TA38 · 7ème Chambre — 25 novembre 2022

Vu les procédures suivantes : 
 Par une ordonnance n° 428049, 428375 du 4 juin 2019, le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat a attribué au tribunal administratif de Grenoble, en application des articles R. 342-2 et R. 342-3 du code de justice administrative, le jugement des requêtes de la SAS Léman Industrie enregistrées le 4 août 2017 au tribunal administratif de Grenoble sous le n° 1704557 et au tribunal administratif de Montreuil sous le n° 1707202, en raison du lien de connexité existant entre elles. 
 I / Par une requête et un mémoire enregistrés les 17 juin 2019 et 22 juillet 2019 sous le n° 1904147, la SAS Léman Industrie, représentée par la SELARL Dulatier et Associés, demande au tribunal : 
 1°) de prononcer la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2008, 2009 et 2010 ; 
 2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - le service n'a pas correctement apprécié son activité et la nature des transactions réalisées avec sa filiale tunisienne, la société Léman Industrie Connectique ; 
 - les traitements informatiques mis en œuvre par le service ne sont pas pertinents ; 
 - le service ne démontre pas que la société Léman Industrie Connectique était dépendante des fonctions entrepreneuriales de la société Léman Industrie ; 
 - la politique de prix de transfert à l'égard de sa filiale roumaine n'a pas été remise en cause ; 
 - les comparables retenus par le service ne sont pas pertinents ; 
 - les données du logiciel de production démontrent l'existence d'un excédent brut d'exploitation significatif ; 
 - elle a réalisé un profit sur l'activité de négoce faite avec les produits fabriqués en Tunisie ainsi qu'en atteste le rapport de l'expert-comptable agréé ; 
 - le contrôle fiscal opéré sur les exercices 2013 et 2014 n'a donné lieu à aucune rectification du résultat fiscal alors que sa politique de prix de transfert n'a pas été modifiée par rapport aux exercices en litige. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 14 octobre 2020, la directrice de contrôle fiscal Centre-Est conclut au rejet de la requête. 
 Elle fait valoir que les moyens soulevés ne sont pas fondés. 
 Par une ordonnance du 11 juillet 2022, la clôture de l'instruction a été fixée au 26 juillet 2022. 
 II / Par une requête et un mémoire enregistrés les 17 juin 2019, 22 juillet 2019 et 25 juillet 2022 sous le n° 1904154, la SAS Léman Industrie, représentée par la SELARL Dulatier et Associés, demande au tribunal : 
 1°) de prononcer la décharge des retenues à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2008, 2009 et 2010 ; 
 2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - à titre principal la société Léman Industrie Connectique a la qualité de résidente tunisienne au sens de la convention franco-tunisienne ;  
 - à titre subsidiaire, d'une part, le maintien de la retenue à la source conduit à une double imposition et d'autre part, les bénéfices dégagés par la société tunisienne Léman Industrie Connectique ont été distribués aux associés situés en France. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 14 octobre 2020, la directrice de contrôle fiscal Centre-Est conclut au rejet de la requête. 
 Elle fait valoir que les moyens soulevés ne sont pas fondés. 
 Par une ordonnance du 18 août 2022, la clôture de l'instruction a été fixée au 8 septembre 2022.  
 Vu les autres pièces des dossiers. 
 Vu :   
 - la convention fiscale conclue entre la France et la Tunisie du 28 mai 1973 ; 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - le code de justice administrative.  
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Bardad, première conseillère,  
 - les conclusions de Mme Brenner-Adanlété, rapporteure publique,  
 - les observations de Me Ravaine, avocate de la SAS Léman Industrie. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Les requêtes susvisées n° 1904147 et n° 1904154 concernent le même contribuable, présentent à juger les mêmes questions et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement. 
 2. La SAS Léman Industrie France, société mère d'un groupe spécialisé dans le découpage de métaux et l'injection thermoplastique, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période allant du 1er septembre 2007 au 31 août 2010. A l'issue des opérations de contrôle, l'administration a notamment remis en cause les prix facturés par sa filiale tunisienne, la société Léman Industrie Connectique (LIC), sur le fondement de l'alinéa 2 de l'article 57 du code général des impôts. Le service a soumis à la retenue à la source prévue par le 2 de l'article 119 bis du code général des impôts les sommes correspondant au transfert indirect de bénéfices. Par la présente requête, la SAS Léman Industrie France demande, d'une part, la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2008, 2009 et 2010 et, d'autre part, la décharge des retenues à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des mêmes exercices. 
