TA54 · Chambre 2 — 16 mars 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 7 août 2020, la société SC des Mousquetaires, représentée par Mes Le Guyader et Le Berre, demande au tribunal : 
 1°) de prononcer le dégrèvement total des impositions mises à la charge de la société ITM Est France au titre de l'impôt sur les sociétés des années 2011 et 2012 ainsi que la contribution sociale sur l'impôt sur les sociétés et la contribution exceptionnelle à l'impôt sur les sociétés et les pénalités y afférentes ; 
 2°) de condamner l'Etat aux entiers dépens ; 
 3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - c'est à tort que l'administration a réintégré les dividendes perçus de la société SOJOFI dans son résultat imposable ; cette réintégration méconnaît les termes de la convention de portage des parts de la société SOJOFI, conclue avec la société ITM Entreprises car, en l'absence de toute clause contraire, les dividendes versés devaient être restitués à la société donneuse d'ordre ; la société ITM Entreprises a supporté les coûts générés par les participations détenues dans la société SOJOFI, il est donc légitime que les gains issus de ces participations viennent en imputation de ces coûts ;  
 - la méthode retenue par l'administration pour valoriser les titres cédés par ITM Est France en 2011 et 2012 dans plusieurs de ses filiales est erronée dès lors qu'elle se fonde sur la valeur mathématique de ces participations et qu'elle ne retient pas les termes de comparaison proposés à l'administration ; 
 - l'appauvrissement découlant de la cession des participations à une valeur inférieure à leur valeur mathématique est la conséquence de l'appartenance des sociétés au groupements des Mousquetaires, qui inclut certains droits et obligations particuliers dont la prise de participation en nue-propriété de 34 % dans les SA par le réseau ou une action de préférence dans les SAS ; 
 - il convient de minorer la valeur vénale des titres retenue par l'administration en lui appliquant un abattement pour non liquidité, un abattement de minorité dès lors que la cession porte sur 34% seulement des participations des sociétés ainsi qu'un abattement pour entraves contractuelles ; 
 - s'agissant des participations cédées au sein de la société Sémaphore, le prix de cession retenu par l'administration est anormal ; le prix de cession des parts détenues par la société Sémaphore dans la société CRIFA à ITM alimentaire Est ne saurait servir de terme de comparaison dès lors que la position économique de Sémaphore a conduit ITM alimentaire Est à payer un prix artificiellement majoré ;  
 - s'agissant des participations cédées au sein de la société Epona, la valeur mathématique n'est pas une valeur pertinente pour valoriser les titres de la société ;  
 - s'agissant des participations cédées au sein de la société Melonet la méthode consistant à valoriser le fonds de commerce à hauteur de 19% du chiffre d'affaires généré par la société est erronée dès lors que ledit fonds est exploité sous l'enseigne Netto et non sous l'enseigne Intermarché ; il convient par ailleurs d'intégrer les perspectives négatives d'évolution du chiffre d'affaires et de fixer les abattements pour non liquidité, pour minorité et pour entraves contractuelles, respectivement, à hauteur de 50%, 20% et 30% du prix de cession ; 
 - s'agissant des participations cédées au sein de la société Ancada, la valeur vénale des titres retenue par l'administration est erronée dès lors qu'elle n'intègre pas la baisse du chiffre d'affaires constatée entre 2011 et 2013 ; 
 - s'agissant des participations cédées au sein de la société Invema, il convient par ailleurs d'intégrer les perspectives négatives d'évolution du chiffre d'affaires et de fixer les abattements pour non liquidité, pour minorité et pour entraves contractuelles, respectivement, à hauteur de 50%, 20% et 30% du prix de cession ; 
 - il résulte de ce qui a été exposé précédemment, que les redressements notifiés sur le fondement de l'article 109 du code général des impôts doivent être déchargés.  
 Par un mémoire en défense enregistré le 27 octobre 2020, l'administratrice générale de la direction spécialisée de contrôle fiscal Est, conclut au rejet de la requête.  
 Elle soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.  
 Vu les autres pièces du dossier.  
 Vu :  
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - le code de justice administrative.  
