TA69 · 3ème chambre — 17 juillet 2023

Vu la procédure suivante : 
 I - Par une requête et un mémoire, enregistrés les 22 décembre 2020 et 16 juin 2023 sous le n° 2009275, la société Spie Facilities, agissant en son nom propre et en tant que mandataire du groupement d'entreprises constitué avec les sociétés Spie Sud-Est, BLB Constructions, Supermixx et Girus, représentée par Me Richard, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler la décision du 20 octobre 2020 de la commune de Saint-Chamond résiliant la partie exploitation-maintenance du marché de performance énergétique conclu le 22 février 2016 ; 
 2°) d'enjoindre à la commune de Saint-Chamond de reprendre les relations contractuelles ; 
 3°) de rejeter les conclusions reconventionnelles de la commune de Saint-Chamond tendant à la fixation du décompte général de la phase de conception réalisation ; 
 4°) à titre subsidiaire, de condamner les sociétés Demathieu Bard Bâtiment Sud-Est, Supermixx, Elcimaï et Spie Building Solutions à la relever et garantir de toutes les condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre tant au titre de la résiliation de la phase d'exploitation-maintenance qu'au titre du décompte de la phase de conception-réalisation ; 
 5°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Chamond la somme de 8 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la décision de résiliation est irrégulière faute d'avoir été précédée d'une mise en demeure préalable ; 
 - les motifs tirés de la non atteinte de l'objectif d'amélioration de la performance énergétique prévu au contrat et du dépassement du plafond de pénalités contractuelles annuelles ne sont pas fondés ; 
 - la sanction de résiliation est disproportionnée ; 
 - les conclusions reconventionnelles de la commune de Saint-Chamond relatives au décompte de la phase de conception-réalisation sont irrecevables et infondées. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 14 avril 2023, la commune de Saint-Chamond, représentée par Me Saban, conclut au rejet de la requête, à ce que le décompte de résiliation de la phase d'exploitation-maintenance et le décompte général de la phase de conception-réalisation du marché soient arrêtés aux sommes respectives de 532 907,94 euros et 234 871,99 euros en sa faveur, à la condamnation de la société Spie Facilities à lui verser ces sommes assorties des intérêts de retard respectivement à compter du 24 mars 2022 et du 14 avril 2023 et de leur capitalisation et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Spie Facilities au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que : 
 - le courrier du 20 octobre 2020 constituait une mise en demeure préalable à la décision de résiliation prise le 23 février 2021 ; 
 - les éléments apportés par la société Spie Facilities ne permettent pas de remettre en cause le bien-fondé du motif de résiliation tenant à la non atteinte de l'objectif de performance énergétique ; 
 - le rapport de l'expert diligenté par le tribunal a mis en évidence les dysfonctionnements affectant le mur mobile de séparation entre le petit et le grand bassins ; le plafond annuel de pénalités étant atteint, elle était fondée à prononcer la résiliation pour faute sur le fondement du l de l'article 36.5 du CCAP du marché ; 
 - le décompte de résiliation qu'elle a établi applique strictement les stipulations du contrat ; 
 - à l'exception de la somme due de 6 705,93 euros, les demandes de rémunération présentées à l'occasion du mémoire en réclamation de la société du 19 avril 2022 ne sont pas fondées ; 
 - elle est fondée, à titre reconventionnel, à demander que le décompte général et définitif de la phase de conception-réalisation du marché soit arrêté ; les pénalités encourues par le groupement doivent être fixées à 245 979,53 euros ; si le tribunal limite les pénalités à la somme de 111 264 euros, il y a lieu de mettre à la charge de la société Spie Facilities la somme de 53 269,25 euros par application de la clé de répartition figurant dans la convention de groupement ; la société Spie Facilities est seulement fondée à obtenir l'inscription d'une somme de 9 256,28 euros HT à son crédit dans le décompte. 
 II - Par une requête et un mémoire, enregistrés les 26 février 2021 et 16 juin 2023 sous le n° 2101428, la société Spie Facilities, agissant en son nom propre et en tant que mandataire du groupement d'entreprises constitué avec les sociétés Spie Sud-Est, BLB Constructions, Supermixx et Girus, représentée par Me Richard, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler le titre exécutoire émis le 28 août 2020 par la commune de Saint-Chamond en vue du recouvrement de la somme de 48 307,09 euros au titre de l'indemnité de performance énergétique pour la période courant de juillet 2017 à juin 2018 et de la décharger de l'obligation de payer cette somme ou, à titre subsidiaire, de limiter le montant des pénalités à la somme de 13 228,50 euros ; 
 2°) de rejeter les conclusions reconventionnelles de la commune de Saint-Chamond tendant à la fixation du décompte général de la phase de conception-réalisation ; 
 3°) à titre subsidiaire, de condamner les sociétés Demathieu Bard Bâtiment Sud-Est, Supermixx, Elcimaï environnement et Spie Building Solutions à la relever et garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre tant au titre des pénalités litigieuses qu'au titre du décompte de la phase de conception réalisation ; 
 4°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Chamond la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - l'application de la pénalité pour non atteinte de l'objectif d'amélioration de la performance énergétique prévu au contrat n'est pas fondée  ; 
 - à titre subsidiaire, le chapitre 7 du CCAP plafonne à 10% du montant annuel P2 et P3 le montant des pénalités pour la phase d'exploitation-maintenance ;  
 - elle n'est pas responsable du défaut d'atteinte des performances énergétiques qui étaient attendues au terme de la phase de conception réalisation ; son appel en garantie doit être ventilé selon la clé de répartition figurant dans la convention de groupement ; 
 - les conclusions reconventionnelles de la commune de Saint-Chamond relatives au décompte de la phase de conception réalisation sont irrecevables et infondées. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 14 avril 2023, la commune de Saint-Chamond, représentée par Me Saban, conclut au rejet de la requête, à ce que le décompte de résiliation de la phase d'exploitation-maintenance et le décompte général de la phase de conception-réalisation du marché soient arrêtés aux sommes respectives  de 532 907,94 euros et 234 871,99 euros en sa faveur, à la condamnation de la société Spie Facilities à lui verser ces sommes assorties des intérêts de retard respectivement à compter du 24 mars 2022 et du 14 avril 2023 et de leur capitalisation et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Spie Facilities au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que : 
