TA93 · 6ème chambre — 17 mars 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires, enregistrés les 5 novembre 2020, 15 janvier 2021, 4 novembre 2022 et 10 novembre 2022, la société DAS Ravalement, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, Me Legras de Grandcourt, et représentée par Me Dupichot, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :  
 1°) d'annuler la décision du 14 octobre 2020 par laquelle l'office public de l'habitat (OPH) de Bobigny a résilié le macro-lot n° 1 et le lot n° 3 du marché relatif aux travaux de réhabilitation énergétique des façades des résidences " Salvador Allende " et " Chemin vert " ; 
 2°) de condamner l'OPH de Bobigny à lui verser, en la personne de  
 Me Legras de Grandcourt en sa qualité de liquidateur judiciaire, la somme totale, et sauf à parfaire, de 251 181,085 euros HT en réparation des préjudices résultant de la résiliation ; 
 3°) de mettre à la charge de l'OPH de Bobigny la somme de 150 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les dépens. 
 Elle soutient que : 
 - la mesure de résiliation est entachée d'un vice de forme dès lors qu'elle a été prise postérieurement à la délibération du conseil d'administration ;  
 - elle est intervenue au terme d'une procédure irrégulière en l'absence de mise en demeure préalable ;   
 - elle a méconnu les stipulations de l'article 47.1 du CCAG-Travaux relatives à la procédure de résiliation qui imposent un constat contradictoire ; 
 - elle a méconnu les stipulations de l'article 47.2 du même CCAG relatives au décompte de liquidation ; 
 - le motif de la prétendue " surfacturation " du marché, fondé sur une plainte pénale concomitante à la résiliation, elle-même fondée sur une évaluation initiale que l'OPH savait fausse, est erroné ;  
 - l'article L. 2195-5 du code de la commande publique ne pouvait légalement motiver et fonder la décision de résiliation pour faute, sans que la Cour de justice de l'Union européenne n'ait préalablement caractérisé cette dernière ; 
 - la société DAS Ravalement ne peut se voir reprocher une faute grave, de sorte que la décision de résiliation est entachée d'un défaut de motivation et d'une erreur de droit ; 
 - l'illégalité du marché ne peut reposer exclusivement sur une plainte pénale déposée par l'OPH de Bobigny ; 
 - l'OPH n'a pas déféré à l'avis de la commission d'accès aux documents administratifs faute d'avoir produit les deux études et évaluations de l'estimatif du coût du macro-lot n° 1 qui sont visées au terme de son courrier du 25 novembre 2019 ; 
 - les offres, y compris celle de la société DAS Ravalement sur le macro-lot n° 1, ne pouvaient être déclarées inacceptables dès lors qu'elles n'excédaient pas les crédits budgétaires alloués au marché ; 
 - l'offre variante de la société DAS Ravalement, retenue et attribuée, était la moins disante, et la mieux notée ; 
 - la décision de résiliation est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation dès lors qu'elle repose sur une recherche manifeste d'économies ; 
 - elle a méconnu le droit à la présomption d'innocence ; 
 - les avances qu'elle a perçues sont prévues par le contrat dès lors que les marchés avaient débuté à leurs dates de notifications, que les situations étaient établies à l'état d'avancement et validées par le maître d'œuvre ainsi que par l'OPH, et que les coût et frais engagés sont justifiés ;  
 - que la résiliation soit fondée sur une prétendue faute ou sur un motif d'intérêt général déguisé, la société DAS Ravalement a droit à la réparation intégrale des préjudices en résultant ; 
 - la déconfiture de la société DAS Ravalement est liée à la résiliation des marchés dont le montant représentait près d'un an de son chiffre d'affaires ; 
 - les frais d'études ont représenté un coût total de 274 310,95 euros ;  
 - les dépenses et investissements engagés s'élèvent à la somme de 2 259 890,56 euros ; 
 - les travaux réalisés sont chiffrés à la somme totale de 2 214 223,99 euros ; 
 - elle a droit à une indemnité de résiliation qui s'élève à la somme de  
 1 065 111,93 euros correspondant à 5 % du montant total des marchés ; 
 - la perte de chance d'obtenir d'autres appels d'offre doit être évaluée à la somme de 15 789 843,50 euros correspondant à 50 % d'une masse de travaux correspondant à son chiffre d'affaires annuel par référence à l'année 2019 ;  
 - la résiliation a porté atteinte au crédit commercial de la société DAS Ravalement, de sorte que celle-ci a droit à une indemnité de 221 057 809 euros correspondant à 70 % de son chiffre d'affaires sur dix exercices comptables à venir au titre de la valorisation de l'entreprise ;  
 - les conclusions reconventionnelles présentées par l'OPH de Bobigny sont irrecevables depuis le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire du tribunal de commerce de Nanterre en date du 6 octobre 2021, en application de la règle de l'interdiction des poursuites prévue par l'article L. 622-21 du code de commerce ;  