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Frédéric Durand, rapporteur, 
 - et les conclusions de Mme Florence Milin-Rance, rapporteure publique. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La société SC des Mousquetaires exerce l'activité de société holding. A la tête d'un groupe fiscalement intégré, elle contrôle la société ITM entreprises qui détient elle-même 99,9% de la société ITM Est France. La société ITM Est France a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2012 et étendue au 31 mai 2013 en matière de taxe sur la valeur ajoutée. Deux propositions de rectification ont été adressées à la société les 30 avril et 14 août 2014 et les compléments d'imposition ont été mis en recouvrement à l'encontre de la SC des Mousquetaires, le 18 avril 2017. Le 30 décembre 2019, cette dernière société a saisi l'administration d'une réclamation préalable, explicitement rejetée, le 12 juin 2020. 
 Sur les conclusions au fin de décharge :  
 2. En vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l'acte par lequel une entreprise décide de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt. 
 En ce qui concerne les renonciations à dividendes : 
 3. Il résulte de l'instruction que les sociétés ITM Est France et ITM Entreprises ont conclu un contrat de protection du réseau en vertu duquel la société requérante a pour mission d'animer, de développer et d'assurer la défense du réseau des points de ventes exploités sous l'enseigne Intermarché, en contrepartie du versement d'une rémunération annuelle, calculée sur la base des charges engagées par elle pour l'exécution de sa mission. Dans le cadre de la protection du réseau, la société ITM Est France a pris des participations au sein de la société SOJOFI, qui lui a distribué, en sa qualité d'actionnaire, une somme de 2 271 432 euros à titre des dividendes, au cours de l'exercice clos en 2010. La société ITM Est France a imputé les dividendes de la société SOJOFI, lors de la facturation, à ITM Entreprises, des charges engagées au titre de la prestation de protection du réseau de distribution. 
 4. Pour justifier la renonciation aux dividendes, la société ITM Est France soutient qu'elle détenait les parts de la société SOJOFI en vertu d'une convention de portage de titres l'unissant à la société ITM Entreprises, stipulant que les dividendes versés devaient être restitués à la société donneuses d'ordre. Toutefois, s'il résulte des termes de la convention de protection de réseau que la société ITM Est France doit mettre en œuvre tous moyens et actions nécessaires à la bonne exécution des prestations de protection du réseau et notamment, l'achat et la revente de points de vente ou la gestion des points de vente portés, cette convention n'a pas pour objet de mettre en place une relation de portage de titres entre les sociétés ITM Est France et ITM Entreprises. Par ailleurs, elle ne prévoit pas davantage que, dans l'hypothèse où la société ITM Est France viendrait à détenir des participations dans des sociétés exploitant des établissements membres du réseau de distribution, elle devrait reverser les dividendes distribués par ces dernières à la société ITM Entreprises. Par suite, l'administration est fondée à considérer que les renonciations à dividendes constituent un acte anormal de gestion. 
 En ce qui concerne la cession des parts sociales à un prix inférieur à leur valeur vénale : 
 5. S'agissant de la cession d'un élément d'actif immobilisé, lorsque l'administration, qui n'a pas à se prononcer sur l'opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, soutient que la cession a été réalisée à un prix significativement inférieur à la valeur vénale qu'elle a retenue et que le contribuable n'apporte aucun élément de nature à remettre en cause cette évaluation, elle doit être regardée comme apportant la preuve du caractère anormal de l'acte de cession si le contribuable ne justifie pas que l'appauvrissement qui en est résulté a été décidé dans l'intérêt de l'entreprise, soit que celle-ci se soit trouvée dans la nécessité de procéder à la cession à un tel prix, soit qu'elle en ait tiré une contrepartie. 
 S'agissant du prix de cession des participations : 
 6. La valeur vénale des titres d'une société non admise à la négociation sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande à la date où la cession est intervenue. L'évaluation des titres d'une telle société doit être effectuée, par priorité, par référence au prix d'autres transactions intervenues dans des conditions équivalentes et portant sur les titres de la même société ou, à défaut, de sociétés similaires. En l'absence de telles transactions, celle-ci peut légalement se fonder sur la combinaison de plusieurs méthodes alternatives. 
