TA80 · 3ème Chambre — 30 décembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 21 décembre 2020 et  
 15 décembre 2021, la SAS Vert Marine, représentée par la SELARL Boyer, demande au tribunal : 
 1°) de condamner la communauté d'agglomération du Pays de Laon à lui verser une somme de 300 000 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 2020 avec capitalisation au titre du bénéfice attendu de l'exécution du contrat ; 
 2°) à titre subsidiaire, de condamner la communauté d'agglomération du Pays de Laon à lui verser une somme de 10 000 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du  
 16 septembre 2020 avec capitalisation au titre des frais d'études engagés pour la présentation de son offre ; 
 3°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération du pays de Laon une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que :  
 - l'autorité concédante aurait dû écarter l'offre retenue, dès lors qu'elle prévoyait d'appliquer la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attraction et culturels (ELAC) alors qu'elle aurait dû appliquer la convention collective nationale du sport, ce qui la rendait irrégulière ; 
 - en n'imposant pas la convention collective sport, l'autorité concédante a créé une rupture d'égalité entre les candidats, dès lors qu'elle est plus couteuse que la convention collective ELAC et qu'elle est susceptible d'avoir un effet sur l'organisation des moyens humains présentés dans les offres ; 
 - elle doit être regardée comme ayant eu une chance sérieuse de conclure le contrat dont le manque à gagner représente une somme de 300 000 euros, dès lors qu'elle était classée seconde ; 
 - subsidiairement, elle peut prétendre à ce qu'une somme de 10 000 euros lui soit versée au titre de l'indemnisation des frais d'études engagés pour la présentation de son offre. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 16 juin 2021 et le 19 mai 2022, la communauté d'agglomération du pays de Laon, représentée par Me Cros, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la SAS Vert Marine au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la notion d'offre irrégulière, qui était propre aux marchés publics, n'était pas applicable aux délégations de services publics ; 
 - le moyen tiré de ce que l'offre était irrégulière dès lors que la société retenue n'appliquait pas la bonne convention collective n'est pas fondé ; 
 - le seul fait de ne pas avoir appliqué la même convention collective n'est pas suffisant pour établir une atteinte au principe d'égalité de traitement ; 
 - la société requérante n'établit pas qu'elle avait une chance sérieuse de remporter le contrat ;  
 - ni le montant du manque à gagner, ni celui des frais exposés pour la présentation de l'offre ne sont justifiés. 
 Par ordonnance du 17 mai 2022, la clôture de l'instruction a été fixée le même jour. 
 Un mémoire a été produit par la SAS Vert Marine le 28 octobre 2022, qui n'a pas été communiqué. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code général des collectivités territoriales ; 
 - le code du travail ; 
 - l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ; 
 - le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Rondepierre, rapporteure, 
 - les conclusions de Mme Minet, rapporteure publique, 
 - et les observations de Me Boyer, représentant la société Vert Marine, ainsi que celles de Me Cros, représentant la communauté d'agglomération du pays de Laon. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La communauté d'agglomération du pays de Laon a engagé une procédure en vue de l'attribution de la concession de l'exploitation du complexe piscine-patinoire dit " le Dôme " pour la période allant du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2022. Aux terme de l'analyse des offres, la SAS Vert Marine a été classée seconde. Par courrier du 15 septembre 2020, elle a demandé à la communauté d'agglomération du pays de Laon l'indemnisation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière de la procédure.  
 Sur la responsabilité de la communauté d'agglomération du pays de Laon : 
 2. D'une part, aux termes de l'article 1er de l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession : " I. - Les contrats de concession soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures () ". Le choix d'une offre irrégulière, en ce qu'elle méconnaît les stipulations d'une convention collective, est de nature à méconnaître ces principes. 
 3. D'autre part, aux termes de l'article L. 2261-15 du code du travail : " Les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel () peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d'application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail, après avis motivé de la Commission nationale de la négociation collective () ". 
 4. La convention collective nationale du sport du 7 juillet 2005 a vu son champ d'application étendu aux activités de gestion d'installations sportives à caractère récréatif ou de loisirs par un avenant du 6 novembre 2009 qui a fait l'objet d'une extension par un arrêté du 7 avril 2010 du ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique, le rendant obligatoire pour l'ensemble des salariés et employeurs compris dans son champ d'application à compter du  
 1er janvier 2014. Ainsi, lorsque l'activité principale exercée pour l'exploitation du centre aquatique est constituée par la gestion d'installations sportives à caractère récréatif ou de loisirs, elle relève de la convention collective nationale du sport et non de la convention collective ELAC.  