 - le courrier du 20 octobre 2020 constituait une mise en demeure préalable à la décision de résiliation prise le 23 février 2021 ; 
 - les éléments apportés par la société Spie Facilities ne permettent pas de remettre en cause le bien-fondé du motif de résiliation tenant à la non atteinte de l'objectif de performance énergétique ; 
 - le rapport de l'expert diligenté par le tribunal a mis en évidence les dysfonctionnements affectant le mur mobile de séparation entre le petit et le grand bassins ; le plafond annuel de pénalités étant atteint, elle était fondée à prononcer la résiliation pour faute sur le fondement du l) de l'article 36.5 du CCAP du marché ; 
 - le décompte de résiliation qu'elle a établi applique strictement les stipulations du contrat ; 
 - à l'exception de la somme due de 6 705,93 euros, les demandes de rémunération présentées à l'occasion du mémoire en réclamation de la société du 19 avril 2022 ne sont pas fondées ; 
 - elle est fondée, à titre reconventionnel, à demander que le décompte général et définitif de la phase de conception-réalisation du marché soit arrêté ; les pénalités encourues par le groupement doivent être fixées à 245 979,53 euros ; si le tribunal limite les pénalités à la somme de 111 264 euros, il y a lieu de mettre à la charge de la société Spie Facilities la somme de 53 269,25 euros par application de la clé de répartition figurant dans la convention de groupement ; la société Spie Facilities est seulement fondée à obtenir l'inscription d'une somme de 9 256,28 euros HT à son crédit dans le décompte. 
 III - Par une requête et un mémoire, enregistrés les 1er avril 2021 et 16 juin 2023 sous le n° 2102321, la société Spie Facilities, agissant en son nom propre et en tant que mandataire du groupement d'entreprises constitué avec les sociétés Spie Sud-Est, BLB Constructions, Supermixx et Girux, représentée par Me Richard, demande au tribunal : 
 1°) de condamner la commune de Saint-Chamond à réparer le préjudice résultant de sa décision de résiliation et de lui verser la somme de 520 581,65 euros HT ; 
 2°) de rejeter les conclusions reconventionnelles de la commune de Saint-Chamond tendant à la fixation du décompte général de la phase de conception réalisation ; 
 3°) à titre subsidiaire, de condamner les sociétés Demathieu Bard Bâtiment Sud-Est, Supermixx, et Spie Building Solutions à la relever et garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre tant au titre de la résiliation de la phase d'exploitation-maintenance qu'au titre du décompte de la phase de conception réalisation ; 
 4°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Chamond la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la décision de résiliation est irrégulière faute d'avoir été précédée d'une mise en demeure ; 
 - les motifs tirés de non atteinte de l'objectif d'amélioration de la performance énergétique prévu au contrat et de dépassement du plafond de pénalités contractuelles annuelles ne sont pas fondés ; 
 - la sanction de résiliation est disproportionnée ; 
 - elle doit être requalifiée en résiliation du fait du maître d'ouvrage, qui ouvre droit à l'indemnisation totale du préjudice subi par le groupement ; 
 - elle a subi une perte de marge nette de 113 704,95 euros HT ; 
 - elle a subi une perte d'industrie, correspondant à l'absence de couverture des charges fixes, de 286 330 euros HT ; 
 - elle a subi une perte de productivité de 15 960 euros ; 
 - le bilan du compte P3, qui doit lui être remboursé par la commune, est de 29 586,70 euros HT ; 
 - elle est fondée à demander la condamnation de la commune de Saint-Chamond à verser au groupement la somme de 75 000 euros HT en réparation du préjudice d'image provoqué par la résiliation ; 
 - les conclusions reconventionnelles de la commune de Saint-Chamond relatives au décompte de la phase de conception réalisation sont irrecevables et infondées. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 14 avril 2023, la commune de Saint-Chamond, représentée par Me Saban, conclut à ce que le décompte de résiliation de la phase d'exploitation-maintenance et le décompte général de la phase de conception-réalisation du marché soient arrêtés aux sommes respectives  de 532 907,94 euros et 234 871,99 euros en sa faveur, à la condamnation de la société Spie Facilities à lui verser ces sommes assorties des intérêts de retard respectivement à compter du 24 mars 2022 et du 14 avril 2023 et de leur capitalisation et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Spie Facilities au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que : 
 - le courrier du 20 octobre 2020 constituait une mise en demeure préalable à la décision de résiliation prise le 23 février 2021 ; 
 - les éléments apportés par la société Spie Facilities ne permettent pas de remettre en cause le bien-fondé du motif de résiliation tenant à la non atteinte de l'objectif de performance énergétique ; 
 - le rapport de l'expert diligenté par le tribunal a mis en évidence les dysfonctionnements affectant le mur mobile de séparation entre le petit et le grand bassins ; le plafond annuel de pénalités étant atteint, elle était fondée à prononcer la résiliation pour faute sur le fondement du l) de l'article 36.5 du CCAP du marché ; 
 - le décompte de résiliation qu'elle a établi applique strictement les stipulations du contrat ; 
 - à l'exception de la somme due de 6 705,93 euros, les demandes de rémunération présentées à l'occasion du mémoire en réclamation de la société du 19 avril 2022 ne sont pas fondées ; 
 - elle est fondée, à titre reconventionnel, à demander que le décompte général et définitif de la phase de conception-réalisation du marché soit arrêté ; les pénalités encourues par le groupement doivent être fixées à 245 979,53 euros ; si le tribunal limite les pénalités à la somme de 111 264 euros, il y a lieu de mettre à la charge de la société Spie Facilities la somme de 53 269,25 euros par application de la clé de répartition figurant dans la convention de groupement ; la société Spie Facilities est seulement fondée à obtenir l'inscription d'une somme de 9 256,28 euros HT à son crédit dans le décompte. 