 7. Au cours de la période vérifiée, la société ITM Est France a cédé les participations qu'elle détenait au sein des sociétés Sémaphore, Epona, Melonet, Ancada et Invema. 
 Quant aux participations détenues au sein de la société Sémaphore : 
 8. La société ITM Est France a souscrit, lors de sa constitution, le 10 décembre 2002, 34% du capital de la société holding Sémaphore, dont l'objet est la détention des titres de la société Crifa, qui exploite un point de vente à Aumetz. Le 8 janvier 2003, la société ITM Est France a cédé l'usufruit de ces actions, moyennant un prix correspondant à 80% de la valeur comptable des titres et, le 9 mai 2011, elle en a cédé la nue-propriété, moyennant un prix correspondant à 20% de leur valeur de souscription. 
 9. Pour estimer la valeur des titres de la société Sémaphore, l'administration s'est fondée sur leur valeur mathématique, qui a été calculée à partir de l'actif net de la société, soit le montant de son actif brut diminué de celui de ses dettes. Pour valoriser les titres de la société Crifa, figurant à l'actif du bilan de la société Sémaphore, le service a retenu le prix de cession d'une action de la société Crifa, par la société Sémaphore, à la société ITM Alimentaire Est, effectuée le 9 mai 2011. 
 10. La société ITM Est soutient que le prix de cession des parts de la société Crifa à la société ITM Alimentaire Est ne saurait servir d'élément de référence, dès lors que la société ITM Alimentaire Est n'était pas en capacité de pouvoir imposer ses conditions à l'adhèrent dont la sortie était à organiser. Toutefois, il est constant que le terme de référence retenu par l'administration concerne la cession des parts de la même société, réalisée à la même date que la cession litigieuse. Par ailleurs, la société ITM Est France ne produit aucun élément de nature à établir que le prix de cession payé par ITM Alimentaire Est serait artificiellement majoré. 
 Quant aux participations détenues au sein de la société Epona : 
 11. La société ITM Est France a souscrit, lors de sa constitution, le 17 septembre 2002, 34% du capital de la société holding Epona, dont l'objet est la détention des titres de la société Kareillis, qui exploite un point de vente sous l'enseigne Intermarché. Le 19 décembre 2011, la société ITM Est France a cédé ces participations. 
 12. Pour estimer la valeur des titres de la société Epona, l'administration s'est fondée sur leur valeur mathématique, qui a été calculée à partir de l'actif net de la société, soit le montant de son actif brut diminué de celui de ses dettes. 
 13. Si la société requérante soutient que le service ne pouvait évaluer les titres de la société Epona en se référant à leur seule valeur mathématique, elle ne produit aucun terme de comparaison pour évaluer cette société, ni ne propose d'autre méthode d'évaluation. 
 Quant aux participations détenues au sein de la société Melonet : 
 14. La société ITM Est France a souscrit, lors de sa constitution, le 13 mars 2003, 34% du capital de la société Melonet, dont l'objet est l'exploitation d'un fonds de commerce sous l'enseigne Netto à Mourmelon. Le 17 mai 2011, elle a cédé l'intégralité de ses participations pour leur valeur de souscription. 
 15. Pour estimer la valeur des titres de la société Melonet, l'administration s'est fondée sur leur valeur mathématique, qui a été calculée à partir de l'actif net de la société, soit le montant de son actif brut diminué de celui de ses dettes. 
 16. En premier lieu, le service a évalué le fonds de commerce de la société Melonet à raison de 19% du chiffre d'affaires de la société, en application des principes en usage au sein du groupement Intermarché et mentionné dans les statuts types en vigueur. Si la société ITM Est France soutient qu'il faut évaluer le fonds de commerce de la société à concurrence de 13% seulement de son chiffre d'affaires, dès lors qu'il est exploité sous l'enseigne Netto et non sous l'enseigne Intermarché, elle ne produit aucun document établissant une telle dérogation aux statuts types en vigueur au sein de son groupement. 
