TA13 · 3ème Chambre — 20 décembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par un jugement du 22 juillet 2020 le tribunal administratif, avant de statuer sur les conclusions de la requête des sociétés SAPAG et Guintoli tendant à la résiliation du traité de concession d'aménagement portant sur la zone d'aménagement concerté de Gargues et à la condamnation de la métropole Aix-Marseille-Provence à lui verser la somme de 289 016 293 euros, a ordonné une expertise en vue d'apprécier le montant des dépenses que le groupement a exposé inutilement pour satisfaire aux seules obligations contractées dans le cadre de sa mission contractuelle d'aménageur entre le 1er janvier 2014 et 30 novembre 2015 et d'évaluer le préjudice lié à son manque à gagner du fait de la résiliation du traité de concession d'aménagement. 
 Par des mémoires, enregistrés les 8 avril et 20 juillet 2022, les sociétés SAPAG et Guintoli, représentées par Me Evin, demandent au tribunal : 
 1°) de condamner la métropole Aix-Marseille-Provence à verser à la société SAPAG au titre des dépenses exposées en vain : une somme de 3 447 494 euros augmentée des intérêts 
 au taux légal capitalisable si le tribunal retient la période d'indemnisation courant d'octobre 2009 au 30 novembre 2015 ; au titre de la perte de marge : une somme de 4 743 582 euros augmentée des intérêts au taux légal capitalisable ; au titre des honoraires de commercialisation en matière de logement libre, de loisirs et de bureaux : une somme 1 310 393 euros HT augmentée des intérêts au taux légal capitalisable ; au titre du préjudice moral et d'image : la somme de 100 000 euros ; 
 2°)  de condamner la métropole Aix-Marseille-Provence à verser à la société Guintoli au titre des dépenses exposées en vain : une somme de 115 187 euros augmentée des intérêts 
 au taux légal capitalisable ; au titre de la perte de marge : une somme de 5 175 652 euros augmentée des intérêts au taux légal capitalisable ; au titre du préjudice moral : la somme de 100 000 euros ; 
 3°) de mettre les frais et honoraires d'expertise à la charge de la métropole Aix-Marseille-Provence ; 
 4°) de mettre à la charge de la métropole Aix-Marseille-Provence la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elles soutiennent que : 
 - la métropole n'a pas entendu résilier de manière tacite le traité de concession ; 
 - la période d'indemnisation doit s'étendre du mois de mai 2012 au 30 novembre 2015 ; 
 - les dépenses exposées en vain antérieurement au 1er janvier 2014 doivent être retenues au titre des préjudices subis par la société SAPAG ; 
 - les dépenses du fait des contrats d'assistance à maîtrise d'ouvrage et de direction opérationnelle conclus pendant la période d'indemnisation et dont l'exécution s'est poursuivie après le 30 novembre 2015 doivent être retenues au titre des préjudices subis par la société SAPAG ; 
 - la métropole était tenue par l'article 18 du traité de concession de reprendre ces engagements et, par suite, de lui remboursement les sommes versées indûment à ces co-contractants ; 
 - la SAPAG doit être indemnisées des sommes figurant dans le compte-rendu annuel à la collectivité au titre de 2016 et 2017 ; 
 - les dépenses exposées en vain doivent s'entendre aussi des dépenses de personnel de la société Guintoli mobilisé par les travaux ; 
 - il n'y a pas lieu de retenir un abattement hypothétique sur la marge de la société SAPAG ; 
 - il n'y a pas lieu d'écarter de l'indemnisation les pertes de recettes liées à la commercialisation des charges foncières dès lors que celle-ci devait être effectuée par la société SAPAG.  
 Par un mémoire en défense, enregistré le 29 avril 2022, la métropole Aix-Marseille-Provence sollicite le rejet des conclusions présentées en dernier lieu par les sociétés requérantes, de limiter l'indemnisation de ces sociétés aux montants retenus par l'expert à l'exception du montant de la perte de marge qui doit être ramené à la somme de 2 880 544 s'agissant de celle de la société SAPAG et à la somme de 1 864 998 euros s'agissant de celle de la société Guintoli, d'appliquer en tout état de cause un abattement de 30 % sur ce chef de préjudice et demande que soit mise à la charge solidaire des sociétés SAPAG et Guintoli la somme de 6 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - les moyens des sociétés requérantes ne sont pas fondés ; 
 - l'indemnisation de la perte de marge du groupement ne peut être supérieure à la marge nette prévue par le bilan prévisionnel de concession et doit être réduite par l'application d'un abattement représentant les aléas de l'opération. 