 IV - Par une requête et un mémoire, enregistrés les 29 avril 2021 et 16 juin 2023 sous le n° 2103098, la société Spie Facilities, agissant en son nom propre et en tant que mandataire du groupement d'entreprises constitué avec les sociétés Spie Sud-Est, BLB Constructions, Supermixx et Girus, représentée par Me Richard, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler la décision du 22 février 2021 par laquelle la commune de Saint-Chamond a résilié la phase d'exploitation-maintenance du marché de performance énergétique conclu le 22 février 2016 ; 
 2°) d'enjoindre à la commune de Saint-Chamond de reprendre les relations contractuelles; 
 3°) de condamner la commune de Saint-Chamond à lui verser la somme de 520 581,65 euros HT en réparation du préjudice causé par la résiliation réparer le préjudice résultant de la résiliation ; 
 4°) de rejeter les conclusions reconventionnelles de la commune de Saint-Chamond tendant à la fixation du décompte général de la phase de conception-réalisation du marché ; 
 5°) à titre subsidiaire, de condamner les sociétés Demathieu Bard Bâtiment Sud-Est, Supermixx, Elcimaï environnement et Spie Building Solutions à la relever et garantir de toutes les condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre tant au titre de la résiliation de la phase d'exploitation-maintenance qu'au titre du décompte de la phase de conception réalisation ; 
 6°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Chamond la somme de 8 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la décision de résiliation est irrégulière faute d'avoir été précédée d'une mise en demeure préalable ;  
 - les motifs tirés de la non atteinte de l'objectif d'amélioration de la performance énergétique prévu au contrat et du dépassement du plafond de pénalités contractuelles annuelles ne sont pas fondés ; 
 - la sanction de résiliation est disproportionnée ; 
 - le décompte transmis par la commune ne constitue pas le décompte de résiliation ; 
 - la sanction doit être requalifiée en résiliation du fait du maître d'ouvrage, qui ouvre droit à l'indemnisation totale du préjudice subi par le groupement ; 
 - elle a subi une perte de marge nette de 113 704,95 euros HT ; 
 - elle a subi une perte d'industrie, correspondant à l'absence de couverture des charges fixes, de 286 330 euros HT ; 
 - elle a subi une perte de productivité de 15 960 euros ; 
 - le bilan du compte P3, qui doit lui être remboursé par la commune, est de 29 586,70 euros HT ; 
 - elle est fondée à demander la condamnation de la commune de Saint-Chamond à verser au groupement la somme de 75 000 euros HT en réparation du préjudice d'image provoqué par la résiliation ; 
 - à titre subsidiaire, elle est fondée à appeler en garantie ses co-traitants par application de la clé de répartition figurant dans la convention de groupement en ce qui concerne les objectifs de performance énergétique ; elle n'est pas responsable du défaut d'atteinte des performances énergétiques qui étaient attendues au terme de la phase de conception-réalisation, ni de la défaillance du mur mobile ;  
 - les conclusions reconventionnelles de la commune de Saint-Chamond relatives au décompte de la phase de conception réalisation sont irrecevables et infondées. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 14 avril 2023, la commune de Saint-Chamond, représentée par Me Saban, conclut au rejet de la requête, à ce que le décompte de résiliation de la phase d'exploitation-maintenance et le décompte général de la phase de conception-réalisation du marché soient arrêtés aux sommes respectives de 532 907,94 euros et 234 871,99 euros en sa faveur, à la condamnation de la société Spie Facilities à lui verser ces sommes assorties des intérêts de retard respectivement à compter du 24 mars 2022 et du 14 avril 2023 et de leur capitalisation et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Spie Facilities au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que : 
 - le courrier du 20 octobre 2020 constituait une mise en demeure préalable à la décision de résiliation prise le 23 février 2021 ; 
 - les éléments apportés par la société Spie Facilities ne permettent pas de remettre en cause le bien-fondé du motif de résiliation tenant à la non atteinte de l'objectif de performance énergétique ; 
 - le rapport de l'expert diligenté par le tribunal a mis en évidence les dysfonctionnements affectant le mur mobile de séparation entre le petit et le grand bassins ; le plafond annuel de pénalités étant atteint, elle était fondée à prononcer la résiliation pour faute sur le fondement du l) de l'article 36.5 du CCAP du marché ; 
 - le décompte de résiliation qu'elle a établi applique strictement les stipulations du contrat ; 
 - à l'exception de la somme due de 6 705,93 euros, les demandes de rémunération présentées à l'occasion du mémoire en réclamation de la société du 19 avril 2022 ne sont pas fondées ; 
 - elle est fondée, à titre reconventionnel, à demander que le décompte général et définitif de la phase de conception-réalisation du marché soit arrêté ; les pénalités encourues par le groupement doivent être fixées à 245 979,53 euros ; si le tribunal limite les pénalités à la somme de 111 264 euros, il y a lieu de mettre à la charge de la société Spie Facilities la somme de 53 269,25 euros par application de la clé de répartition figurant dans la convention de groupement ; la société Spie Facilities est seulement fondée à obtenir l'inscription d'une somme de 9 256,28 euros HT à son crédit dans le décompte. 