 Sur les conclusions aux fins de décharge : 
 3. Aux termes de l'article 57 du code général des impôts : " Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l'égard des entreprises qui sont sous la dépendance d'une entreprise ou d'un groupe possédant également le contrôle d'entreprises situées hors de France. / () / A défaut d'éléments précis pour opérer les rectifications prévues aux premier, deuxième et troisième alinéas, les produits imposables sont déterminés par comparaison avec ceux des entreprises similaires exploitées normalement. ".  
 4. Il résulte de ces dispositions que, lorsqu'elle constate que les prix facturés par une entreprise établie en France à une entreprise étrangère qui lui est liée - ou ceux qui lui sont facturés par cette entreprise étrangère -, sont inférieurs - ou supérieurs - à ceux pratiqués par des entreprises similaires exploitées normalement, c'est-à-dire dépourvues de liens de dépendance, l'administration doit être regardée comme établissant l'existence d'un avantage qu'elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l'entreprise française, sauf pour celle-ci à justifier que cet avantage a eu pour elle des contreparties au moins équivalentes. A défaut d'avoir procédé à une telle comparaison, le service n'est, en revanche, pas fondé à invoquer la présomption de transferts de bénéfices ainsi instituée mais doit, pour démontrer qu'une entreprise a consenti une libéralité en facturant des prestations à un prix insuffisant - ou en les payant à un prix excessif -, établir l'existence d'un écart injustifié entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé ou du service rendu. 
 5. Le groupe Léman Industrie est composé de la SAS Léman Industrie France (LIF), la SAS Léman Industrie Connectique (LIC) située en Tunisie, la SA Léman Industrie Roumanie et la SA Léman Industrie Chine. La société Léman Industrie Connectique (LIC) est détenue à hauteur de 30 % par la SAS Léman Industrie et de 70 % par les membres de la famille qui détiennent 100 % du capital de la société française Léman Industrie. La société Léman Industrie France fabrique des produits découpés, assemblés, moulés par injection thermoplastique. Elle assure également des fonctions de recherche et développement. La société Léman Industrie Connectic (LIC) réalise des activités d'assemblage et d'injection plastique pour le compte de la société Léman Industrie France. Les filiales roumaine et chinoise assurent également des fonctions de découpe, injection et assemblage à l'exception de l'activité de recherche et développement.  
 6. Il ressort des constatations opérées par le service vérificateur et de la documentation de prix de transfert élaborée par la société Léman Industrie France en cours de contrôle et communiquée au service en décembre 2011, que la société requérante vend des composants, des matières premières et des produits semi-finis à ses filiales à leur prix d'achat. Les filiales effectuent leur prestation de découpe, injection et assemblable et lui revendent les produits semi-finis et finis en appliquant une marge ou " mark up " de 24 % sur la valeur ajoutée (hors matières premières et composants) dans la limite de 98 % (puis de 95 %) du prix de vente final. Les états financiers fournis par la société requérante en phase contentieuse ont permis d'établir que le prix de revient majoré ou " cost plus " dégagé par la société Léman Industrie Connectique pouvait être évalué à 20,09 % au titre de l'exercice 2008, de 18,26 % pour l'exercice 2009 et 15,86 % pour l'exercice 2010. 
 7. L'administration a relevé que la marge attribuée à la société Léman Industrie France à hauteur de 2 % au titre de l'exercice 2008 et de 5 % en 2009 et 2010 ne permettait pas de couvrir les frais de transport supportés par l'intéressée à la fois à l'aller (composants, matières premières) et au retour (produits finis). Le service a également constaté que la filiale tunisienne dégageait un résultat d'exploitation deux à trois fois supérieur à celui de la société mère pour un chiffre d'affaires deux à trois fois inférieur. En outre, la société Léman Industrie Connectique (LIC) bénéficiait au titre de la période contrôlée du régime fiscal privilégié des entreprises exportatrices, c'est-à-dire de l'exonération pendant les dix premières années des bénéfices provenant des exportations réalisées par les sociétés détenues à plus de 66 % par des non-résidents. Ainsi, sur la période vérifiée, la société tunisienne n'a supporté aucun impôt sur les bénéfices. Il a considéré que la société Léman Industrie France pratiquait des prix de transfert en octroyant à ses filiales tunisiennes et roumaines l'ensemble des bénéfices tandis qu'elle-même réalisait des pertes.  