 Un mémoire, enregistré le 19 octobre 2022, présenté par la métropole Aix-Marseille-Provence n'a pas été communiqué en application des dispositions de l'article R. 611-1 du code de justice administrative. 
 Un courrier du 5 septembre 2022 a été adressé aux parties en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les informant de la période à laquelle il est envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et précisant la date à partir de laquelle l'instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2 du même code. 
 Par une ordonnance du 2 novembre 2022, la clôture de l'instruction a été fixée à cette date, en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative. 
 Vu : 
 - le rapport d'expertise déposé le 18 novembre 2021 ; 
 - l'ordonnance du 6 décembre 2021 par laquelle la présidente du tribunal a taxé les frais de l'expertise ; 
 - les autres pièces du dossier. 
 Vu le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Gonneau, président-rapporteur 
 - les conclusions de M. Grimmaud, rapporteur public, 
 - et les observations de Me Farrugia, substituant Me Evin, représentant les sociétés SAPAG et Guintoli, et de Me Eard, représentant la métropole Aix-Marseille-Provence. 
 Une note en délibéré présentée par les sociétés SAPAG et Guintoli a été enregistrée le 8 décembre 2022. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un jugement avant dire droit du 22 juillet 2020 le tribunal administratif de Marseille a jugé que la communauté d'agglomération du Pays d'Aubagne et de l'Étoile avait tacitement résilié la convention d'aménagement dont les sociétés SAPAG et Guintoli, réunies en groupement, étaient titulaires et que la responsabilité de la métropole Aix-Marseille-Provence, venant aux droits de la communauté d'agglomération, était engagée de ce fait. Le jugement indique d'une part que les préjudices dont la société SAPAG doit être indemnisée sont constitués par le montant des dépenses engagées ou supportées inutilement entre le 1er janvier 2014 et le 30 novembre 2015 et le montant du bénéfice dont elle a été privée, d'autre part que les préjudices dont la société Guintoli doit être indemnisée sont constitués par les frais de personnel et de prestataires extérieurs nécessaires aux études et le montant du bénéfice dont elle a été privée et, de troisième part, rejette les conclusions relatives à l'indemnisation du préjudice moral et d'image et du préjudice des actionnaires de la société SAPAG. Enfin le jugement réserve les droits et moyens des parties dans l'attente d'une expertise afin de déterminer le montant des préjudices indemnisables. Le rapport de l'expertise ordonnée par le tribunal a été déposé le 18 novembre 2021. 
 Sur le montant des préjudices : 
 En ce qui concerne les dépenses exposées en vain : 
 2. Il ressort du rapport d'expertise que les sommes engagées et exposées en vain par la société SAPAG du 1er janvier 2014 au 30 novembre 2015 s'élèveraient à 1 519 148 euros. La société SAPAG ne peut remettre en cause devant le tribunal la période d'indemnisation fixée par le jugement avant dire droit. Par suite, sa demande tendant à l'indemnisation de frais engagés antérieurement à l'année 2014 à hauteur de 735 999 euros doit être écartée. La demande tendant à l'indemnisation des frais exposés postérieurement au 30 novembre 2015, dont ceux mentionnés par les comptes-rendus à la collectivité des années 2016 et 2017 et ceux du fait de deux contrats d'assistance à maîtrise d'ouvrage et de direction opérationnelle à hauteur de 777 000 euros, doit être écartée dès lors que, en premier lieu, les dépenses mentionnées dans les comptes-rendus ne sont aucunement justifiées et n'apparaissent pas dans la comptabilité de la société telle qu'analysée par l'expert, sauf à venir en doublon des sommes déjà retenues et que, en second lieu, ces contrats auraient pu être résiliés à la suite de la résiliation de la convention d'aménagement et que la société ne justifie pas que les conditions posées par l'article 18 de la convention d'aménagement, relatif aux conséquences de l'expiration de celle-ci et de la reprise des engagements de l'aménageur par la communauté d'agglomération, seraient satisfaites, et notamment qu'une liste des engagements a été communiquée à la communauté d'agglomération. Il convient toutefois de prendre en compte les conditions de résiliation du contrat relatif à l'assistance à la maîtrise d'ouvrage qui prévoit un délai de préavis de trois mois et un paiement des prestations le premier jour de chaque trimestre. Ce contrat n'aurait donc pu être résilié qu'au terme du mois de mars 2016 au plus tôt au regard de la date de la résiliation tacite retenue par le tribunal et, dès lors, il y a lieu de retenir au titre du préjudice indemnisable la somme de 90 000 euros versée à la société Parc aménagement au titre du premier trimestre 2016. Dans ces conditions il sera fait une exacte appréciation du préjudice tenant aux dépenses engagées en vain par la société SAPAG en le fixant à la somme de 1 609 148 euros. 
