TA33 · 1ère Chambre — 28 septembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire enregistrés les 11 septembre 2020 et 29 juillet 2022, l'association départementale des anciens combattants prisonniers de guerre et combattants Algérie Tunisie Maroc de la Gironde et le centre Jean Bernard, représentés par Me Morice, demandent au tribunal : 
 1°) à titre principal, de condamner la société Gerthofer à payer à l'association départementale des anciens combattants prisonniers de guerre et combattants Algérie Tunisie Maroc de la Gironde, la somme de 281 195,28 euros, sur le fondement de la garantie de parfaite achèvement en réparation des désordres affectant son foyer d'hébergement d'adultes handicapés " Jean Bernard " à Monségur ; 
 2°) à titre subsidiaire, de condamner solidairement la société Gerthofer, la société Gaussen et JP Phuc, la société Alienor Ingénierie et la société ETBA à lui payer la somme de 281 195,28 euros sur le fondement de la garantie décennale des constructeurs ; 
 3°) de mettre à la charge de la société Gerthofer, de la société Gaussen et JP Phuc, de la société Alienor Ingénierie et de la société ETBA la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que : 
 - sa requête est recevable car tant le président de l'association que la directrice du centre Jean Bernard ont qualité pour agir en justice ; 
 - au cours du mois de mai 2017, deux mois après la levée des réserves, elle a constaté l'apparition de plusieurs désordres sur l'ensemble des façades des ouvrages construits, consistant en des dégradations des façades et des murs extérieurs ; 
 - l'expertise judiciaire a mis en évidence le caractère évolutif des désordres ; 
 - les désordres étant apparus dans le délai d'un an suivant la réception des travaux, elle est fondée à rechercher la responsabilité de la société Gerthofer sur le fondement de la garantie de parfait achèvement ; 
 - cette société n'a jamais réalisé les travaux malgré la prolongation du délai de garantie ; 
 - à titre subsidiaire, elle est fondée à rechercher la responsabilité décennale des constructeurs sur le fondement de la garantie décennale ; 
 - les désordres constatés compromettent la solidité de l'ouvrage ; 
 - la société Gerthofer a mal exécuté les travaux ; 
 - le maître d'œuvre a failli à ses missions de contrôle et de conseil de l'association ; 
 - elle est fondée à demander la somme de 276 000 euros en réparation de son préjudice et celle de 5 195,28 euros TTC au titre des frais d'expertise qu'elle a supportés. 
 Par des mémoires enregistrés les 21 mai 2021 et 25 août 2022, la société Gaussen et Phuc, la Sarl Laurent Mayon et la Mutuelle des architectes français, représentées par Me Declercq, demandent au tribunal : 
 1°) de se déclarer incompétent pour statuer sur les demandes formulées à l'encontre de la Mutuelle des architectes français ; 
 2°) de rejeter le surplus des conclusions de la requête ; 
 3°) à titre subsidiaire, de condamner la société Gerthofer, la société Aliénor Ingénierie et la société ETBA à les relever indemne de toute condamnation ; 
 4°) de mettre à la charge de la partie perdante la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elles font valoir que : 
 - les relations entre le maître d'œuvre et son assureur relèvent d'un contrat de droit privé, dont le contentieux n'appartient qu'aux juridictions judiciaires ; 
 - les désordres invoqués ne sont pas de nature décennale ; 
 - la société Gaussen et Phuc n'a commis aucune faute à l'origine des désordres ; 
 - s'agissant des désordres affectant les murs banchés, l'existence de bulles, cloques et décollement constitue un désordre purement esthétique ; 
 - ils sont dus à une mauvaise préparation du support avant le passage de l'enduit pelliculaire ; 
 - les pointes de rouille et de fers à béton, qui constituent un vice apparent, sont dus à un défaut de mise en œuvre lié au positionnement des armatures trop proches de la surface en contradiction avec les plans structure, travaux sous-traités par la société Gerthofer à la société MPCSO ; 
 - ces désordres ne lui sont pas imputables et n'affectent ni la solidité de l'ouvrage, ni sa destination ; 
 - s'agissant des traces d'humidité et de lichen en soubassement d'un mur banché, l'expert ne fait état d'aucun manquement qui lui serait imputable, ni de désordre relevant de la garantie décennale ; 
 - s'agissant du décollement des crépis dans le local poubelle, les désordres ont été réparés par la société Gerthofer pendant l'expertise ; 
 - s'agissant des moisissures sur les murs banchés, ces désordres n'engagent pas la responsabilité décennale des constructeurs ; 
 - à titre subsidiaire, elles seraient relevées indemnes de toute condamnation par la société Aliénor Ingénierie et par la société ETBA ; 
 - les demandes indemnitaires devront être limitées à la somme de 276 000 euros TTC. 