 8. Il résulte de l'instruction que pour démontrer que la société Léman Industrie France a procédé à un transfert indirect de bénéfices au profit de la société Léman Industrie Connectique, le service a procédé à une étude de comparabilité entre la filiale tunisienne et des entreprises dépourvues de lien de dépendance. Il a recherché le niveau de profit réalisé par des entreprises françaises comparables, puis il a étudié la rémunération de pleine concurrence perçues par des sociétés agissant dans des zones de délocalisation. L'administration a notamment retenu seize entreprises, situées en Europe de l'Est en l'absence de données disponibles pour les sociétés établies en Afrique du nord, exerçant dans des domaines d'activité considérés comme voisins de celui de la société Léman Industrie Connectique. Le service a fait application de la méthode dite du " coût majoré " consistant à appliquer une marge sur le prix de revient des prestations des filiales pour obtenir le prix de pleine concurrence qui devait être pratiqué dans les transactions conclues entre la société Léman Industrie France et ses filiales. Il a constaté que le " cost plus " médian résultant des comparables, en Europe de l'Est comme en France, s'élevait à 5,21 % en 2008, 4,55 % en 2009, 7,66 % en 2010, soit une moyenne de 5,80 %, alors que le " cost plus " déclaré par la société Léman Industrie Connectique s'élevait à 29,71 % en 2008, 23,41 % en 2009 et 14,52 % en 2010.  
 9. La société Léman Industrie France critique les comparables retenus par le service en faisant principalement valoir que la localisation géographique des comparables n'est pas pertinente, les données financières en cause présentent une trop grande hétérogénéité et les sociétés concernées réalisent une activité différente de celle exercée par sa filiale tunisienne dans la mesure où elles n'effectuent aucune prestation d'assemblage de pièces et/ou d'injection plastique à l'exception de la société Fortell. Dans le cadre de la présente instance, l'administration ne conteste pas la remise en cause des comparables sur lesquels elle s'est fondée pour établir les transferts de bénéfices en litige et se borne à renvoyer à l'existence d'un seul comparable, celui de la société Fortell qui ne saurait à lui seul constituer un échantillon établissant un prix de pleine concurrence. En outre, la société requérante produit une liste de sociétés françaises concurrentes qu'elle présente comme des comparables pertinents. Cette liste n'est pas davantage remise en cause par le service. Par ailleurs, la société Léman Industries France se prévaut de deux rapports établis par un expert près de la cour d'appel de Lyon les 30 décembre 2015 et 4 août 2017 selon lesquels elle aurait dégagé, dans le cadre de l'activité développée avec sa filiale tunisienne, un excédent brut d'exploitation de 1 523 467 euros au titre de l'exercice clos en 2008, de 643 697 euros en 2009 et 525 570 euros en 2010. Si l'administration fiscale fait valoir en défense que ces rapports ne présentent pas un caractère contradictoire et qu'ils ont été rédigés sur la base des seules informations fournies par l'intéressée, plus de trois ans après les opérations de contrôle, elle ne formule, néanmoins, aucune critique circonstanciée à propos de ces données destinée à réfuter l'existence de pertes liées aux transactions effectuées avec la filiale tunisienne. Enfin, compte tenu de l'argumentation développée par la société requérante, le service n'apporte aucune explication suffisamment étayée pour établir l'existence de prix de transfert bien qu'il résulte de l'instruction que l'administration a effectivement constaté, lors des opérations de contrôle diligentées en 2013 et 2014, que les marges réalisées par la filiale tunisienne au titre de ces exercices étaient inférieures à celles des entreprises retenues comme comparables et que la société requérante avait modifié sa politique de prix de transfert au titre de ces périodes. Dans ces conditions, l'administration ne peut être regardée comme apportant la preuve que les sommes réintégrées dans les résultats de la société requérante constituaient un transfert indirect de bénéfices au sens de l'article 57 du code général des impôts. 
 10. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête, que la société Léman Industries France est fondée à obtenir la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2008, 2009 et 2010 sur le fondement de l'article 57 du code général des impôts ainsi que, par voie de conséquence, des retenues à la source consécutives. 
 Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 11. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 200 euros à verser à la société Léman Industries France. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La société Léman Industrie est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2008, 2009 et 2010 en application de l'article 57 du code général des impôts.  
 Article 2 : La société Léman Industrie est déchargée des retenues à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2008, 2009 et 2010 à raison des bénéfices considérés comme transférés en application de l'article 57 du code général des impôts. 
 Article 3 : L'Etat versera une somme de 1 200 euros à la société Léman Industrie. 
 Article 4 : Le surplus des conclusions des requêtes est rejeté. 
 Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société Léman Industrie et au directeur de contrôle fiscal Centre-Est. 
 Délibéré après l'audience du 10 novembre 2022, à laquelle siégeaient :  
 M. L'Hôte, président,  
 Mme Bardad, première conseillère, 
 Mme d'Elbreil, conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 25 novembre 2022. 
 La rapporteure,Le président, 
 N. BARDADV. L'HÔTE 
      
 La greffière, 
 L. ROUYER 
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 2, 1904154