 3. En se bornant à contester, sans autres précisions, l'appréciation de l'expert selon laquelle aucune dépense ne pourrait être retenue au titre d'un préjudice dû à l'emploi de salariés en vue des travaux d'aménagement, la société Guintoli ne justifie pas que cette appréciation serait erronée alors qu'elle est fondée sur ce que ni l'engagement de ces salariés, ni le fait qu'ils seraient restés sans activité n'avaient été justifiés. Dans ces conditions il sera fait une exacte appréciation du préjudice tenant aux frais de personnel engagés en vain par la société Guintoli en le fixant à la somme de 115 187 euros telle que retenue par l'expert et non contestée par la métropole Aix-Marseille-Provence. 
 En ce qui concerne le manque à gagner : 
 4. Si le titulaire d'une convention résiliée peut prétendre à être indemnisé de la perte du bénéfice net dont il a été privé, il lui appartient d'établir la réalité de ce préjudice. Le calcul du bénéfice s'opère par soustraction au total des produits de l'ensemble des charges, tant variables que fixes. 
 5. En premier lieu, il ne résulte pas des stipulations du traité de concession que le bénéfice de l'aménageur aurait été contractuellement limité au montant mentionné dans le bilan prévisionnel de l'opération, et ce alors que le 4 de l'article 19 du traité de concession prévoyait que, dans le cas où la concession est résiliée pour un motif d'intérêt général, la communauté indemniserait l'aménageur de l'intégralité de son préjudice, et notamment de la perte de gains, sans prévoir de plafond ou renvoyer au bilan prévisionnel de l'opération. Par suite l'indemnisation des sociétés SAPAG et Guintoli ne saurait être limitée a priori au montant du bénéfice prévu par ce bilan prévisionnel, contrairement à ce que fait valoir la métropole. En second lieu, il résulte de l'instruction et du rapport d'expertise que le manque à gagner de la société Guintoli n'est constitué que du bénéfice qu'elle entendait tirer des travaux d'aménagements dont elle était chargée au sein du groupement, et que le bénéfice prévisionnel annexé à la convention de concession d'aménagement ne renvoie qu'à celui de la société SAPAG dès lors que ne sont comptées au titre des recettes que celles provenant des cessions de terrains dont la société SAPAG devait être entièrement propriétaire et qu'est compté au titre des dépenses le montant des travaux à exécuter par la société Guintoli. Dès lors le montant du manque à gagner de la société SAPAG a pu être évalué à juste titre par l'expert à celui mentionné par le bilan prévisionnel de l'opération, soit la somme de 4 745 543 euros, bilan qui n'est pas contesté par la métropole et dont les recettes calculées au regard d'opérations comparables n'apparaissent pas exagérées. Toutefois, comme l'a indiqué l'expert, la probabilité de réaliser ce bénéfice au regard de l'importance et de la complexité du projet et des aléas inhérents aux opérations d'aménagement est faible, même si le même expert reconnaît que le taux de marge retenu par le bilan prévisionnel est également faible. Il résulte de l'instruction que la société SAPAG ne bénéficiait ni des autorisations administratives pour l'aménagement commercial, ni d'une déclaration d'utilité publique lui permettant d'acquérir les terrains dont elle n'était pas encore propriétaire, les demandes correspondantes n'ayant pas été présentées, et que les opérations complexes de desserte de la zone d'aménagement concerté par les réseaux routiers, autoroutiers et de transports en commun n'en était qu'au stade des réunions de travail. Dans ces conditions il y a lieu, au regard de la forte probabilité que l'opération d'aménagement soit, a minima, retardée, de ramener le bénéfice prévu par le bilan à la somme de 3 300 000 euros. Enfin, la société SAPAG ne justifie aucunement qu'elle aurait prévu de se charger elle-même de la commercialisation de la zone d'aménagement concertée et qu'elle pourrait prétendre à une indemnisation à ce titre, dès lors notamment que les frais et honoraires de commercialisation ont été comptés dans les charges de l'opération. Dans ces conditions le préjudice de la société SAPAG constitué par la perte de bénéfice qu'elle pouvait attendre de l'opération d'aménagement doit être fixé à la somme de 3 300 000 euros.  