 Par des mémoires enregistrés les 24 juin 2021 et 29 juillet 2022, la société Gerthofer, représentée par Me Coronat, demande au tribunal : 
 1°) à titre principal, de déclarer la juridiction administrative incompétente pour trancher ce litige ; 
 2°) à titre subsidiaire, de rejeter la requête ; 
 3°) à titre infiniment subsidiaire, de condamner la société ETBA à la garantir des condamnations prononcées à son encontre ; 
 4°) de mettre à la charge de la société ETBA la somme de 6 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la juridiction administrative est incompétente : le contrat n'est pas administratif par détermination de la loi et le critère organique n'est pas rempli dès lors qu'il a été conclu entre personnes privées ; 
 - la requête n'est pas recevable, faute de prouver la capacité de son président à agir en justice ; 
 - faute de mentionner la nature juridique et le nom des personnes qui représente le centre, la requête ne satisfait pas aux dispositions de l'article R. 411-1 du code de justice administrative ; 
 - les statuts de l'association ne sont pas produits ; 
 - seule sa responsabilité est recherchée alors que le maître d'ouvrage n'a pas suivi le chantier ; 
 - elle est fondée à demander à être garantie par la société ETBA, sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle de cette société, qui était chargée d'une mission de direction de l'exécution des travaux ; 
 - l'association étant exonérée de TVA, le montant des travaux de reprise sera arrêté hors taxe.  
 Par des mémoires enregistrés les 2 août et 2 septembre 2022, la société ETBA représentée par Me Ruffié, demande au tribunal : 
 1°) de rejeter la requête de l'association départementale des anciens combattants prisonniers de guerre et combattants Algérie, Tunisie, Maroc de la Gironde ; 
 2°) de rejeter les conclusions présentées par la société Gerthofer et par la société Gaussen et Phuc, la Sarl Laurent Mayon et la Mutuelle des architectes français ; 
 3°) de mettre à la charge de la partie perdante la somme 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que : 
 - la requête est irrecevable pour absence de capacité et de qualité à agir ; 
 - le fondement de la demande n'est pas précisé ; 
 - les désordres ne sont pas de nature décennale ; 
 - en tout état de cause, ils ne sont pas imputables à la maîtrise d'œuvre ; 
 - la responsabilité du groupement ne peut être engagée car aucune faute de conception n'a été constatée par l'expert, ni aucune faute de direction du chantier ; 
 - enfin, aucune faute de conseil lors des opérations de réception des travaux ne peut être retenue, les désordres étant apparus plusieurs mois après la réception des travaux ; 
 - sa responsabilité ne peut être engagée dans le cadre des appels en garantie car l'allégation selon laquelle elle aurait commis des fautes dans la surveillance du chantier, ne repose sur rien. 
 Vu l'ordonnance du 7 février 2020 par laquelle le président du tribunal administratif de Bordeaux a liquidé et taxé et les frais de l'expertise judiciaire ordonnée le 30 août 2018. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu :  
 - l'ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005; 
 - le code des marchés publics ; 
 - la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2011 portant mesures urgentes à caractère économique et financier, notamment son article 2 ;  
 - le code de justice administrative.  
