CAA69 · 4ème chambre - formation à 3 — 1 février 2024

Vu la procédure suivante : 
 Procédure contentieuse antérieure 
 La société Sarl Moresk a demandé au tribunal administratif de Dijon d'annuler ou de résilier le marché du lot n° 2 " maçonnerie pierre de taille " passé par la commune de Migé pour les travaux de rénovation de l'église Saint-Romain et de condamner la commune de Migé à lui verser la somme de 28 822,02 euros en réparation des préjudices subis du fait de son éviction illégale. 
 Par jugement n°2000017 du 21 février 2022, le tribunal a rejeté cette demande. 
 Procédure devant la cour 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 21 avril 2022 et le 29 septembre 2022, la société Moresk, représentée par Me Coll, demande à la cour : 
 1°) d'annuler ce jugement du 21 février 2022 et subsidiairement, de résilier le marché du lot n° 2 " maçonnerie pierre de taille " ;  
 2°) d'enjoindre au maire de Migé de mettre un terme à l'exécution du marché du lot n° 2 et de relancer une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence ; 
 3°) de condamner la commune de Migé à lui verser la somme de 28 822,02 euros HT en réparation des préjudices subis du fait de son éviction illégale, outre intérêts au taux légal à compter de sa demande indemnitaire préalable ;  
 4°) de mettre à la charge de la commune de Migé une somme de 3 600 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - le pouvoir adjudicateur, en exigeant la qualification Qualibat 2194 qui n'était ni liée ni proportionnée à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, a méconnu les articles L. 2142-1 et R. 2142-2 du code de la commande publique, les articles R. 2111-15, R. 2111-16 et R. 2111-17 du même code et porté atteinte au principe de libre accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats ; 
 - le choix de l'offre retenue par le pouvoir adjudicateur est entachée d'erreur manifeste d'appréciation ; le défaut de qualification Qualibat 2194 Restauration de monuments historiques ne pouvait lui être valablement opposé alors qu'elle présentait des garanties équivalentes avec sa qualification Qualibat 2183 Restauration pierre de taille et maçonnerie du patrimoine ancien et qu'elle était la mieux classée sur le critère prix ;  
 - le rejet irrégulier de sa candidature constitue une faute de nature à engager la responsabilité de la personne publique qui doit être condamnée à réparer les préjudices subis ;  
 - disposant d'une chance sérieuse de remporter le marché, elle est fondée à demander l'indemnisation de l'intégralité de son manque à gagner, d'un montant de 17 122,02 euros HT, des frais de présentation de l'offre chiffrés à 3 200 euros HT ainsi que l'indemnisation de son préjudice moral et commercial d'un montant de 8 500 euros HT. 
 Par mémoire enregistré le 8 juillet 2022, la commune de Migé, représentée par la Me Lion, conclut au rejet de la requête et demande que la requérante lui verse la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle fait valoir que :  
 - la demande était irrecevable ; la société Moresk s'est bornée à demander l'annulation de la décision rejetant son offre devant le tribunal ;  
 - les moyens soulevés ne sont pas de nature à remettre en cause la validité du contrat de marché public de travaux contesté ; les conclusions indemnitaires doivent être rejetées. 
 Par ordonnance du 7 octobre 2022, prise en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative, la clôture d'instruction a été fixée au 3 novembre suivant.  
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - le code de la commande publique, notamment son annexe 9 constituée par l'arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics ; 
 - le code de justice administrative ; 
 Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 
 Après avoir entendu au cours de l'audience publique le rapport de Mme Christine Psilakis, rapporteure et les conclusions de M. Bertrand Savouré, rapporteur public. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. A l'issue d'une mise en concurrence selon procédure adaptée, la commune de Migé a attribué à la société Léon Noel le marché du lot n° 2 " maçonnerie, pierre de taille " des travaux de rénovation de l'église Saint-Romain, classée monument historique. La société Moresk, dont la candidature a été écartée comme irrecevable, a saisi le tribunal administratif de Dijon d'une demande d'annulation ou de résiliation du marché et de condamnation de la commune à lui verser la somme de 28 822,02 euros HT, en réparation du préjudice subi du fait de son éviction illégale. La société Moresk relève appel du jugement du 21 février 2022 par lequel le tribunal a rejeté sa demande. 
