TA93 · 10ème chambre — 28 mars 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires, enregistrés respectivement les 31 juillet 2017, 23 janvier 2018, 23 janvier 2019 et 8 décembre 2022, la société Inka Internationale Kapitalanlagegesellschaft mbH, agissant pour le compte du fonds Inka Ausgleichsfonds, représentée par Me Robert, demande au tribunal : 
 1°) de prononcer le remboursement, assorti des intérêts moratoires, des retenues à la source d'un montant de 112 929,34 euros prélevées sur les dividendes de source française distribués au cours de l'année 2009; 
 2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient : 
 - que la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne condamne les législations nationales dont l'application conduit à une inégalité de traitement entre les résidents et les non-résidents lorsqu'ils sont placés dans une situation comparable ; qu'il existe une discrimination non justifiée dans le cas d'une retenue à la source effectuée sur les dividendes distribués par des sociétés françaises à un bénéficiaire non résident, comme elle-même ; 
 - que le fonds Inka Ausgleichsfonds se trouve dans une situation objectivement comparable à celle d'un organisme de placement collectif en valeurs mobilières français ;  
 - qu'eu égard à la jurisprudence européenne, la comparaison entre les fonds d'investissement doit se faire au niveau des fonds eux-mêmes et non au niveau des investisseurs ; que l'absence de transparence fiscale des OPCVM français conforte le fait que la comparaison doit s'effectuer au niveau des fonds ; 
 - que le traitement fiscal des dividendes de source française qui lui ont été versés doit être comparé avec celui qui est réservé à un OPCVM français ; que s'il peut être procédé à une répartition des impositions entre Etats, une telle répartition doit respecter les principes communautaires ; qu'ainsi taxer les revenus versés à un non-résident alors que ces mêmes revenus ne sont pas taxés pour un résident constitue une discrimination ; que n'étant pas imposé à l'impôt sur les sociétés dans son pays de résidence, il ne peut imputer la retenue à la source effectuée en France de sorte que ce prélèvement constitue une imposition définitive alors qu'un OPCVM français n'est soumis à aucune imposition ; que cette différence de traitement constitue une discrimination ; 
 - que cette discrimination n'est pas justifiée par des motifs impérieux d'intérêt général ; qu'elle constitue une entrave à la liberté de circulation des capitaux ; 
 - qu'elle justifie de l'application du taux de retenue à la source de droit interne de 25% dans la mesure où elle n'a pas bénéficié du taux conventionnel de 15%. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés les 30 novembre 2017, 18 juin 2018, 14 août 2020 et 17 janvier 2023, la directrice chargée de la direction des impôts des non-résidents conclut, dans le dernier état de ses écritures, au prononcé d'un non-lieu à statuer sur les conclusions en remboursement à hauteur de la restitution de 61 749,05 euros prononcée en cours d'instance, et au rejet du surplus des conclusions de la requête. 
 Elle soutient, s'agissant du surplus, soit 51 180,29 euros, que les documents produits par la requérante révèlent des discordances entre le montant des retenues à la source sollicité en remboursement et le montant justifié par le dépositaire local. 
 Par ordonnance du 18 janvier 2023, la clôture de l'instruction a été fixée le 15 février 2023 à 12h00. 
 Deux mémoires présentés pour la société requérante, enregistrés les 15 février 2023 et 16 février 2023, n'ont pas été communiqués. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 
 - la directive 85/611/CE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) alors en vigueur, dite directive " UCITS " ;  
 - la convention fiscale franco-allemande du 21 juillet 1959 dans sa version applicable aux faits de l'espèce ; 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 10 mai 2012, " Santander Asset Management SGIIC SA et autres " (C-338/11 à 347/11) ; 
 - l'avis du Conseil d'Etat du 23 mai 2011, " Santander Asset Management SGIIC SA " (n° 344678) ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique :  
 - le rapport de M. A ;  
 - les conclusions de M. Noël, rapporteur public. 
 Considérant ce qui suit : 
 Sur les conclusions à fin de remboursement : 
 Sur l'étendue du litige : 
 1. Par décision du 17 janvier 2023, postérieure à l'introduction de la requête, l'administration a prononcé la restitution, assortie des intérêts moratoires, d'un montant de 61 749,05 euros. Il suit de là que les conclusions à fin de restitution sont, dans cette mesure, devenues sans objet, de sorte qu'il n'y a plus lieu d'y statuer. 
 Sur le surplus des conclusions à fin de remboursement : 
 2. Aux termes de l'article R*. 197-3 du livre des procédures fiscales : " Toute réclamation doit à peine d'irrecevabilité : () d) Etre accompagnée soit de l'avis d'imposition, d'une copie de cet avis ou d'un extrait du rôle, soit de l'avis de mise en recouvrement ou d'une copie de cet avis, soit, dans le cas où l'impôt n'a pas donné lieu à l'établissement d'un rôle ou d'un avis de mise en recouvrement, d'une pièce justifiant le montant de la retenue ou du versement. () ".   