 6. Il résulte du rapport d'expertise que le chiffre d'affaires des travaux que la société Guintoli n'a pas réalisé du fait de la résiliation de la concession d'aménagement peut être estimé à 38 885 439 euros, montant qui n'est pas contesté par la métropole. Si le rapport d'expertise conclut à ce que la perte de marge opérationnelle conséquente s'élèverait à 5 175 652 euros, la société Guintoli ne peut toutefois prétendre qu'à l'indemnisation de la perte de son bénéfice net et non à la perte de sa marge sur coût variable telle que l'a calculée l'expert. Il ressort du rapport d'expertise que le total des charges d'exploitation, au titre de l'année 2015 et s'agissant de son activité " grands travaux " s'élevaient à la somme de 60 306 000 euros pour un chiffre d'affaires de 61 225 000, soit un taux de bénéfice net de 1,5 %. Par suite le montant du préjudice subi par la société Guintoli du fait de la perte du bénéfice net sur le chiffre d'affaires de 38 885 439 euros doit être fixé à la somme de 583 282 euros, sans qu'il y ait lieu d'appliquer à cette somme une réfaction au titre du retard très probable de l'opération, dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction que cela aurait affecté le programme des travaux à réaliser au sein de la zone d'aménagement concerté, le retard avec lequel ces travaux auraient débuté n'étant pas propre à affecter le taux de marge de la société. 
 7. Il résulte de ce tout ce qui précède que le montant du préjudice subi du fait de la résiliation de la concession d'aménagement de la zone d'aménagement concerté des Gargues doit être fixé à la somme de 4 909 148 euros en ce qui concerne la société SAPAG et à la somme de 698 469 euros en ce qui concerne la société Guintoli. 
 8. Ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter du 3 février 2017, date de réception de la demande indemnitaire des sociétés SAPAG et Guintoli par la métropole Aix-Marseille-Provence. La capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond, même si, à cette date, les intérêts sont dus depuis moins d'une année. En ce cas, cette demande ne prend toutefois effet qu'à la date à laquelle, pour la première fois, les intérêts sont dus pour une année entière. La capitalisation des intérêts a été demandée 
 le 5 mai 2017. Il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 3 février 2018 date à laquelle était due, pour la première fois, une année d'intérêts, ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date. 
 Sur les frais de l'expertise : 
 9. Aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : " Les dépens comprennent les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'État. Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties. () ". 
 10. La métropole Aix-Marseille-Provence étant la partie perdante dans la présente instance il y a lieu de mettre les frais de l'expertise taxés par l'ordonnance du 6 décembre 2021 à sa charge. 
 Sur les frais de l'instance : 
 11. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ". 
 12. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge des sociétés SAPAG et Guintoli, qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance, la somme que demande la métropole Aix-Marseille-Provence au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la métropole Aix-Marseille-Provence le versement d'une somme de 5 000 euros aux sociétés SAPAG et Guintoli au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens. 
 D É C I D E : 
 Article 1er : La métropole Aix-Marseille-Provence est condamnée à verser à la société SAPAG la somme de 4 909 148 euros avec intérêts au taux légal à compter du 3 février 2017. Les intérêts échus à la date du 3 février 2018 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts. 
 Article 2 : La métropole Aix-Marseille-Provence est condamnée à verser à la société Guintoli la somme de 698 469 euros avec intérêts au taux légal à compter du 3 février 2017. Les intérêts échus à la date du 3 février 2018 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts. 
 Article 3 : Les frais de l'expertise taxés par l'ordonnance du 6 décembre 2021 sont mis à la charge de la métropole Aix-Marseille-Provence. 
 Article 4 : La métropole Aix-Marseille-Provence versera la somme globale de 5 000 euros aux sociétés SAPAG et Guintoli au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. 
 Article 6 : les conclusions présentées par la métropole Aix-Marseille-Provence au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 7 : Le présent jugement sera notifié aux sociétés SAPAG et Guintoli et à la métropole Aix-Marseille-Provence. 
 Copie en sera adressée pour information à M. B A en sa qualité d'expert. 
 Délibéré après l'audience du 6 décembre 2022, à laquelle siégeaient : 
 M. Gonneau, président, 
 Mme Simeray, première conseillère, 
 Mme Devictor, première conseillère. 
 Rendu public par mis à disposition au greffe le 20 décembre 2022. 
 Le président - rapporteur, 
 Signé 
 P-Y. GonneauL'assesseure la plus ancienne, 
 Signé 
 C. Simeray 
 La greffière, 
 Signé 
 A. Martinez 
 La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière,