CAA33 · Cour administrative d'appel de Bordeaux — 8 mars 2023

Vu la procédure suivante : 
 Procédure contentieuse antérieure : 
 La société Comax France a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux, sur le fondement des dispositions de l'article R. 532-1 du code de justice administrative, de désigner un expert aux fins notamment d'établir l'existence d'une utilisation effective, en janvier 2018, de la chaleur produite par la centrale de cogénération au gaz naturel qu'elle exploite à Saint Pardon de Conques. 
 Par une ordonnance n° 2104240 du 14 février 2022, le juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande. 
 Procédure devant la cour : 
 Par une requête et des mémoires enregistrés les 28 février et 15 juin 2022 et les 19 et 31 janvier 2023, la société Comax France, représentée par Me Semiramoth, demande au juge des référés de la cour : 
 1°) d'annuler cette ordonnance du 14 février 2022 ; 
 2°) d'ordonner l'expertise sollicitée, aux fins notamment d'établir l'existence d'une utilisation effective, en janvier 2018, de la chaleur produite par la centrale de cogénération au gaz naturel qu'elle exploite à Saint Pardon de Conques. 
 Elle soutient que : 
 - la juridiction administrative est compétente pour connaître du litige en application de l'article L. 314-7 du code de l'énergie ; 
 - les constatations effectuées par Bureau Véritas à l'occasion d'une visite effectuée le 11 janvier 2018 sont erronées sur plusieurs points, ainsi que cela ressort de la comparaison avec le rapport de la contre-visite réalisée par la même société le 19 décembre 2018 ; 
 - les conditions dans lesquelles l'auditeur de Bureau Véritas a recueilli des éléments le 11 janvier 2018, en l'absence des représentants de ses services et en se rendant par erreur dans les locaux d'une autre société, remettent en cause le caractère probant de ses constatations ; 
 - contrairement à ce qu'a indiqué le juge des référés du tribunal administratif, aucune modification n'a été apportée à l'installation de chauffage depuis le mois de janvier 2018 ; 
 - la désignation d'un expert est nécessaire pour établir de manière contradictoire le caractère erroné des constatations faites le 11 janvier 2018, ce qui permettra de régler le litige en cours concernant la décision de la société EDF, prise le 16 janvier 2019, de résilier le contrat conclu le 17 janvier 2017. 
 Par des mémoires enregistrés les 8 avril et 14 juillet 2022, la société EDF, représentée par Me Guillaume, conclut, à titre principal, au rejet de la demande d'expertise sollicitée, à titre subsidiaire, à ce que l'expertise porte sur l'évaluation du préjudice subi par la société Comax France, qui devra en supporter seule la charge. Elle demande, en outre, à la cour de mettre à la charge de la société Comax France la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - la mesure d'expertise sollicitée ne présente aucune utilité : il appartiendra au juge du fond d'apprécier le bienfondé du motif de résiliation, ainsi que les conséquences indemnitaires qui en découlent, au vu des éléments déjà recueillis ; en outre, l'expert serait dans l'impossibilité matérielle de faire un constat sur les caractéristiques de l'installation telles qu'elles existaient plus de 4 années avant son intervention ; 
 - à titre subsidiaire, si un expert devait être désigné, sa mission devrait se limiter à l'évaluation du préjudice dont se prévaut la société Comax. 
 Le président de la cour a désigné, par une décision du 1er mars 2023, Mme B A pour statuer comme juge des référés en application du livre V du code de justice administrative. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu le code de justice administrative. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La société Comax France, venant aux droits de la société Pouchon Cogen, a conclu le 17 janvier 2017 avec la société EDF un contrat d'achat de l'électricité produite par une centrale de cogénération au gaz naturel située à Saint-Pardon-de-Conques (Gironde). L'énergie ainsi produite devait alimenter l'entreprise Pouchon Horticulture, désignée comme le client thermique, qui exploite des serres. Ainsi que le contrat l'y autorise, la société EDF a fait procéder début 2018 à un audit par une société agréée afin de vérifier que son co-contractant respectait ses engagements. Dans ce cadre, un agent de la société Bureau Veritas s'est rendu sur place le 11 janvier 2018 et il a relevé dans son rapport, daté du 9 mars suivant, qu'il n'existait pas de " débouché chaleur " dans les serres du client thermique, et que ces serres, où se trouvaient entreposé du matériel divers, n'étaient pas en activité. Sur la base de ces constatations, la société EDF a décidé le 16 janvier 2019 de résilier le contrat conclu le 17 janvier 2017, aux motifs, d'une part, que la société Comax France ne fournissait pas le service prévu au client thermique et, d'autre part, qu'elle ne l'avait pas informée de ce changement de situation. Puis, par une décision du 4 juillet 2019, la société EDF a mis à la charge de sa co-contractante une indemnité de résiliation de 1 051 298,16 euros. 