 - en tout état de cause, ces conclusions reconventionnelles ne sont pas fondées. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 3 novembre 2022, l'OPH de Bobigny, représenté par Me Peru, sollicite le rejet de la requête, demande la condamnation de la société DAS Ravalement à lui verser la somme de 3 243 960,68 euros avec les intérêts au taux légal correspondant aux avances et acomptes perçus à tort, et de mettre à la charge de la société requérante la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il fait valoir que : 
 - le seul soupçon de commission d'infractions pénales dans le cadre des marchés est de nature à justifier la décision de résiliation ; 
 - la société DAS Ravalement a bénéficié d'informations privilégiées, de sorte que le marché est entaché de nullité ; 
 - le rapport du cabinet Patriarche concluant à l'infructuosité de la procédure de passation n'avait pas été porté à la connaissance des membres de la commission d'appel d'offres ;  
 - seule la société DAS Ravalement a visité le chantier ;  
 - les conclusions du rapport d'analyse des offres du cabinet Patriarche ont été inversées, et ce rapport a été remplacé par celui du groupement AIP en qualité de maître d'œuvre, groupement qui a divulgué des informations confidentielles sur le chiffrage de l'opération et validé des situations de travaux grossièrement irrégulières ; 
 - les offres présentées ne présentaient pas un caractère sérieux, et les prestations proposées par la société DAS Ravalement ont été surfacturées ; 
 - des avances ont été versées à la société DAS Ravalement à hauteur de 15 % du prix des marchés avant même qu'ils ne débutent ;  
 - il ne peut être reproché à l'OPH d'avoir résilié les marchés en cause qui ont été attribués au terme d'une procédure frauduleuse ; 
 - eu égard à la gravité des fautes commises par la société DAS Ravalement, aucune des conditions de l'enrichissement sans cause n'est réunie ;  
 - la société DAS Ravalement prétend facturer 440 jours de travail cumulé alors que le chantier n'a pas démarré ; 
 - aucune des études qu'elle prétend avoir réalisées n'a été transmise à l'OPH ;  
 - les dépenses de personnel évoquées ne sont pas justifiées et sont surfacturées ; 
 - s'agissant des dépenses engagées au titre des échafaudages et " Carea Bardage et Etenco ", les prestations n'ont pas été réalisées ; 
 - s'agissant des travaux réalisés, les sommes ont été obtenues frauduleusement ; 
 - le marché étant entaché de nullité, la société DAS Ravalement ne peut réclamer une indemnité de résiliation ; 
 - le préjudice résultant des gains manqués n'est pas établi et son chiffrage est incohérent ; 
 - l'indemnité réclamée au titre des appels d'offres non soumissionnés est soumise à l'impôt sur les sociétés, et n'est pas justifiée ; 
 - le chiffre d'affaires futur étant incertain et hypothétique, la demande tendant à l'indemnisation du préjudice commercial doit être rejetée, celle-ci n'étant en tout état de cause pas justifiée. 
 Par ordonnance du 3 novembre 2022, la clôture de l'instruction a été fixée  
 au 18 novembre 2022. 
 L'OPH de Bobigny a présenté un mémoire, le 1er février 2023, postérieurement à la clôture de l'instruction, qui n'a pas été communiqué. 
 Par courrier du 9 février 2023, le tribunal a informé l'OPH de Bobigny que ses conclusions reconventionnelles tendant au remboursement des avances à hauteur de la somme de 3 243 960,68 euros soulèvent un litige distinct et sont, dès lors, irrecevables. 
 L'OPH de Bobigny a produit, le 13 février 2023, des observations en réponse qui ont été communiquées à la société requérante. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. A, 
 - les conclusions de Mme Mathieu, rapporteure publique, 
 - les observations de Me Peru substitué par Me Dupichot pour le liquidateur judiciaire, et de Me Régis pour l'OPH de Bobigny. 
 L'OPH de Bobigny a produit, le 22 février 2023, une note en délibéré. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. L'OPH de Bobigny a lancé en 2019 un appel d'offres ouvert pour la réhabilitation énergétique des façades des résidences " Salvador Allende " et " Chemin vert " situées à Bobigny. Par courrier du 10 décembre 2019, l'OPH de Bobigny a notifié à la société  
 DAS Ravalement l'acte d'engagement du macro-lot n° 1 du marché (installation de chantier, charpente métallique, ITE revêtements façades, reprises des abords). La solution de base et la variante facultative ont été retenues pour un prix global et forfaitaire de 19 351 985,61 euros HT. Par courrier du 21 janvier 2020, l'OPH de Bobigny a notifié à la société DAS Ravalement l'acte d'engagement du lot n° 3 portant sur les menuiseries intérieures du marché pour un montant de 1 950 253 euros HT. Par une décision du 14 octobre 2020, le directeur général de l'OPH de Bobigny a résilié le macro-lot n° 1 et le lot n° 3 du marché, attribués à la société  
 DAS Ravalement sur le fondement de l'article L. 2195-5 du code de la commande publique, et mis en demeure cette dernière de rembourser la somme de 3 243 960,68 euros correspondant au montant des avances versées.  