 5. Il résulte du règlement de la consultation que le complexe dit " le Dôme " est un complexe sportif et de loisirs comprenant une piscine de 665 mètres carrés, au sein de laquelle se trouvent un bassin de 25 mètres avec 6 couloirs et une partie ludique avec bassin de loisirs, pataugeoire ludique et toboggan, un espace forme comprenant sauna et hammam et une patinoire de 1 400 mètres carrés. Au regard de ces caractéristiques, l'activité principale exercée pour l'exploitation du complexe " le Dôme " consiste en la gestion d'installations sportives à caractère récréatif ou de loisirs et relève, en conséquence, de la convention collective nationale du sport. 
 6. Il résulte de ce qui vient d'être dit qu'en attribuant la concession à la société Equalia, alors qu'il n'est pas contesté que cette dernière prévoyait d'appliquer non pas la convention collective nationale du sport, mais la convention collective ELAC, la communauté d'agglomération du pays de Laon a retenu une offre irrégulière. Par suite, la SAS Vert Marine est fondée à soutenir qu'elle a été irrégulièrement évincée de la procédure d'attribution de ce contrat et que cette circonstance est susceptible d'engager la responsabilité de la communauté d'agglomération du pays de Laon. 
 Sur les préjudices subis par la SAS Vert Marine et leur indemnisation : 
 7. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. 
 8.  D'une part, la société requérante, dont l'offre a été classée seconde à l'issue de la procédure de sélection pour l'attribution du contrat de concession du complexe " le Dôme ", sans que sa régularité ne soit remise en cause, n'était, de ce seul fait, pas dépourvue de toute chance de remporter le contrat, la circonstance que l'article 8 du règlement de la consultation indique que les candidats ne puissent en aucun cas demander le remboursement des frais exposés à l'occasion de la consultation étant sans incidence sur le droit à indemnisation tiré des principes exposés au point précédent du présent jugement. 
 9. D'autre part, il ne résulte pas de l'instruction que l'application de la convention collective du sport aurait eu en l'espèce un effet sur les offres financières des candidats ni que, en tout état de cause, le classement final des offres aurait été différent du seul fait de la modification de la convention collective au sein de l'offre de l'attributaire. En conséquence, alors qu'il n'est pas démontré que l'offre irrégulièrement retenue était pour autant dépourvue de toute chance de régularisation, il n'est pas établi que, dans cette hypothèse, la SAS Vert Marine aurait été désignée attributaire du contrat. Il résulte au surplus de l'instruction, et notamment du rapport du président de la communauté d'agglomération présenté au conseil communautaire du 14 décembre 2017 qui n'est pas sérieusement contredit sur ce point, que l'offre de la société requérante, bien qu'ayant été considérée comme étant de qualité, demeurait insatisfaisante, tant en ce qui concerne l'organisation du service que son coût, ce qui n'excluait pas que la procédure soit déclarée infructueuse. Par suite, la SAS Vert Marine ne démontre pas qu'elle avait des chances sérieuses d'emporter le contrat. 
 10.  Il résulte de ce qui précède que la SAS Vert Marine est seulement fondée à demander le remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre, dont il sera fait une juste appréciation en les évaluant à la somme de 10 000 euros. Il y a lieu de condamner la communauté d'agglomération à lui verser cette somme, assortie des intérêts au taux légal à compter du  
 16 septembre 2020 et de leur capitalisation, et de rejeter le surplus de ses conclusions aux fins d'indemnisation. 
 Sur les frais liés au litige : 
 11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SAS Vert Marine, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la communauté d'agglomération du pays de Laon demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la communauté d'agglomération du pays de Laon une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la SAS Vert Marine et non compris dans les dépens. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La communauté d'agglomération du pays de Laon est condamnée à verser à la SAS Vert Marine la somme de 10 000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du  
 16 septembre 2020. Les intérêts échus à chaque date anniversaire ultérieure seront capitalisés à ces dates pour produire eux-mêmes intérêts. 
 Article 2 : La communauté d'agglomération du pays de Laon versera à la SAS Vert Marine la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête, ainsi que les conclusions que la communauté d'agglomération du pays de Laon présente sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, sont rejetés. 
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Vert Marine et à la communauté d'agglomération du pays de Laon. 
 Délibéré après l'audience du 23 novembre 2022, à laquelle siégeaient : 
 - M. Thérain, président, 
 - Mme Rondepierre, première conseillère, 
 - M. Richard, conseiller.  
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 décembre 2022. 
 La rapporteure, 
 signé 
 A. Rondepierre        
 Le président, 
 signé 
 S. Thérain        
 La greffière, 
 signé 
 S. Chatellain 
 La République mande et ordonne au préfet de l'Aisne en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent jugement.