 V - Par une requête et un mémoire, enregistrés le 27 octobre 2022 et le 16 juin 2023 sous le n° 2208030, la société Spie Facilities, agissant en son nom propre et en tant que mandataire du groupement d'entreprises constitué avec les sociétés Spie Sud-Est, BLB Constructions, Supermixx et Girus, représentée par Me Richard, demande au tribunal : 
 1°) de fixer le solde du décompte général de la phase d'exploitation-maintenance du marché de performance énergétique à la somme de 533 204,92 euros TTC en sa faveur et de condamner la commune de Saint-Chamond à lui verser cette somme assortie des intérêts et de leur capitalisation ; 
 2°) de rejeter les conclusions reconventionnelles de la commune de Saint-Chamond tendant à la fixation du décompte général de la phase de conception réalisation ; 
 3°) à titre subsidiaire, de condamner les sociétés Demathieu Bard Bâtiment Sud-Est, Supermixx, Elcimaï environnement et Spie Building Solutions à la relever et garantir de toutes les condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre tant au titre de la résiliation de la phase d'exploitation-maintenance qu'au titre du décompte de la phase de conception réalisation ; 
 4°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Chamond la somme de 8 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - elle est fondée à demander que la somme de 1 872 euros HT au titre des prestations supplémentaires réalisés et la somme de 4 459,53 euros HT au titre des intérêts moratoires dus sur plusieurs factures payées en retard soient portées au crédit du décompte général de la phase d'exploitation-maintenance ; 
 - la décision de résiliation est irrégulière faute d'avoir été précédée d'une mise en demeure ; 
 - les motifs tirés de la non atteinte de l'objectif d'amélioration de la performance énergétique prévu au contrat et du dépassement du plafond de pénalités contractuelles annuelles ne sont pas fondés ; 
 - la sanction de résiliation est disproportionnée ; 
 - la sanction doit être requalifiée en résiliation du fait du maître d'ouvrage, qui ouvre droit à l'indemnisation totale du préjudice subi par le groupement ; 
 - elle a subi une perte de marge nette de 113 704,95 euros HT ; 
 - elle a subi une perte d'industrie, correspondant à l'absence de couverture des charges fixes, de 286 330 euros HT ; 
 - elle a subi une perte de productivité de 15 960 euros ; 
 - le bilan du compte P3, qui doit lui être remboursé par la commune, est de 29 586,70 euros HT ; 
 - elle est fondée à demander la condamnation de la commune de Saint-Chamond à verser au groupement la somme de 75 000 euros HT en réparation du préjudice d'image provoqué par la résiliation ; 
 - le montant des acomptes réglés par la commune s'élève à 789 768,24 euros TTC ; 
 - les demandes de la commune au titre de l'indemnité de résiliation et des pénalités de performance énergétique doivent être rejetées ; en tout état de cause, le chapitre 7 du CCAP plafonne à 10 % du montant annuel P2 et P3 le montant des pénalités pour la phase d'exploitation-maintenance ; 
 - la retenue de 80 000 euros pour préjudice complémentaire inscrite dans le décompte de résiliation établi par la commune n'est pas justifiée ; 
 - à titre subsidiaire, elle est fondée à appeler en garantie ses co-traitants ; elle n'est pas responsable du défaut d'atteinte des performances énergétiques qui étaient attendues au terme de la phase de conception réalisation, ni de la défaillance du mur mobile ; son appel en garantie doit, en ce qui concerne les objectifs de performance énergétique, être ventilé selon les proportions stipulées à l'article 11 de la convention de groupement ; 
 - les conclusions reconventionnelles de la commune de Saint Chamond relatives au décompte de la phase de conception-réalisation sont irrecevables et infondées. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 14 avril 2023, la commune de Saint-Chamond, représentée par Me Saban, conclut à ce que le décompte de résiliation de la phase d'exploitation-maintenance et le décompte général de la phase de conception-réalisation du marché soient arrêtés aux sommes respectives de 532 907,94 euros et 234 871,99 euros en sa faveur, du marché soit arrêté à la somme de 532 907,94 euros en sa faveur, à la condamnation de la société Spie Facilities à lui verser ces sommes assorties des intérêts de retard respectivement à compter du 24 mars 2022 et du 14 avril 2023 et de leur capitalisation et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Spie Facilities au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que : 
 - le courrier du 20 octobre 2020 constituait une mise en demeure préalable à la décision de résiliation prise le 23 février 2021 ; 
 - les éléments apportés par la société Spie Facilities ne permettent pas de remettre en cause le bien-fondé du motif de résiliation tenant à la non atteinte de l'objectif de performance énergétique ; 
 - le rapport de l'expert diligenté par le tribunal a mis en évidence les dysfonctionnements affectant le mur mobile de séparation entre le petit et le grand bassins ; le plafond annuel de pénalités étant atteint, elle était fondée à prononcer la résiliation pour faute sur le fondement du l) du point 36.5 de l'article 36 du CCAP du marché ; 
 - le décompte de résiliation qu'elle a établi applique strictement les stipulations du contrat ; 
 - à l'exception de la somme due de 6 705,93 euros, les demandes de rémunération présentées à l'occasion du mémoire en réclamation de la société du 19 avril 2022 ne sont pas fondées ; 
 - elle est fondée, à titre reconventionnel, à demander que le décompte général et définitif de la phase de conception-réalisation du marché soit arrêté ; les pénalités encourues par le groupement doivent être fixées à 245 979,53 euros ; si le tribunal limite les pénalités à la somme de 111 264 euros, il y a lieu de mettre à la charge de la société Spie Facilities la somme de 53 269,25 euros par application de la clé de répartition figurant dans la convention de groupement ; la société Spie Facilities est seulement fondée à obtenir l'inscription d'une somme de 9 256,28 euros HT à son crédit dans le décompte. 