 Sur les conclusions de la société Moresk tendant à l'annulation ou à la résiliation du marché :  
 2. Tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat. Il ne peut invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont il se prévaut ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. 
 3. Aux termes de l'article L. 2142-1 du code de la commande publique : " L'acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, () des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché. Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution ". Aux termes de l'article R. 2142-2 du même code : " Lorsque l'acheteur décide de fixer des niveaux minimaux de capacité, il ne peut exiger que des niveaux minimaux liés et proportionnés à l'objet du marché () ". Enfin aux termes de l'article 3 de l'annexe 9 au même code : " I. - Dans la mesure où ils sont nécessaires à l'appréciation des capacités techniques et professionnelles des candidats, l'acheteur peut exiger un ou plusieurs renseignements ou documents figurant dans la liste ci-dessous () 1° Une liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années, assortie d'attestations de bonne exécution pour les travaux les plus importants () 12° Des certificats de qualification professionnelle établis par des organismes indépendants () ".  
 4. Il résulte de l'instruction que la candidature de la société Moresk a été écartée comme irrecevable au double motif que sa liste de travaux était insuffisante et qu'elle ne disposait pas de la qualification Qualibat 2194 Restauration pierre de taille et maçonnerie des monuments historiques, ces références et cette qualification étant requises par le règlement de la consultation pour que l'offre puisse être examinée et notée. 
 5. En premier lieu,  il résulte de l'instruction que la certification Qualibat 2194 est à la fois en rapport avec l'objet du marché qui porte sur la restauration de l'appareillage en pierre d'un monument historique et lui est proportionné dans la mesure où l'intervention sur le gros œuvre de l'édifice nécessite le même degré de qualification quelle que soit son étendue.  
 6. En deuxième lieu, la certification Qualibat 2194 peut être obtenue en fonction de la spécialisation de l'entreprise et non pas de sa taille. Il suit de là que son exigibilité n'a pas été de nature à créer une discrimination au détriment des petites entreprises et qu'elle n'a pas porté atteinte au principe de libre accès à la commande publique. 
 7. En troisième lieu, la certification produite par la société Moresk l'habilitant à intervenir sur des bâtiments anciens ou traditionnels, ne saurait équivaloir à la certification Qualibat 2194 exigée dans le règlement de la mise en concurrence qui se rapporte à des travaux différents. Le pouvoir adjudicateur ne pouvait que rejeter l'offre de la société Moresk comme irrecevable, alors en outre que l'insuffisance des références présentées n'est pas contestée. 
 8. Enfin, la société Moresk, dont l'offre n'a pu être examinée en raison du rejet de sa candidature, ne peut utilement se prévaloir de la méconnaissance par le pouvoir adjudicateur des articles R. 2111-15, R. 2111-16 et R. 2111-17 du code de la commande publique qui règlementent l'exigibilité des labels appliqués aux matériaux, fournitures ou procédés proposés pour les prestations à livrer et qui ne peuvent entrer en ligne de compte que pour apprécier la valeur des offres des seuls soumissionnaires dont la candidature a été déclarée recevable. Il suit de là que le moyen tiré de la méconnaissance de ces dispositions doit être écartée comme inopérant.    
 9. La société Moresk n'établissant pas avoir été irrégulièrement évincée de la mise en concurrence, ses conclusions tendant à l'indemnisation de son manque à gagner ou des frais qu'elle a engagés pour soumissionner ne peuvent qu'être rejetées. 
 10. Il résulte de ce qui précède que la société Moresk n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal a rejeté sa demande indemnitaire. Les conclusions de sa requête tendant aux mêmes fins doivent être rejetées.   
 Sur les frais liés à l'instance : 
 11.  Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées par la société Moresk au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de la commune de Migé présentées sur ce fondement. 
 DÉCIDE : 
 Article 1er : La requête de la société Moresk est rejetée. 
 Article 2 : Les conclusions de la commune de Migé présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la Sarl Moresk et à la commune de Migé.  
 Délibéré après l'audience du 11 janvier 2024 à laquelle siégeaient : 
 M. Philippe Arbarétaz, président,  
 Mme Evrard, présidente assesseure, 
 Mme Psilakis, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 1er février 2024.  
 La rapporteure, 
 C. Psilakis 
 Le président, 
 Ph. Arbarétaz 
 La greffière, 
 F. Faure 
 La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur et des outre-mer, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition, 
 Le greffier,