TA38 · 6ème Chambre — 5 juillet 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires enregistrés les 31 janvier 2020, 31 mai, 9 juillet 2021, 16 novembre 2022 et 17 mars 2023 la société Charvet La Mure Bianco, représentée par Me Kneubuhler, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler le marché conclu le 26 novembre 2019 entre la commune de Marignier et la société Valliers produits pétroliers SAS portant sur la fourniture d'hydrocarbures ; 
 2°) de condamner la commune de Marignier à lui verser la somme de 1 000 euros au titre des frais qu'elle a exposés pour candidater au marché ; 
 3°) de mettre à la charge de la commune de Marignier une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 La société soutient que : 
 - sa requête est recevable 
 - s'agissant du critère " prix " qui représentait 60% de la note finale, la formule de calcul retenue par la commune a lissé l'écart entre son offre, la mieux-disante, et celle de son concurrent ;  
 - s'agissant du critère " délais de livraison " qui représentait 20 % de la note finale, le barème de notation n'a pas été porté à la connaissance des candidats ; l'offre de l'attributaire du marché était irréaliste ; 
 - s'agissant du critère " qualité des produits " qui représentait 20% de la note finale, les caractéristiques analysées n'avaient pas été portées à la connaissance des candidats, le CCTP se bornant à prévoir que seraient retenus comme éléments d'appréciation de la qualité des produits le respect des normes françaises et européennes et la tenue au froid en période hivernale ; ce faisant la commune a commis un détournement de procédure ; le barème de notation relatif à la mise en œuvre de ce critère n'indique aucune clé de répartition objective sur les points attribués ; 
 - elle doit être indemnisée des frais de présentation de son offre à hauteur de 1 000 euros. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés les 15 avril 2020, 3 juin 2021 et 3 janvier 2023 la commune de Marignier, représentée par Me Rey, conclut à titre principal à l'irrecevabilité de la requête, à titre subsidiaire à son rejet au fond et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la requérante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 La commune soutient à titre principal que la société Charvet La Mure Bianco ne justifie pas de la qualité pour agir de son représentant ; par suite la requête est irrecevable. 
 A titre subsidiaire, elle conteste les moyens invoqués. 
 Par lettre du 24 février 2023, les parties ont été informées qu'en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative l'instruction est susceptible d'être close le 17 mars 2023, par l'émission d'une ordonnance de clôture ou d'un avis d'audience, sans information préalable. 
 La clôture immédiate de l'instruction a été prononcée le 1er juin 2023, par l'avis d'audience du même jour. 
 Vu : 
 - le code des marchés publics ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Fourcade, 
 - les conclusions de M. Argentin, rapporteur public, 
 - et les observations de Me Tabarly, représentant la commune de Marignier. 
 Une note en délibéré a été enregistrée le 21 juin 2021 pour la requérante. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La commune de Marignier a conclu, le 26 novembre 2019, avec la société Vallier Produits Pétroliers un marché à bons de commande en vue de la fourniture d'hydrocarbures (fioul pour les bâtiments communaux et gazole non routier pour engins de chantier et matériels agricoles). La société Charvet La Mure Bianco, candidat classé en deuxième position, demande l'annulation de ce contrat et la condamnation de la commune au paiement d'une indemnité de 1 000 euros destinée à compenser les frais de présentation de son offre. 
 Sur les conclusions aux fins de contestation de la validité du contrat et les conclusions indemnitaires. 
 2. Tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, afin d'en obtenir la résiliation ou l'annulation. Dans ce cadre, le concurrent évincé ne peut toutefois utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. En vue d'obtenir réparation de ses droits lésés, le concurrent évincé a la possibilité de présenter devant le juge du contrat des conclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémentaire à ses conclusions à fin de résiliation ou d'annulation du contrat. 
 3. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres. 
 4. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. 
 5. Les critères d'appréciation de l'offre économiquement la plus avantageuse mentionnés par le règlement de consultation étaient au nombre de trois. En premier lieu, le prix, affecté d'un coefficient de pondération de 60 pour cent, critère pondéré comme suit : / - prix remisé pour le fioul domestique supérieur 50 points sur 60) / - prix remisé pour le gazole non routier (10 points sur 60). En deuxième lieu, le délai de livraison, affecté d'un coefficient de pondération de 20 pour cent, critère pondéré comme suit : délai de livraison en cas d'urgence (10 points sur 20) / - délai de livraison " normale " (10 points sur 20). En troisième lieu, la qualité des produits au vu des fiches et autres documentations techniques " produits ", affectée d'un coefficient de pondération de 20 pour cent. 
 6. La notation du critère prix a été effectuée selon les formules suivantes, pour le fioul domestique : Note prix = (prix de plus bas x 50) / prix du candidat et pour le gazole non routier Note prix = (prix de plus bas x 10) / prix du candidat. La requérante, candidat le moins-disant, dont l'offre s'élevait à 685,98 euros HT/m3 pour le fioul et 693,39 euros HT/m3 pour le gazole, a obtenu les notes maximales, tandis que l'attributaire du marché dont l'offre s'élevait à 716 euros HT/m3 pour le fioul et 693,39 euros HT/m3 pour le gazole a obtenu les notes de 47,90/50 et 9,04/10. 