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience : 
 - le rapport de Mme de Paz,  
 - les conclusions de Mme Jaoüen, rapporteure publique,  
 - et les observations de Me Viguier, représentant l'association départementale des combattants prisonniers de guerre et combattants d'Algérie Tunisie Maroc de la Gironde et le centre Jean Bernard, de Me Bourié, représentant la société Gerthofer, de Me Le Pennec, représentant la société Gausser et la MAF et de Me Hardouin, représentant la société ETBA. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. L'association départementale des combattants prisonniers de guerre et combattants d'Algérie Tunisie Maroc de la Gironde, est gestionnaire de l'établissement et service d'aide par le travail " Jean Bernard " à Monségur. Elle a été habilitée à l'aide sociale par une décision du 21 décembre 2012 du président du conseil départemental de la Gironde. Dans le but d'étendre et de restructurer le centre, le président du conseil départemental de la Gironde l'a autorisée, par un premier arrêté du 7 mai 2015, à réaliser des travaux nécessaires à la création d'un foyer pour 54 adultes handicapés. Par un second arrêté du 15 juin 2016, cette autorité l'a autorisée à modifier la répartition de la capacité du centre en 33 places d'hébergement, dont une place d'hébergement temporaire et 21 places de foyer occupationnel, dont une place d'accueil d'urgence et une place d'accueil temporaire. A cette fin, l'association a délégué la maîtrise d'ouvrage au centre Jean Bernard. Le 13 avril 2013, elle a confié la maîtrise d'œuvre de l'opération au groupement composé des sociétés Gaussen et Phuc, ETBA et Aliénor Ingénierie. Les marchés de travaux ont été confiés le 4 juin 2015 à la société Gerthofer et une mission de contrôle technique a été confiée à la société Qualiconsult le 16 novembre 2015. Postérieurement à la réception des travaux, le 10 janvier 2017, et à la levée des réserves, le 27 janvier 2017, le maître d'ouvrage et le maître d'ouvrage délégué ont constaté au mois de mai 2017 des désordres sur les façades des bâtiments. Le centre Jean Bernard, gestionnaire du foyer, a déclaré le sinistre auprès de son assureur et a mis en demeure la société Gerthofer de reprendre les travaux, par un courrier daté du 7 décembre 2017. L'association départementale des combattants prisonniers de guerre et combattants d'Algérie Tunisie Maroc de la Gironde et le centre Jean Bernard ont saisi le juge des référés d'une demande d'expertise. L'expert désigné par une ordonnance du 30 août 2018, a remis son rapport le 5 février 2020. A sa demande, le juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux a condamné la société Gerthofer à payer à l'association la somme de 276 000 euros à titre de provision. Dans la présente requête, l'association départementale des combattants prisonniers de guerre et combattants d'Algérie Tunisie Maroc de la Gironde sollicite à titre principal, la condamnation de la société Gerthofer à lui payer la somme de 270 000 euros TTC sur le fondement de la garantie de parfaite achèvement et à titre subsidiaire, elle demande la condamnation des constructeurs à lui verser la même somme sur le fondement de la responsabilité décennale. La société Gaussen et la société Gerthofer présentent des conclusions d'appel en garantie. 
 Sur la compétence de la juridiction administrative : 
 2. Aux termes de l'article 1er de l'ordonnance du 6 juin 2005, en vigueur à la date de conclusion du contrat en cause : " () Les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux avec des opérateurs économiques publics ou privés par les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 3 ou les entités adjudicatrices définies à l'article 4, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services () ". L'article 3 de cette ordonnance dispose que : " I. - Les pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance sont : 1° Les organismes de droit privé ou les organismes de droit public autres que ceux soumis au code des marchés publics dotés de la personnalité juridique et qui ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, dont : / a) Soit l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ; b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés ou à la présente ordonnance () ". 
 3. Par ailleurs, aux termes de l'article L. 313-1-1 du code de l'action sociale et des familles : " Sont soumis à autorisation des autorités compétentes en application de l'article L. 313-3 les projets, y compris expérimentaux, de création, de transformation et d'extension d'établissements ou de services sociaux et médico-sociaux relevant de l'article L. 312-1 () ". Aux termes de l'article L. 312-1 du même code : " I .- Sont des établissements et services sociaux et médico-sociaux, au sens du présent code, les établissements et les services, dotés ou non d'une personnalité morale propre, énumérés ci-après : () 5° Les établissements ou services : a) D'aide par le travail () ; 7°) Les établissements et les services , y compris les foyers d'accueil médicalisé  qui accueillent des personnes handicapées quel que soit leur degré de handicap ou leur âge () ". Aux termes de l'article L. 313-1 du même code : " () Tout changement important dans l'activité, l'installation, l'organisation, la direction ou le fonctionnement d'un établissement ou d'un service soumis à autorisation doit être porté à la connaissance de l'autorité compétente () ". 