 Par lettres du 6 juin 2023, les parties ont été informées dans chacune des instances, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, que le jugement à intervenir était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office tiré de l'irrecevabilité des conclusions présentées par la commune de Saint-Chamond qui tendent à l'établissement du décompte général de la phase de conception-réalisation du marché et à la condamnation de la société Spie Facilities, ces conclusions relevant d'un litige distinct du litige principal introduit par la société Spie Facilities qui concerne la résiliation de la phase d'exploitation-maintenance du marché en cause et qui fait l'objet d'un décompte distinct. 
 Vu les autres pièces des dossiers ; 
 Vu : 
 - le code des marchés publics ; 
 - le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux issu de l'arrêté du 8 septembre 2009 modifié par l'arrêté du 3 mars 2014 ; 
 - le code de justice administrative ; 
 Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 
 Après avoir entendu au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Bertolo, rapporteur, 
 - les conclusions de M. Reymond-Kellal, rapporteur public, 
 - et les observations de Me Vuillemenot pour la société Spie Facilities et celles de Me Ferrand pour la commune de Saint-Chamond. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Les requêtes n os 2009275, 2101428, 2102321, 2103098 et 2208030 présentées pour la société Spie Facilities présentent à juger les mêmes questions et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour y statuer par un même jugement. 
 2. La commune de Saint-Chamond a conclu le 22 février 2016 un marché, à prix forfaitaires, de travaux et de services de performance énergétique relatifs au centre nautique Roger Couderc avec un groupement composé de la société Spie Sud-Est, chargée des lots techniques et du pilotage ainsi que des prestations d'exploitation et de maintenance et mandataire du groupement pour ces prestations, des sociétés Supermixx, mandataire de la maîtrise d'œuvre, et Girus, maîtres d'œuvre, et de la société BLB Constructions, désormais dénommée Demathieu Bard Bâtiment Sud-Est, chargée du gros œuvre et du second œuvre hors lots techniques. Par un avenant n° 2 du 23 janvier 2017, la société Spie Facilities s'est substituée à la société Spie Sud-Est pour l'exécution des prestations d'exploitation et de maintenance du marché et en sa qualité de mandataire du groupement pour ces prestations. La réception de l'ouvrage a été prononcée le 7 juin 2017. La phase d'exploitation-maintenance a démarré à cette date. Le 28 août 2020, la commune a émis un titre de recette en vue de recouvrer l'indemnité prévue à l'article 18.4 du contrat en cas de non atteinte des objectifs de performance énergétique au titre de la période 2017-2018. Par un courrier du 20 octobre 2020, le maire de la commune a prononcé la résiliation de la phase d'exploitation-maintenance du marché aux motifs, d'une part, de la non-atteinte de l'objectif minimum d'amélioration de la performance énergétique pour les périodes du 1er juillet 2017 au 30 juin 2018 et du 1er juillet 2018 au 30 juin 2019 et, d'autre part, du dépassement du plafond annuel de pénalités. Par un courrier du 22 février 2021 adressé à la société Spie Facilities, le maire de la commune a confirmé la résiliation de la phase d'exploitation-maintenance du marché et transmis un projet de décompte de liquidation, arrêté à la somme de 539 0613,87 euros en faveur de la commune. La société Spie Facilities, agissant en son nom propre et en tant que mandataire du groupement d'entreprises, demande que la résiliation et le titre de recette soient annulés, que soit prononcée la décharge de l'obligation de payer la somme de 48 307,09 euros, que la reprise des relations contractuelles soit ordonnée, qu'une indemnité lui soit versée par la commune de Saint-Chamond en réparation du préjudice subi, que le solde du décompte de liquidation soit fixé à la somme de 533 204,92 euros TTC et que la commune soit condamnée à lui verser cette somme. La commune de Saint-Chamond présente des conclusions reconventionnelles tendant à ce que le décompte général de la phase de conception-réalisation du marché soit arrêté à la somme de 234 871,99 euros en sa faveur et à la condamnation de la société Spie Facilities à lui verser cette somme. 
 Sur la validité de la résiliation : 
 3. Aux termes de l'article 36.5 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) : " Le Pouvoir adjudicateur peut résilier le Marché pour faute du Titulaire notamment dans les cas suivants : / () k) Dans le cas où l'Objectif d'Amélioration de la Performance Energétique resterait inférieur à 25% pendant 2 périodes de suivi (ni). / l) le titulaire a dépassé le plafond d'une des pénalités prévues au Marché. / (). ". 