 17. En deuxième lieu, la requérante estime que l'administration aurait dû appliquer un abattement pour non-liquidité. Il résulte de l'instruction que le service, pour estimer la valeur des titres de la société Melonet, s'est fondée sur leur seule valeur mathématique, déterminée à partir de la somme des valeurs vénales des biens inscrits à l'actif du bilan. Les biens ainsi retenus pour l'évaluation des titres ne sont pas liquides par nature et leur immobilisation à l'actif de l'entreprise doit être prise en compte en appliquant un abattement pour non-liquidité. Dans les circonstances de l'espèce, il sera fait une juste appréciation de l'abattement pour non-liquidité des actifs immobilisés en le fixant à 20% de la valeur des parts cédées. 
 18. En dernier lieu, la société requérante soutient qu'il fallait appliquer un abattement pour minorité et pour entraves contractuelles en raison du pourcentage de parts cédé et des clauses statutaires restreignant la libre cessibilité des actions. Toutefois, il résulte de l'instruction que la cession litigieuse porte sur un volume important de 34% des parts de sociétés, représentant la minorité de blocage au sein de cette entité. Par ailleurs, elle est intervenue au profit de l'actionnaire majoritaire de la société Melonet permettant à ce dernier de renforcer son contrôle au sein du groupement. 
 Quant aux participations détenues au sein de la société Ancada : 
 19. La société ITM Est France a souscrit, lors de sa constitution, le 27 juillet 2001, 34% du capital de la société holding Ancada, dont l'objet est la détention des titres de la société Tedy, qui exploite un point de vente sous l'enseigne Intermarché. Le 6 octobre 2011, la société ITM Est France a cédé la nue-propriété ces participations au dirigeant et associé majoritaire de la société Ancada. 
 20. Pour estimer la valeur des titres de la société Ancada, l'administration a retenu les mêmes termes de valorisation que ceux contenus dans la promesse unilatérale d'achat conclue entre ITM Est France et les autres associés de la société Ancada, le 24 février 2003. Si la société ITM Est France soutient que le contexte concurrentiel de la société Tedy a été fortement impacté en raison de la création d'établissements concurrents, générant une baisse sensible du chiffre d'affaires entre 2011 et 2013, cette diminution est postérieure à la date de la cession litigieuse. 
 Quant aux participations détenues au sein de la société Invema : 
 21. La société ITM Est France a souscrit, lors de sa constitution, 34% du capital de la société holding Invema, dont l'objet est la détention des titres de la société Charco, qui exploite un point de vente sous l'enseigne Intermarché. Le 27 février 2012, la société ITM Est France a cédé la nue-propriété ces participations au dirigeant et associé majoritaire de la société Invema. 
 22. Pour estimer la valeur des titres de la société Invema, l'administration s'est fondée sur leur valeur mathématique, qui a été calculée à partir de l'actif net de la société, soit le montant de son actif brut diminué de celui de ses dettes. 
 23. En premier lieu, il résulte de l'instruction que le service, pour estimer la valeur des titres de la société Invema, s'est fondé sur leur seule valeur mathématique, qui a été calculée à partir de l'actif net de la société. Les biens ainsi retenus pour l'évaluation des titres ne sont pas liquides par nature et leur immobilisation à l'actif de l'entreprise doit être prise en compte en appliquant un abattement pour non-liquidité. Dans les circonstances de l'espèce, il sera fait une juste appréciation de l'abattement pour non-liquidité des actifs immobilisés en le fixant à 20% de la valeur des parts. 
 24. En second lieu, la société requérante soutient qu'il fallait appliquer des abattements pour minorité et pour entraves contractuelles en raison du pourcentage de parts cédé et des clauses statutaires restreignant la libre cessibilité des actions. Toutefois, la cession litigieuse porte sur un volume important de 34% des parts de sociétés, représentant la minorité de blocage au sein de cette entité. Par ailleurs, elle est intervenue au profit de l'actionnaire majoritaire de la société Invema permettant à ce dernier de renforcer son contrôle au sein du groupement. 
 S'agissant de la contrepartie alléguée : 
 25. Pour justifier la différence entre la valeur vénale des parts cédées et le prix de cession convenu, la société ITM Est France soutient que les titres cédés avaient été acquis en vue de sécuriser le réseau de distribution du groupement des Mousquetaires et non de s'assurer un profit lors de leur revente et que les cessions ont été réalisées dans le cadre d'un marché encadré et le prix de cession reflétant les contraintes juridiques propres au fonctionnement du groupement. 