 4. Il résulte de l'instruction que l'association requérante est une association régie par la loi de 1901, personne morale de droit privé, dont l'objet social est notamment aux termes de l'article 2 de ses statuts de créer et gérer des établissements médico-sociaux. Elle a été habilitée à l'aide sociale et autorisée par à ouvrir un foyer d'hébergement et de vie par un arrêté du président du conseil départemental de la Gironde du 7 mai 2015. En raison du fait que son activité est notamment contrôlée par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics, les marchés passés par cette association sont soumis à cette ordonnance en application des dispositions précitées de l'article 3 de cette ordonnance. Les contrats soumis à cette ordonnance conclus entre personnes privées sont par principe de droit privé. Il en va toutefois autrement dans le cas où l'une des parties au contrat agit pour le compte d'une personne publique. Par ailleurs, lorsqu'une personne privée est créée à l'initiative d'une personne publique qui en contrôle l'organisation et le fonctionnement et qui lui procure l'essentiel de ses ressources, cette personne privée doit être regardée comme "transparente" et les contrats qu'elle conclut pour l'exécution de la mission de service public qui est confiée sont des contrats administratifs.   
 5. En premier lieu, le marché conclu entre l'association requérante et la société Gerthofer s'inscrit dans les missions statutaires de cette association, définies à l'article 2 de ses statuts. Il ne résulte pas des pièces du dossier que les ouvrages édifiés dans le cadre de ce marché seront remis au département de la Gironde et par conséquent ils resteront dans le patrimoine de l'association. Dans ces conditions, en concluant ce marché de travaux le 4 juin 2015, l'association départementale des combattants prisonniers de guerre et combattants d'Algérie Tunisie Maroc de la Gironde, a agi pour son compte propre et non comme mandataire d'une collectivité publique. 
 6. En second lieu, il ressort des statuts de l'association requérante qu'aucune personne publique n'est à l'origine de sa création, ni n'en contrôle son organisation ou son fonctionnement. Les circonstances qu'elle ait été autorisée par le président du conseil départemental de la Gironde en dernier lieu, le 15 juin 2016, à créer un foyer d'hébergement et occupationnel et que son activité soit régie par le code de l'action sociale et des familles ne peuvent, à elles seules, conduire à faire regarder l'association requérante comme ayant eu, en réalité, la nature d'un service du département, qui en assurerait la direction effective.  
 7. Il résulte de ce qui précède, que le marché signé le 4 juin 2015 entre l'association requérante et la société Gerthofer est un contrat de droit privé, même dans le cas où il serait relatif à sa mission d'intérêt général, sans que n'ait d'incidence sur la qualification de ce contrat, la circonstance que le maître d'ouvrage ait choisi d'appliquer le code des marchés publics. Ainsi, seule la juridiction judiciaire est compétente pour trancher des litiges nés de l'exécution de ce marché.   
 Sur les dépens :  
 8. Il y a lieu de laisser les frais de l'expertise taxés et liquidés à la somme de 5 195,28 euros par une ordonnance du président du tribunal administratif de Bordeaux du 7 février 2020 à la charge de l'association requérante. 
 Sur les frais liés à l'instance : 
 9. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu, de faire droit aux conclusions présentées par les parties au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 DECIDE : 
 Article 1er : La requête de l'association départementale des combattants prisonniers de guerre et combattants d'Algérie Tunisie Maroc de la Gironde et du centre Jean Bernard est rejetée comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître 
 Article 2: Les conclusions, présentées par la société Gaussen et Phuc, la sarl Laurent Mayon, la Mutuelle des architectes français, la société Gerthofer et la société ETBA en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, sont rejetées. 
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à l'association départementale des combattants prisonniers de guerre et combattants d'Algérie Tunisie Maroc de la Gironde, au centre Jean Bernard, à la société Gaussen et Phuc, à la Sarl Laurent Mayon, à la Mutuelle des architectes français, à la société Gerthofer et à la société ETBA. 
 Délibéré après l'audience du 7 septembre 2022 à laquelle siégeaient :  
 - Mme Zuccarello, président,  
 - Mme De Paz, première conseillère,  
 - Mme Denys, conseillère. 
 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 28 septembre 2022. 
 La rapporteure 
 D. de PAZ 
 La présidente 
 F. ZUCCARELLO  
 La greffière,  
 I. MONTANGON 
 La République mande et ordonne à la préfète de la Gironde en ce qui la concerne et à tous commissaires de justice requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière 
 N°2004057