TA45 · 1ère chambre — 20 juillet 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 23 décembre 2020, un mémoire enregistré le 9 mai 2023 et un mémoire déposé le 2 juin 2023, la société Vert Marine, représentée par la SELARL Audicit, demande au tribunal : 
 1°) à titre principal, de condamner le syndicat intercommunal de gestion de l'espace aquatique (SIGEA) à lui verser la somme de 400 000 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 17 septembre 2020 et de la capitalisation de ces intérêts, au titre du préjudice subi du fait de son éviction de la procédure relative à la conclusion d'un contrat de concession pour l'exploitation du centre aquatique de Chécy ; 
 2°) à titre subsidiaire, de condamner le SIGEA à lui verser la somme de 10 000 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 17 septembre 2020 et de la capitalisation de ces intérêts, au titre des frais de soumission de son offre qu'elle a engagés dans le cadre de la procédure relative à la conclusion d'un contrat de concession pour l'exploitation du centre aquatique de Chécy ; 
 3°) de mettre à la charge du SIGEA la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - en concluant le contrat de concession relatif à l'exploitation de son centre aquatique avec la société Action Développement Loisir - Espace Récréa (ADL), le SIGEA a commis une faute en retenant une offre irrégulière en ce qu'elle applique la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels du 5 janvier 1994 alors que, eu égard à son activité, c'est uniquement la convention collective nationale du sport du 7 juillet 2005 qui devait s'appliquer ; 
 - la mise en œuvre de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels entraine, en l'espèce, une rupture d'égalité entre les candidats ; 
 - l'offre de la société Equalia, arrivée en seconde position, aurait dû elle aussi être écartée en ce qu'elle applique la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels ; 
 - ce manquement est en lien direct et certain avec la lésion de ses intérêts dès lors que si l'offre de l'attributaire et de la société Equalia avaient été écartées, elle aurait été susceptible de conclure le contrat ; 
 - elle doit être indemnisée du bénéfice que lui aurait procuré l'exécution du contrat en ce qu'elle disposait d'une chance sérieuse de remporter ce contrat à hauteur de 400 000 euros au titre de ce manque à gagner, ce dont elle justifie par la production du compte d'exploitation prévisionnel remis lors du dépôt de son offre et d'une attestation d'un commissaire aux comptes, et, à défaut, de 10 000 euros au titre des frais d'études pour présenter son offre. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 7 avril 2023, le syndicat intercommunal de gestion de l'espace aquatique, représenté par la SELARL Acoce, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Vert Marine la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il soutient que : 
 - il ne ressort aucunement du rapport d'analyse des offres que la société ADL se serait engagée sur l'application d'une convention collective inapplicable en l'espèce ; 
 - l'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels par la société ADL ne méconnaît pas la législation applicable dès lors que les activités afférentes au centre aquatique de Chécy ne sont pas différentes des activités relevant de cette convention ; 
 - il n'y a pas eu de rupture d'égalité entre les candidats dès lors que, d'une part, le délégataire doit assumer les charges salariales existantes et que, d'autre part, la circonstance que les sociétés ADL et Equalia ait bénéficié d'un avantage en appliquant la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels n'a pas eu d'influence sur le choix de classer la société Vert Marine en dernière position ; 
 - la société Vert Marine ne disposait pas de chance sérieuse d'obtenir le contrat ; 
 - le préjudice allégué par la société requérante est manifestement surévalué. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 26 mai 2023, la société Action Développement Loisir - Espace Récréa représentée par Me Cabanes, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Vert Marine la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - elle a intérêt à agir dès lors qu'elle est titulaire du contrat de délégation de service public en litige et qu'elle intervient en qualité de défendeur à plusieurs instances engagées par la société Vert Marine ; 
 - la requête de la société Vert Marine est irrecevable en ce qu'elle ne démontre pas que ses intérêts seraient lésés par l'application d'une convention plutôt qu'une autre ; 
 - il ne revient pas à l'acheteur public ni au juge administratif de déterminer la convention collective applicable dès lors que cette problématique relève uniquement des rapports de droit privé entre le titulaire du contrat et ses salariés et que l'employeur peut y déroger dans un sens plus favorable ou défavorable aux salariés, l'annonce de l'application d'une convention collective au stade de l'offre ne constituant pas un élément de régularité de l'offre mais relevant d'une problématique d'exécution du contrat qui concerne l'employeur et ses salariés ; 
 - son offre ne peut être regardée comme irrégulière en ce que, d'une part, elle n'était pas soumise à l'obligation d'y mentionner la convention collective qu'elle souhaitait appliquer et que, d'autre part, elle s'était engagée à reprendre l'ensemble du personnel qui était soumis à la convention collective nationale du sport ; 