 4. En premier lieu, il résulte de l'instruction que la commune de Saint-Chamond a retenu, sur le fondement du rapport de son assistant à maîtrise d'ouvrage, que l'objectif d'amélioration de la performance énergétique en matière d'énergie finale n'était que de 24 % pour la période 2017-2018 et de 22 % pour la période 2018-2019. La société Spie Facilities soutient que l'appréciation de l'atteinte de cet objectif au sens des stipulations précitées doit tenir compte simultanément du niveau de consommation d'énergie finale et du niveau de consommation d'eau. Toutefois, les articles 18.3 et 18.4 du CCAP du marché, qui sont plus précis que l'article 1.1 consacré aux définitions des notions, distinguent " l'Objectif d'Amélioration de la Performance Energétique ", exprimé en niveau de consommation d'énergie finale à atteindre, de l'objectif de réduction de consommation d'eau. La commune était par suite fondée à ne retenir qu'un seul de ces deux indicateurs pour apprécier l'atteinte par le titulaire du seuil de performance minimum de 25 %. La société Spie Facilities, qui en vertu de l'article 17 du CCAP du marché a accepté pour le groupement " le contenu de la Situation de Référence sans réserve ", ne peut utilement soutenir que la situation de référence, qui permet de décrire l'ensemble des caractéristiques du centre nautique au regard de ses performances énergétiques, comportait des inexactitudes et manquait de fiabilité. Par ailleurs, s'il est constant que la gestion technique centralisée a été livrée tardivement au mois de février 2018, il ne résulte pas de l'instruction que la commune de Saint-Chamond aurait, volontairement ou par inertie, empêché les techniciens de la société Spie Facilities d'accéder à cet outil à compter du mois de novembre 2018. Au demeurant, la société Spie Facilities n'établit ni la réalité de l'impact de ces circonstances sur les objectifs qu'elle devait atteindre, ni qu'elle ne pouvait assurer autrement la gestion technique du centre nautique. Enfin, les micro-coupures d'électricité intervenues en mars et avril 2019 constituent un aléa normal de l'exploitation qui pouvait être anticipé par le titulaire. Par suite, la société Spie Facilities n'est pas fondée à soutenir que les conséquences de ces micro-coupures ne pouvaient pas être prises en compte dans l'analyse de la performance énergétique atteinte par le groupement. Il s'ensuit que la commune de Saint-Chamond était fondée à estimer que l'objectif d'amélioration de la performance énergétique était resté inférieur à 25 % pendant deux périodes de suivi et à résilier pour ce motif la phase d'exploitation-maintenance du marché. 
 5. En deuxième lieu, l'article 33 du CCAP prévoit que les équipements bassins, machine à vague et mur mobile doivent être réparés sous un délai de 48h au-delà du délai d'intervention et que le titulaire s'expose à une pénalité de 5 000 euros par journée de retard au-delà du délai de réparation. En vertu du chapitre 7 du CCAP relatif aux pénalités, le plafond annuel de pénalités, fixé à 10 % du montant P2 et P3 annuel pour la phase d'exploitation-maintenance, est de 13 228,50 euros. Il résulte de l'instruction, et notamment du rapport de l'expert judiciaire désigné à la demande de la commune par une ordonnance du 9 juillet 2018, qu'une avarie de fonctionnement du mur mobile a été constatée le 6 septembre 2019 et réparée les 11 et 12 septembre suivants. Toutefois et ainsi que l'a relevé l'expert judiciaire, malgré l'intervention de la société KBE, sous-traitante de la société Demathieu Bard Bâtiment Sud-Est, le mur mobile n'a pas retrouvé sa position initiale, ce qui a empêché le fonctionnement de la machine à vagues jusqu'à ce qu'il soit remédié à ce dysfonctionnement au mois de juin 2020, soit bien au-delà du délai du 48h prévu à l'article 33 du CCAP. Contrairement à ce que soutient la société Spie Facilities, les stipulations de l'article 3.1 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) de la phase d'exploitation-maintenance du marché mettent à sa charge l'entretien et la maintenance du mur mobile et de la machinerie à vagues. En outre, elle ne peut utilement soutenir que ce désordre ne lui serait pas imputable, puisque l'article 16 du CCAP stipule que : " Toute cause du retard ou de non-exécution du Marché imputable au Titulaire ou à ses prestataires ou sous-traitants n'est pas considérée comme une cause légitime. ". Au demeurant, alors qu'elle ne pouvait pas ignorer le dysfonctionnement du mur mobile, elle ne justifie pas avoir accompli les diligences requises pour la remise en état de l'équipement dans les délais contractuels. Dans ces conditions, le plafond annuel de pénalités prévu au chapitre 7 du CCAP était dépassé et la commune de Saint-Chamond était également fondée à résilier la phase d'exploitation-maintenance du marché pour ce second motif. 
 6. En troisième lieu, le dernier alinéa de l'article 36.5 du CCAP stipule que : " Sauf dans les cas prévus aux g, h, i, j, k et l, une mise en demeure, assortie d'un délai d'exécution, doit avoir été préalablement notifiée au Titulaire et être restée infructueuse. ". La commune de Saint-Chamond a fondé, à juste titre, comme il vient d'être jugé, la mesure de résiliation sur les k et l de l'article 36.5. Dès lors, le moyen tiré de ce que la résiliation n'a pas été précédée d'une mise en demeure ne peut utilement être invoqué. 
 7. En quatrième lieu, compte tenu de l'objet du marché, la décision de résiliation de la phase de maintenance-exploitation prononcée pour les motifs, stipulés au contrat, de non-atteinte de l'objectif minimum d'amélioration de la performance énergétique et du dépassement du plafond annuel de pénalités ne revêt pas un caractère disproportionné. Les conclusions de la société Spie Facilities aux fins de reprise des relations contractuelles et d'indemnisation ne peuvent qu'être rejetées. 