 7. La société Charvet La Mure Bianco soutient que la formule de notation n'a pas permis de mettre en exergue son offre particulièrement avantageuse et ne lui a pas permis de creuser l'écart sur le critère prix et de se distinguer très nettement de son concurrent. Si la formule définie par le marché en cause conduit à attribuer des notes non strictement proportionnelles aux écarts constatés entre le montant des offres, elle n'en est pas pour autant viciée par principe. En effet, d'une part, aucune disposition régissant la commande publique, ni aucun principe de droit n'impose aux pouvoirs adjudicateurs l'utilisation d'une méthode de notation respectant en proportion les écarts de prix, d'autre part, il ne résulte pas de l'instruction que cette méthode de notation aurait, soit neutralisé la pondération annoncée des critères de sélection, soit conduit à ne pas attribuer la meilleure note à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ne pas choisir l'offre économiquement la plus avantageuse. Ainsi, en retenant une telle méthode d'appréciation des offres dite inversement proportionnelle, couramment utilisée, la commune de Margignier n'a pas méconnu les règles de la concurrence et le principe d'égalité entre les candidats.  
 8. La notation du critère " délai de livraison " a été effectuée selon le barème suivant. En ce qui concerne le barème de livraison normale : 12h maxi, 5 points ; entre 12 et 24h, 4,5 points, 2 jours, 4 points ; 3 jours, 3,5 points, 4 jours, 3 points (). En ce qui concerne le délai en cas d'urgence : 6 heures maxi, 5 points, entre 6 et 12 heures, 4 points ; entre 12 et 18 heures, 3 points () ". En application de ce barème la requérante qui avait proposé un délai de 12 heures en période d'urgence et 24 heures en période normale, a obtenu la note de 8,5 points. L'attributaire du marché qui avait proposé un délai unique de 4 heures pour les deux types de délai a obtenu la note maximale. 
 9. D'une part, en application des principes rappelés au point 3, le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de porter à la connaissance des candidats les méthodes de notation des offres. Il n'était donc pas tenu de porter ce barème à la connaissance des parties. La circonstance que la commune de Marignier ait choisi de faire connaître aux candidat les systèmes de notations afférents aux critères du prix et de la qualité ne lui imposait nullement de faire de même pour le critère du délai de livraison. 
 10.  D'autre part, le moyen tiré ce qu'un doute existe quant à l'objectivité de ce barème, au demeurant en rapport direct avec le critère qu'il doit permettre d'évaluer, n'est pas assorti des précisions nécessaires pour en apprécier la portée. 
 11. Enfin, contrairement aux affirmations de la requérante, la commune établit le caractère réaliste de la proposition de l'attributaire du marché qui disposait d'un point de stockage sur le territoire de la commune. Aucune erreur manifeste dans l'appréciation de ce critère par la commune n'est établie. 
 12. La notation du critère " qualité des produits " a été appréciée en fonction de cinq spécificités techniques, à savoir la teneur en soufre, la masse volumique, le point de trouble, le point d'écoulement et les additifs (pour le fioul) ou EMAG (pour le gazole). Pour chacun de ces items, deux points sont attribués si les caractéristiques du produit sont très satisfaisantes, 1,5 point si elles sont satisfaisantes et 0,5 point si elles sont insuffisantes. La requérante a obtenu sur le critère qualité la note de 8/10 pour le fioul et celle de 8,5/10 pour le gazole. L'attributaire du marché a obtenu respectivement les notes de 10/10 et 9/10. 
 13. En notant chacune de ces spécificités techniques sur 2 points, le pouvoir adjudicateur n'a pas donné une importance particulière à ces caractéristiques des offres, de sorte que cette information n'aurait pu influencer d'une manière significative la préparation de celles-ci. Par suite, la commune de Marignier a mis en œuvre, non des sous-critères qui auraient dû être portés à la connaissance des candidats, mais une simple méthode de notation destinée à évaluer le critère " qualité des produits ", sans modifier ses attentes définies dans le règlement de consultation, qui prévoyait explicitement que la qualité des produits des candidats serait appréciée sur la base des fiches techniques.  
 14. Il n'appartient pas à la requérante de définir elle-même la méthode de notation que la commune aurait pu mettre en œuvre. Ainsi, la société Charvet La Mure Bianco ne peut utilement faire valoir que seul le critère de la tenue au froid aurait dû départager les candidats.  
 15. Si la requérante reproche à la commune de pas établir techniquement la supériorité qualitative des produits de l'attributaire sur les siens, elle n'allègue pas que la commune aurait commis une erreur manifeste d'appréciation en estimant qu'une teneur en soufre (= 10mg/kg était plus satisfaisante qu'une teneur en soufre (=1000mg/kg, qu'une masse volumique de 820 à 845 kg/m3 était plus satisfaisante qu'une masse volumique de 830 à 880 kg/m3, qu'un point d'écoulement, c'est-à-dire la température minimale à laquelle l'hydrocarbure s'écoule encore, à     -24 C° était préférable à un point d'écoulement à -21C° ou que l'absence d'additifs était préférable à leur présence.  
 16. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée en défense, que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le marché litigieux aurait été attribué selon une procédure irrégulière et à en demander, pour ce motif l'annulation. 
 17. La société Charvet la Mure Bianco n'ayant pas été irrégulièrement évincée du marché litigieux, elle ne peut prétendre à la réparation d'un préjudice né de son éviction. Ses conclusions indemnitaires doivent dès lors être rejetées. 
 Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 18. Les conclusions présentées par la société Charvet la Mure Bianco, la partie perdante, doivent être rejetées. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la commune de Marignier.  
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société Charvet La Mure Bianco est rejetée. 
 Article 2 : Les conclusions présentées par la commune de Marignier au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Charvet La Mure Bianco, à la commune de Marignier et à la société Vallier Produits Pétroliers SAS. 
 Délibéré après l'audience du 20 juin 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Vial-Pailler, président, 
 M. d'Argenson, premier conseiller, 
 Mme Fourcade, première conseillère.  
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 5 juillet 2023. 
 La rapporteure, 
 F. FOURCADE 
 Le président, 
 C. VIAL-PAILLERLe greffier, 
 G. MORAND 
 La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Savoie en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.