 - le SIGEA ne pouvait pas, sans commettre d'irrégularité, exclure automatiquement son offre au regard de la convention collective annoncée ou de l'absence d'annonce de la convention collective nationale du sport car aucune disposition ni aucun principe ne justifie une telle exclusion de principe, un examen au cas par cas des équipements concédés doit être fait et les deux conventions pouvaient trouver à s'appliquer en fonction de l'orientation donnée par les candidats à leur activité future, dès lors qu'en l'espèce la convention de délégation de service public ne portait pas uniquement sur des activités sportives mais également sur des activités de détente ; 
 - la société Vert Marine n'est pas fondée à soutenir qu'elle subirait une distorsion de la concurrence car le choix de l'une ou l'autre des conventions collectives est sans incidence sur le classement des offres ; 
 - elle s'était engagée à reprendre l'ensemble du personnel qui était soumis à la convention collective nationale du sport ; 
 - la demande indemnitaire de la société Vert Marine doit être rejetée dès lors que la procédure d'attribution n'est pas viciée et irrégulière, que la société Vert Marine ne disposait d'aucune chance d'obtenir le marché et qu'elle ne peut sérieusement prétendre avoir été privée d'un résultat d'exploitation de 300 000 euros. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code général des collectivités territoriales ; 
 - le code du travail ; 
 - l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Lefebvre-Soppelsa, 
 - les conclusions de Mme Best-De Gand, rapporteure publique, 
 - et les observations de Me Boyer, représentant la société Vert Marine, et de Me Cano, représentant la société Action Développement Loisir - Espace Récréa. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Le syndicat intercommunal de gestion de l'espace aquatique (SIGEA) a engagé, le 16 février 2017, une consultation en vue de l'attribution d'une délégation de service public afférente à l'exploitation du centre aquatique de Chécy. Les sociétés Action Développement Loisir - Espace Récréa (ADL), Equalia et Vert Marine ont chacune présenté une offre. Au terme de l'analyse des offres, la société ADL a été déclarée attributaire. La société Vert Marine a formé, le 15 septembre 2020, une demande indemnitaire préalable au titre du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de l'irrégularité de la procédure de passation, rejetée par le président du SIGEA le 26 octobre 2020. Elle demande au tribunal de condamner le SIGEA à lui verser la somme de 400 000 euros au titre du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction irrégulière du contrat et, à défaut, la somme de 10 000 euros au titre des frais engagés pour soumissionner à ce contrat. 
 Sur les conclusions indemnitaires : 
 En ce qui concerne la régularité de la procédure de passation 
 2. En premier lieu, aux termes du I de l'article 1er de l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, alors applicable : " Les contrats de concession soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. / Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ". 
 3. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2261-15 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige : " Les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel, () peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d'application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail () ". 
 4. Il résulte des dispositions du code du travail citées au point précédent que les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s'imposent aux candidats à l'octroi d'une délégation de service public lorsqu'ils entrent dans le champ d'application de cette convention. Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l'autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par celle-ci. 
 5. Aux termes de l'article L. 2261-2 du code du travail : " La convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur. / En cas de pluralité d'activités rendant incertaine l'application de ce critère pour le rattachement d'une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l'entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables ". 
 6. Par arrêté du ministre en charge du travail du 21 novembre 2006, la convention collective nationale du sport a été étendue et son champ d'application est ainsi défini par son article 1.1 dans sa version alors en vigueur : " La convention collective du sport règle, sur l'ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l'un des domaines suivants : / - organisation, gestion et encadrement d'activités sportives ; / - gestion d'installations et d'équipements sportifs. / () ". Le champ d'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, étendue par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini par son article 1er, dans sa rédaction applicable au litige : " La convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels règle, sur l'ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif : / () - qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature ; (). / Sont notamment, comprises dans le champ d'application, les activités suivantes () parc aquatique () / Sont exclues du champ d'application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l'ancienne codification NAF 92.6 " gestion d'installations sportives " et " autres activités sportives ", remplacée par la codification suivante : 93. 11Z : " gestion d'installations sportives " () / " gestion d'installations sportives à caractère récréatif et de loisir. / Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : / les piscines () ". 