 26. Il résulte de l'instruction que la société ITM Est France a conclu avec la société ITM Entreprises une convention de prestation de protection du réseau aux termes de laquelle elle s'engage à mettre en œuvre tous moyens pour protéger ledit réseau tels que la détention d'une minorité de blocage au sein des sociétés membres du réseau, empêchant ces dernières de quitter le groupement. Toutefois, il ne ressort pas des termes de cet accord, que les parties ont entendu fixer les modalités d'acquisition et de cession des parts détenues au sein des sociétés adhérentes au réseau. Par ailleurs, il ne ressort pas davantage des conventions conclues entre ITM Est France et les sociétés membres du réseau que les parties aient entendu convenir dès l'origine que la valeur de revente des actions détenues par la requérante se ferait à leur valeur comptable et non à leur valeur réelle, alors au demeurant qu'il ressort des statuts types des SAS membres du groupement que la valeur mathématique est retenue comme méthode de valorisation des titres au sein du groupement. Par suite la société ITM Est France n'est pas fondée à soutenir que l'appauvrissement découlant de la vente de ses participations à leur valeur nominale était conforme à son intérêt. 
 En ce qui concerne les revenus réputés distribués : 
 27. Aux termes du 1 de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital / 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices ". 
 28. En cas d'acquisition par une société à un prix que les parties ont délibérément majoré par rapport à la valeur vénale de l'objet de la transaction, ou, s'il s'agit d'une vente, délibérément minorée, sans que cet écart de prix comporte de contrepartie, l'avantage ainsi octroyé doit être requalifié comme une libéralité constitutive d'une distribution de revenus au sens des dispositions précitées du 1° de l'article 109-1 du code général des impôts. La preuve d'une telle distribution doit être regardée comme apportée par l'administration lorsqu'est établie l'existence, d'une part, de la sous-évaluation du prix convenu par rapport à la valeur vénale du bien cédé et, d'autre part, d'une intention, pour la société, d'octroyer et, pour le cocontractant, de recevoir une libéralité du fait des conditions de la cession. 
 29. L'ensemble des éléments produits par la société ITM Est ne sauraient pas remettre en cause l'appréciation du service en faveur d'une sous-évaluation des opérations de cession des titres, la société ITM Est ne justifiant pas par ailleurs qu'elle aurait bénéficié en retour de cette cession de contreparties adéquates. Dès lors, c'est à bon droit que le service a pu considérer que le prix convenu pour les cessions des titres en litige était sous-évalué et que ces écarts n'étaient pas justifiés par une contrepartie, traduisant ainsi l'intention libérale de la société ITM Est. 
 Sur les frais de l'instance et les dépens : 
 30. D'une part, la présente instance n'a donné lieu à aucun dépens. Par suite, les conclusions présentées à ce titre doivent être rejetées. 
 31. D'autre part, les dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie principalement perdante dans les présentes instances, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : L'administration calculera la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés, de contribution sociale sur l'impôt sur les sociétés, de contribution exceptionnelle à l'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes en appliquant à la valeur mathématique des sociétés Melonet et Invema un abattement pour non-liquidité de 20 %.  
 Article 2 : La société ITM Est France est déchargée, en droits et pénalités, de la différence entre la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés, de contribution sociale sur l'impôt sur les sociétés, de contribution exceptionnelle à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2011 et 2012 et celle qui résulte de l'article 1er ci-dessus. 
 Article 3 : Le surplus des conclusions des requêtes est rejeté. 
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société SC des Mousquetaires et à l'administratrice générale des finances publiques, chargée de la direction spécialisée de contrôle fiscal Est. 
 Délibéré après l'audience du 23 février 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Marti, président, 
 M. Durand, premier conseiller, 
 Mme Marini, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 16 mars 2023. 
 Le rapporteur, 
 F. Durand  
 Le président, 
 D. MartiLa greffière, 
 M. A 
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.  
 N°2001901