 2. La société Comax France relève appel de l'ordonnance du 14 février 2022 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux a refusé de désigner un expert ayant pour mission d'établir l'existence d'une utilisation effective par le client thermique, en janvier 2018, de la chaleur produite par la centrale de cogénération au gaz naturel qu'elle exploite, et d'en tirer toutes les conséquences économiques et financières, notamment au regard du préjudice qu'elle a subi en raison de la résiliation unilatérale du contrat par la société EDF. 
 Sur le bien-fondé de l'ordonnance attaquée :  
 3. Aux termes de l'article L. 555-1 du code de justice administrative : " Sans préjudice des dispositions du titre II du livre V du présent code, le président de la cour administrative d'appel ou le magistrat qu'il désigne à cet effet est compétent pour statuer sur les appels formés devant les cours administratives d'appel contre les décisions rendues par le juge des référés ". Selon l'article R. 532-1 du même code : " Le juge des référés peut, sur simple requête et même en l'absence de décision administrative préalable, prescrire toute mesure utile d'expertise ou d'instruction. () ". Cette utilité doit être appréciée, d'une part, au regard des éléments dont le demandeur dispose ou peut disposer par d'autres moyens et, d'autre part, bien que ce juge ne soit pas saisi du principal, au regard de l'intérêt que la mesure présente dans la perspective d'un litige principal, actuel ou éventuel, auquel elle est susceptible de se rattacher.  
 4. Il résulte de l'instruction que la société Comax France, qui soutient que les constatations effectuées par l'auditeur de Bureau Veritas lors de sa visite du 11 janvier 2018 sont erronées, a pris l'initiative de faire réaliser le 19 décembre 2018 un nouveau contrôle de ses installations par le même organisme ainsi qu'un constat d'huissier, qui ont permis de constater l'existence, à cette date, d'une installation de chauffage conforme à sa destination. Par ailleurs, à la demande de la société EDF, Bureau Véritas a répondu, dans un courrier du 14 janvier 2019, aux critiques formulées par la société requérante sur le rapport établi suite à l'audit du 11 janvier 2018, et s'est expliqué au sujet des différences existant entre les deux rapports successifs établis par ses services. Au vu de ces différentes pièces, la société requérante est en mesure de contester la matérialité et le bienfondé des motifs sur lesquels s'est fondé la société EDF pour résilier de manière unilatérale le contrat conclu le 17 janvier 2017 et mettre à sa charge une indemnité de résiliation. Les questions qu'elle soulève, concernant notamment le caractère probant ou non du constat établi le 11 janvier 2018, pourront être tranchées par le juge du fond au vu de ces éléments, dans le cadre du débat contentieux, sans qu'il apparaisse nécessaire de faire appel sur ce point à un expert, dont l'appréciation ne saurait se substituer à celle du juge. Dans ces conditions, la mesure demandée ne présente pas le caractère d'utilité exigé par l'article R. 532-1 du code de justice administrative.  
 5. Il résulte de ce qui précède que la société Comax France n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande.  
 Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 6. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Comax France le paiement à la société EDF de la somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. 
 ORDONNE : 
 Article 1er : La requête de la société Comax France est rejetée. 
 Article 2 : La société Comax France versera la somme de 1 000 euros à la société EDF au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Comax France et à la société Electricité de France. 
 Fait à Bordeaux, le 8 mars 2023. 
 La juge d'appel des référés, 
 Isabelle A 
 La République mande et ordonne au préfet de la Gironde, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.