 3. Il résulte des dispositions citées au point précédent, d'une part, que ni le d) de l'article R*. 197-3 du livre des procédures fiscales ni aucune autre disposition ne précisent la nature des pièces justifiant le montant de la retenue à la source qui doivent, à peine d'irrecevabilité de la réclamation, accompagner cette dernière, le contribuable pouvant produire toutes pièces établissant l'application de la retenue litigieuse pour peu qu'elles en précisent la date et l'établissement payeur au sens des dispositions combinées de l'article 381 A de l'annexe III au code général des impôts et de l'article 188-0 H de l'annexe IV à ce code, d'autre part, que lorsque, ainsi que tel est le cas en l'espèce, l'omission de pièces a motivé le rejet partiel, en date du 29 mars 2017, de la réclamation préalable relative à l'année 2009 formée par la société requérante, ce vice de forme peut être régularisé devant le tribunal administratif jusqu'à la clôture de l'instruction sur le fondement de l'article R*. 200-2 du livre des procédures fiscales. 
 4. Compte tenu de la restitution de 61 749,05 euros prononcée en cours d'instance sur un total revendiqué de 112 929,34 euros, les prétentions de la société requérante s'élèvent à 51 180,29 euros.  
 5. S'agissant, d'une part, des retenues à la source ayant grevé les dividendes versés à raison de la détention de 260 000 actions de France Télécom dont se prévaut la requérante, l'administration fiscale soutient que celle-ci n'établit la chaîne de paiement qu'à hauteur de la moitié de ces actions, soit 130 000 titres. Toutefois, l'attestation 2777 du 3 janvier 2018 de l'établissement payeur BNP Paribas fait apparaître le versement de dividendes à PBKA Marktportfolio, en qualité de dépositaire local du fonds Inka Ausgleichsfonds, correspondant à la détention des 260 000 actions France Télécom dont se prévaut la société requérante, ce nombre de 260 000 titres figurant d'ailleurs également sur le document annexé à la décision du 29 mars 2017 par laquelle l'administration a partiellement admis la réclamation préalable du fonds requérant. La requérante ne sollicitant, à juste titre, que la restitution de la fraction des retenues à la source correspondant à un taux de 10% compte tenu de l'admission partielle prononcée par décision du 29 mars 2017, il y a lieu de faire droit aux conclusions de l'intéressée en ordonnant une restitution de 5 200 euros correspondant à 10% des 130 000 dividendes litigieux dont le montant unitaire est égal à 0,40 euro.   
 6. S'agissant, d'autre part, du surplus des retenues à la source restant en litige au titre de l'année 2009, soit 45 980,29 euros, il résulte de l'instruction qu'avant la clôture de l'instruction, la société INKA Internationale Kapitalanlagegesellschaft mbH, agissant pour le compte du fonds INKA Ausgleichsfonds, échoue à établir la chaîne de paiement comme le fait valoir l'administration fiscale dans son mémoire du 17 janvier 2023. Ainsi, il ressort notamment des pièces du dossier que la requérante sollicite le remboursement de retenues à la source au taux de droit interne de 25% au titre de l'année en litige sur le versement de dividendes correspondant à 70 000 titres de la société Sanofi, à 178 713 titres de la société GdF Suez, à 113 625 titres de la société Total et à 50 000 titres de la société BNP Paribas. Or, l'attestation 2777 de la BNP Paribas Securities Services du 3 janvier 2018 produite par la requérante ne mentionne pas le versement de ces dividendes. Par suite, les conclusions de l'intéressée tendant à la restitution du surplus des retenues à la source au titre de l'année 2009 à hauteur de 45 980,29 euros sont irrecevables et doivent, par voie de conséquence, être rejetées. 
 Sur les intérêts moratoires : 
 7. En l'absence de litige né et actuel avec le comptable chargé de procéder à la restitution des impositions contestées, les conclusions tendant à ce que le Tribunal ordonne que cette restitution soit assortie des intérêts moratoires prévus à l'article L. 208 du livre des procédures fiscales sont irrecevables et ne peuvent qu'être rejetées.   
 Sur les frais liés au litige : 
 8. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une quelconque somme à la société INKA Internationale Kapitalanlagegesellschaft mbH, agissant pour le compte du fonds INKA Ausgleichsfonds sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 D E C I D E : 
 Article 1er : Il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions à fin de restitution de la société INKA Internationale Kapitalanlagegesellschaft mbH, agissant pour le compte du fonds INKA Ausgleichsfonds, à concurrence du dégrèvement prononcé en cours d'instance, d'un montant de 61 749,05 euros. 
 Article 2 : Il est accordé à la société INKA Internationale Kapitalanlagegesellschaft mbH, agissant pour le compte du fonds INKA Ausgleichsfonds le remboursement des retenues à la source prélevées sur les dividendes de source française distribuées au cours de l'année 2009 à concurrence d'un montant total de 5 200 euros. 
 Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. 
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société INKA Internationale Kapitalanlagegesellschaft mbH, agissant pour le compte du fonds INKA Ausgleichsfonds, et à la directrice chargée de la direction des impôts des non-résidents. 
 Délibéré après l'audience du 14 mars 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Auvray, président, 
 Mme Syndique, première conseillère, 
 Mme Fabre, conseillère. 
 Lu en audience publique le 28 mars 2023. 
 Le président-rapporteur 
 B. A  
 L'assesseur le plus ancien 
 N. Syndique 
   Le greffier, 
  S. Werkling  
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la relance en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.