 Sur le décompte de liquidation : 
 8. D'une part, aux termes de l'article 36.5 du CCAP du marché : " En cas de résiliation du Marché pour faute du Titulaire, le décompte de liquidation comporte en outre au débit du Titulaire, le montant de la Garantie de Performance Energétique due pour le nombre d'années restant à courir jusqu'au terme du Marché. Cette indemnité est égale au montant moyen de la Garantie de Performance Energétique résultant des performances réelles déjà constatées, multiplié par le nombre d'années restant à courir jusqu'au terme du Marché - y compris l'année au cours de laquelle la résiliation est prononcée. ". L'article 36.6 du même CCAP stipule, s'agissant des opérations et du décompte de liquidation, que : " Il est fait application des dispositions des articles 46 et 47 du C.C.A.G.-Travaux. ". 
 9. D'autre part, aux termes de l'article 47 du CCAG Travaux : " () 47.2.2 : Le décompte de liquidation comprend : / a) Au débit du titulaire : /  - le montant des sommes versées à titre d'avance et d'acompte ; /  - la valeur, fixée par le marché et ses avenants éventuels, des moyens confiés au titulaire que celui-ci ne peut 
 restituer ainsi que la valeur de reprise des moyens que le pouvoir adjudicateur cède à l'amiable au titulaire ; / - le montant des pénalités ; () / b) Au crédit du titulaire : /  - la valeur contractuelle des travaux exécutés, y compris, s'il y a lieu, les intérêts moratoires ; /  - le montant des rachats ou locations résultant de l'application de l'article 47.1.3 ; / - le cas échéant, le montant des indemnités résultant de l'application des articles 46.2 et 46.4. ". 
 En ce qui concerne les éléments au crédit du décompte : 
 10. En premier lieu, il n'est pas contesté que la valeur contractuelle des travaux réalisés par la société Spie Facilities s'élève à la somme de 789 768,24 euros TTC, à laquelle il convient d'ajouter les sommes de 2 246,40 euros TTC euros pour des travaux supplémentaires et de 4 459,53 euros TTC pour les intérêts moratoires, que la commune reconnaît devoir. 
 11. En second lieu, la société Spie Facilities était chargée, en vertu de l'article 3.3 du CCTP, du gros entretien des installations (" Terme P3 ") et devait effectuer toutes les réparations et remplacements de pièces ou matériels devenus défectueux. Il résulte de l'instruction que la commune de Saint-Chamond s'est acquittée, pour la période du 1er juin 2017 au 30 avril 2021, de la somme de 127 271,33 euros TTC au titre des prestations P3. Compte tenu des sommes déjà versées par la commune, la société Spie Facilities n'établit pas que des sommes resteraient dues au titre du bilan du compte P3 en se prévalant uniquement du solde de ce compte à la date du rapport d'activité annuel du 19 novembre 2020. Par suite, ce chef de demande doit être rejeté. 
 En ce qui concerne les éléments au débit du décompte : 
 12. En premier lieu, aux termes de l'article 18.4 du CCAP du marché : " La non-atteinte de l'Objectif d'Amélioration de la Performance Energétique donne lieu à la mise en œuvre de la Garantie de Performance Energétique. Elle consiste pour le Titulaire à réparer le pouvoir adjudicateur de l'entier préjudice résultant de cette non-atteinte. () / Par principe, cette réparation consiste dans le paiement d'une indemnité par le Titulaire correspondant à l'équivalent économique de l'écart entre la quantité d'énergie contractuellement garantie ajustée et la quantité d'énergie effectivement consommée et mesurée sur la Période de Suivi (ni). / L'indemnité est imputée par le Pouvoir adjudicateur, par compensation, sur le montant de la demande de paiement au titre de l'exploitation-maintenance suivant la constatation du dépassement de l'Objectif d'Amélioration de la Performance Energétique sur la Période de Suivi (ni). / Dans l'hypothèse où le montant des sommes dues au Titulaire ne permettrait pas de compenser le montant de l'indemnité, la somme résiduelle n'est pas reportée par compensation sur les paiements suivants. Elle est immédiatement due par le titulaire. / Dans tous les cas, le Pouvoir adjudicateur émet un titre de recette du montant de cette indemnité valant titre exécutoire auquel il joint le justificatif. ". 
 13. Il ne résulte pas des stipulations précitées de l'article 47 du CCAG travaux et de l'article 18.4 du CCAP que les indemnités dues en cas de non-atteinte de la performance énergétique doivent être incluses dans le décompte de liquidation. Il s'ensuit que la commune de Saint-Chamond, qui a la faculté d'émettre un titre exécutoire en vue du recouvrement de sa créance, n'est pas fondée à demander que les sommes de 48 307,09 euros pour la première année contractuelle d'exploitation et de 38 704,82 euros pour les deuxième et troisième années d'exploitation soient inscrites au débit du décompte de liquidation. 
 14. En deuxième lieu, compte tenu de ce qu'il est jugé que la non-atteinte de l'objectif d'amélioration de la performance énergétique justifiait la résiliation, l'indemnité de 333 777,14 euros retenue par la commune due au titre de la garantie de performance énergétique en application de l'article 36.5 du CCAP doit être inscrite au décompte de liquidation. Cette indemnité n'entre pas dans le champ d'application du plafonnement des pénalités prévu au chapitre 7 du CCAP. Dès lors, la société Spie Facilities ne peut utilement invoquer ces stipulations pour demander que l'indemnité de 333 777,14 euros soit plafonnée à 10 % du montant P2 et P3 annuel de la phase d'exploitation-maintenance. 