 7. Il résulte de l'instruction que l'activité confiée à l'attributaire de la délégation de service public en litige a principalement pour objet la gestion d'installations et d'équipements sportifs composés d'un bassin sportif et un bassin balnéo-ludique, d'un toboggan, des espaces de jeux pour enfants, un espace bien-être et un espace fitness. Cet équipement a donc principalement une vocation sportive alors même qu'il comporte accessoirement des espaces ludiques et de détente. Une telle activité ne se confond pas avec celle des parcs aquatiques entrant dans le champ d'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, mais relève de la convention collective nationale du sport. 
 8. La société Vert Marine, arrivée en troisième position au terme de l'analyse des offres, soutient, sans être sérieusement contredite en défense, que les sociétés ADL et Equalia, classées avant elle, entendaient appliquer la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels. Il ne résulte, dès lors, pas de l'instruction que ces sociétés auraient entendu appliquer la convention collective nationale du sport. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que les offres de ces sociétés auraient dû être écartées comme irrégulières doit être accueilli. 
 En ce qui concerne les préjudices 
 9. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. 
 10. Il résulte de l'instruction que l'offre de la société Vert Marine a été classée en troisième position et il n'est par ailleurs pas sérieusement établi que l'offre présentée par la société Vert Marine aurait été inappropriée, irrégulière ou inacceptable. Elle n'était, dès lors, pas dépourvue de toute chance de remporter le contrat. 
 11. Cependant, il ne résulte pas de l'instruction que l'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels aurait eu, en l'espèce, un effet sur les offres financières des candidats ni que, en tout état de cause, le classement final des offres aurait été différent du seul fait de la modification de la convention collective au sein de l'offre de l'attributaire. En conséquence, alors qu'il n'est pas démontré que l'offre irrégulièrement retenue était pour autant dépourvue de toute chance de régularisation, il n'est pas établi que, dans cette hypothèse, la société Vert Marine aurait été désignée attributaire du contrat. Par suite, la requérante ne démontre pas qu'elle avait des chances sérieuses d'emporter celui-ci. 
 12. Il résulte de tout ce qui précède que la société Vert Marine ne peut être indemnisée que des frais engagés pour présenter son offre, dont il sera fait une juste appréciation à hauteur de la somme de 10 000 euros qu'elle réclame à ce titre. Il y a lieu, par suite, de condamner le SIGEA à lui verser cette somme, assortie des intérêts à taux légaux à compter du 17 septembre 2020 et de la capitalisation de ces intérêts à compter du 17 septembre 2021. 
 Sur les frais du litige : 
 13. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge du SIGEA une somme de 2 000 euros à verser à la société Vert Marine au titre dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Ces dispositions font en revanche obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de la société Vert Marine, qui n'est pas partie perdante dans le présent litige, et par suite, les conclusions présentées à ce titre par le SIGEA et par la société ADL doivent être rejetées. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : Le syndicat intercommunal de gestion de l'espace aquatique est condamné à verser à la société Vert Marine la somme de 10 000 euros augmentée des intérêts à compter du 17 septembre 2020. Les intérêts échus à la date du 17 septembre 2021, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date, seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts. 
 Article 2 : Le syndicat intercommunal de gestion de l'espace aquatique versera la somme de 2 000 euros à la société Vert Marine en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. 
 Article 4 : Les conclusions présentées par le syndicat intercommunal de gestion de l'espace aquatique et par la société Action Développement Loisir - Espace Récréa au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société Vert Marine, au syndicat intercommunal de gestion de l'espace aquatique et à la société Action Développement Loisir - Espace Récréa. 
 Délibéré après l'audience du 6 juin 2023, à laquelle siégeaient : 
 Mme Lefebvre-Soppelsa, présidente, 
 Mme Defranc-Dousset, première conseillère, 
 M. Joos, premier conseiller.  
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 20 juillet 2023. 
 La présidente-rapporteure, 
 Anne LEFEBVRE-SOPPELSA 
 L'assesseure la plus ancienne, 
 Hélène DEFRANC-DOUSSET 
 La greffière, 
 Lucie BARRUET 
 La République mande et ordonne à la préfète du Loiret en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.