012, a exercé initialement une activité de holding de participations. Elle a procédé en 2015 et 2016 à des opérations de restructuration intra-groupe par absorption le 30 novembre 2015, avec effet rétroactif au 1er janvier 2015, de sa filiale à 100 %, Pacifique Presse Communication, puis, le 30 juin 2016, avec effet rétroactif au 1er janvier 2016, de deux autres de ses filiales à 100 %, la SAS Imprimeries Réunies de Nouméa et la SAS Nouméa Rotative. Entre-temps, le 9 décembre 2015, la SAS Melchior avait élargi son objet social à l'activité de publication et édition de journaux et magazines. A la suite d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale a notamment remis en cause la déduction, au titre de l'exercice 2016, du déficit constaté à la clôture de l'exercice 2014 pour un montant de 48 632 972 francs CFP au motif que le changement intervenu en 2015 dans l'objet social de la société équivalait à une cessation d'entreprise au sens des dispositions du 2ème alinéa du I de l'article 45.15 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie. La SAS Melchior relève appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2016 en raison de la remise en cause de la déduction de ce déficit. 
 2. Aux termes de l'article 34 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie : " En cas de déficit subi pendant un exercice, ce déficit est considéré comme une charge de l'exercice suivant et déduit du bénéfice réalisé pendant ledit exercice. Si ce bénéfice n'est pas suffisant pour que la déduction puise être intégralement opérée, l'excédent du déficit est reporté successivement sur les exercices suivants ". Aux termes du I de l'article 45.15 du même code : " Dans le cas de cession ou de cessation, en totalité ou en partie, d'une entreprise, ou dans le cas de renonciation à l'option visée à l'article 4.II du présent code, l'impôt dû en raison des bénéfices réalisés dans cette entreprise ou exploitation et qui n'ont pas encore été imposés est immédiatement établi. Il en est de même en cas de dissolution, de transformation entraînant la création d'un être moral nouveau, de fusion, de transfert du siège ou d'un établissement hors de la Nouvelle-Calédonie. / Le changement de l'objet social ou de l'activité réelle d'une société emporte cessation d'entreprise () ". Il résulte de la combinaison de ces dispositions que la mise en œuvre du droit au report déficitaire est subordonnée notamment à la condition qu'une société n'ait pas subi dans son activité des transformations telles qu'elle n'est plus, en réalité, la même. De telles transformations dans l'activité d'une société, qui doivent être regardées comme emportant cessation d'entreprise, font obstacle à ce que celle-ci puisse reporter un déficit antérieur à son changement d'activité sur le bénéfice d'un exercice postérieur à ce changement, fût-ce à hauteur seulement des profits comptabilisés au cours de cet exercice mais provenant de l'ancienne activité. 
 3. Il résulte de l'instruction, ainsi qu'il a été dit au point 1, que la SAS Melchior a décidé, sans abandonner son activité initiale de gestion de titres de participation de ses filiales, de procéder à des opérations de restructuration intra-groupe en réalisant, le 30 novembre 2015, une fusion par absorption de la SAS Pacifique Presse Communication, sa filiale détenue à 100 %, avec effet rétroactif au 1er janvier 2015. Le 9 décembre 2015, la SAS Melchior a procédé à une modification au répertoire d'identification des entreprises et des établissements de son activité de holding en " publication et édition de journaux et magazines ". La SAS Melchior a également procédé à une fusion par absorption, le 30 juin 2016, des sociétés SAS Imprimeries Réunies de Nouméa et SAS Nouméa Rotative, deux filiales détenues à 100 %. La SAS Melchior a ainsi pu développer des activités commerciales notamment de presse en ligne. Outre cette activité de presse, la SAS Melchior exerce également une activité de publication d'annonces légales. L'exercice de cette activité de presse " papier " et en ligne a nécessité l'acquisition de moyens d'exploitation adaptés telles que des machines, des matières premières et une clientèle.  
 4. Il résulte de l'instruction que, du fait de ces opérations de restructuration, les participations et créances rattachées, caractéristiques de l'activité de holding, qui représentaient la totalité de l'actif brut immobilisé et 90,6 % de l'actif total en 2014, n'en représentaient plus que 56,4 % en 2015 et 33,1 % en 2016 et que la part des produits financiers tirés de l'activité de gestion des titres de participation, qui représentait 100 % des produits en 2014 était devenue nulle en 2015 et ne représentait plus en 2016 que 0,02 % des produits. La SAS Melchior, qui n'avait généré aucun produit d'exploitation en 2014, a en revanche enregistré de tels produits en 2015 et 2016 pour des montants respectifs de 1 962 675 581 francs CFP et de 2 366 651 446 francs CFP, représentant l'essentiel de ses produits. Ainsi, eu égard à la part prépondérante prise par les activités commerciales nouvelles d'édition et de publication de la SAS Melchior et au caractère déclinant, au point de devenir marginal, de son activité initiale de gestion de titres de participation, c'est à bon droit que l'administration a considéré que la société requérante avait subi dans son activité, entre les exercices clos en 2014 et en 2016, des transformations telles qu'elle n'était plus, en réalité, la même, au sens du 2ème alinéa du I de l'article 45-15 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie, emportant cessation d'entreprise. Par suite, et alors même que la restructuration du groupe aurait été indispensable à la survie de ce dernier, c'est à bon droit que le service a remis en cause l'imputation au titre de l'exercice 2016 du déficit reportable de l'exercice clos en 2014, au cours duquel seule l'activité de holding de la SAS Melchior était exercée, pour un montant de 48 632 972 francs CFP. 
 5. Il résulte de tout ce qui précède que la SAS Melchior n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la Nouvelle-Calédonie, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que la société requérante demande au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens. Il y a en revanche lieu, dans les circonstances de l'espèce de mettre à la charge de la SAS Melchior le versement à la Nouvelle-Calédonie de la somme de 1 500 euros sur le fondement de ces dispositions.  
 DECIDE : 
 Article 1er : La requête de la SAS Melchior est rejetée. 
 Article 2 : La SAS Melchior versera à la Nouvelle-Calédonie la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société par actions simplifiée Melchior et à la Nouvelle-Calédonie.  
 Copie en sera adressée au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie. 
 Délibéré après l'audience du 8 mars 2023, à laquelle siégeaient : 
 - Mme Topin, présidente, 
 - M. Magnard, premier conseiller, 
 - M. Segretain, premier conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 22 mars 2023. 
 Le rapporteur, 
 F. ALa présidente, 
 E. TOPIN 
 Le greffier, 
 C. MONGIS 
 La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur et des outre-mer en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
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