 15. En troisième lieu, la commune de Saint-Chamond ne justifie ni de la réalité du préjudice d'exploitation qu'elle invoque, ni que ce préjudice serait en lien avec l'exécution des prestations de la phase d'exploitation-maintenance. Ce chef de demande ne peut donc qu'être rejeté. 
 En ce qui concerne le solde du décompte : 
 16. Il résulte de ce qui précède que le décompte de liquidation de la phase d'exploitation-maintenance du marché s'établit comme suit : 
 travaux réalisés789 768,24prestations supplémentaires2 246,40intérêts moratoires4 459,53total TTC796 474,17garantie de performance énergétique-333 777,14acomptes versés TTC-789 768,24solde décompte-327 071,21 
 17. Le solde du décompte s'établit à la somme de 327 071,21 euros TTC au crédit de la commune de Saint-Chamond. La commune a droit aux intérêts au taux légal sur cette somme à compter du 23 avril 2022.  
 Sur le titre exécutoire émis le 28 août 2020 par la commune de Saint-Chamond : 
 18. Il résulte de ce qui est jugé au point 4 que la commune de Saint-Chamond était fondée à émettre un titre de recette pour recouvrer l'indemnité de performance énergétique due par le titulaire du marché pour la période courant de juillet 2017 à juin 2018. En conséquence, les conclusions de Spie Facilities à fin d'annulation et de décharge de l'obligation de payer la somme de 48 307,09 euros ne peuvent qu'être rejetées. 
 Sur les conclusions reconventionnelles de la commune de Saint Chamond : 
 19. Les conclusions de la commune de Saint-Chamond tendant à ce que le décompte général de la phase de conception-réalisation du marché soit arrêté à la somme de 234 871,99 euros en sa faveur et à la condamnation de la société Spie Facilities à lui verser cette somme relèvent d'un litige distinct de celui visé par les requêtes de la société Spie Facilities qui concernent la résiliation de la phase d'exploitation-maintenance du marché en cause et qui fait l'objet d'un décompte distinct. Par suite, elles sont irrecevables et doivent être rejetées. 
 Sur les appels en garantie de la société Spie Facilities : 
 20. En premier lieu, si la société Spie Facilities soutient que les dysfonctionnements du mur mobile ne lui sont pas imputables, elle n'est pas fondée à demander à être garantie pour ce motif au titre de la résiliation de la phase d'exploitation-maintenance, qui a été prononcée non pour ce motif mais en raison du dépassement du plafond annuel de pénalités et, au demeurant, elle n'établit pas, ni même n'allègue, qu'il résulterait d'une faute de ses co-traitants. 
 21. En deuxième lieu, le A de l'article 11 de la convention de groupement conjoint conclu entre les sociétés Girus, Supermixx, BLB Constructions et Spie Sud-Est stipule qu'en cas de non-atteinte de " l'Objectif d'Amélioration de la Performance Energétique ", la partie identifiée comme responsable supporte l'intégralité du malus et qu'en cas d'absence de responsabilité établie, les obligations de réparation à la charge du groupement au titre de la garantie de performance énergétique sont supportées par les membres selon la clé de répartition définie à cet article, la société Spie Sud-Est devant supporter 77% de cette charge jusqu'à l'obtention de la performance énergétique. 
 22. Si la société Spie Facilities se prévaut de ce qu'elle n'a pas participé à la phase de conception-réalisation du marché, elle n'établit pas que la non-atteinte de l'objectif de performance énergétique résulterait d'une faute de ses co-traitants. Par suite, et en application des stipulations du A de l'article 11 de la convention de groupement, la charge de la garantie de performance énergétique doit être supportée par l'ensemble des membres du groupement et en particulier par la société Spie Facilities, qui s'est substituée comme exposé au point 2 aux obligations de la société Spie Sud-Est pour l'exécution des prestations d'exploitation-maintenance du site. Il en résulte que la société Spie Facilities n'est pas fondée à demander à être garantie par ses co-traitants au titre de la résiliation de la phase d'exploitation-maintenance. 
 23. En dernier lieu et compte tenu de ce qui a été dit au point 19 du présent jugement, les conclusions d'appel en garantie de la société Spie Facilities relatives à la phase de conception-réalisation sont sans objet. 
 Sur les frais du litige : 
 24. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de la commune de Saint-Chamond qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société Spie Facilities la somme de 1 500 euros à verser à la commune de Saint-Chamond au titre des mêmes dispositions. 
 D É C I D E : 
 Article 1er : Le solde du décompte de résiliation de la phase d'exploitation maintenance du marché de travaux et de services de performance énergétique relatifs au centre nautique Roger Couderc est fixé à la somme de 327 071,21 euros TTC au crédit de la commune de Saint-Chamond. 
 Article 2 : La société Spie Facilities est condamnée à verser à la commune de Saint Chamond la somme de 327 071,21 euros TTC, assortie des intérêts au taux légal à compter du 23 avril 2022. 
 Article 3 : La société Spie Facilities versera à la commune de Saint Chamond la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. 
 Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société Spie Facilities et à la commune de Saint-Chamond. 
 Délibéré après l'audience du 29 juin 2023, à laquelle siégeaient : 
 Mme Michel, présidente, 
 M. Bertolo, premier conseiller,  
 Mme Feron, conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 juillet 2023. 
 Le rapporteur,La présidente, 
 C. BertoloC. Michel 
 La greffière, 
 K. Schult 
 La République mande et ordonne au préfet de la Loire en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition, 
 Un greffier, 
 Nos 2009275 - 2101428 - 2102321 - 2103098 - 2208030