 2. Par la présente requête, la société DAS Ravalement, d'une part, doit être regardée comme demandant la reprise des relations contractuelles, et, d'autre part, demande la condamnation de l'OPH de Bobigny à verser à son liquidateur judiciaire la somme de 251 181,085 euros HT en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis. 
 3. Par une ordonnance n° 2012182 rendue le 24 novembre 2020, le juge des référés du tribunal administratif de Montreuil, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, a rejeté les conclusions de la requête de la société DAS Ravalement tendant à la suspension de l'exécution de la mesure de résiliation et à la reprise provisoire des relations contractuelles. Par une décision n° 447433 du 15 février 2021, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, n'a pas admis le pourvoi de la société DAS Ravalement introduit contre cette ordonnance. 
 4. Par une ordonnance n° 2103035 rendue le 7 avril 2021, le juge des référés du tribunal administratif de Montreuil, statuant sur le fondement de l'article L. 521-3 du code de justice administrative, a rejeté la requête de l'OPH de Bobigny tendant à enjoindre à la société DAS Ravalement de lui restituer la somme de 3 243 960,68 euros correspondant au montant des avances qui lui auraient été versées à tort. 
 5. Par une ordonnance n° 2106466 rendue le 6 juillet 2021, le juge des référés du tribunal administratif de Montreuil, statuant sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, a rejeté la requête de l'OPH de Bobigny tendant au versement par la société DAS Ravalement d'une provision d'un montant de 3 243 960,68 euros avec les intérêts au titre des avances qui auraient été versées à tort à cette société. Par une ordonnance  
 n° 21PA04070 rendue le 12 octobre 2021, le juge des référés de la cour administrative d'appel de Paris a rejeté la requête de l'OPH de Bobigny et le surplus des conclusions de la  
 société DAS Ravalement. 
 Sur les conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles et à l'indemnisation des préjudices que la société DAS Ravalement estime avoir subis :  
 6. Le juge du contrat, saisi par une partie d'un litige relatif à une mesure d'exécution d'un contrat, peut seulement, en principe, rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité. Toutefois, une partie à un contrat administratif peut, eu égard à la portée d'une telle mesure d'exécution, former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles. 
 7. Il incombe en principe au juge du contrat, saisi par une partie d'un recours de plein contentieux contestant la validité d'une mesure de résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles, de rechercher si cette mesure est entachée de vices relatifs à sa régularité ou à son bien-fondé et, dans cette hypothèse, de déterminer s'il y a lieu de faire droit, dans la mesure où elle n'est pas sans objet, à la demande de reprise des relations contractuelles, à compter d'une date qu'il fixe, ou de rejeter le recours, en jugeant que les vices constatés sont seulement susceptibles d'ouvrir, au profit du requérant, un droit à indemnité. Toutefois, dans le cas où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, qui le conduirait, s'il était saisi d'un recours de plein contentieux contestant la validité de ce contrat, à prononcer, après avoir vérifié que sa décision ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général, la résiliation du contrat ou son annulation, il doit, quels que soient les vices dont  la mesure de résiliation est, le cas échéant, entachée, rejeter les conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles. 
 8. Il résulte de l'instruction que l'OPH de Bobigny a déposé plainte le 7 octobre 2020 auprès du procureur de la République près le tribunal judiciaire de Bobigny à l'encontre de  
 M. E B, ancien président de l'OPH, pour favoritisme, détournement de fonds publics et prise illégale d'intérêts en relation avec l'attribution des marchés en litige. Cette plainte a été complétée le 22 avril 2021, ajoutant recel du délit de favoritisme, faux et usage de faux ainsi qu'escroquerie commise au moyen de fausses factures. Il résulte des éléments mis en lumière par cette plainte ainsi que de l'instruction que les procédures de passation des marchés en cause sont entachées d'un vice d'une particulière gravité. A cet égard, dans son rapport d'analyse des offres du 26 septembre 2019, le cabinet Patriarche, assistant à maîtrise d'ouvrage initial, proposait à l'OPH de Bobigny de déclarer infructueuses les procédures de passation et de relancer les consultations. Le cabinet Patriarche relevait que les prix proposés par les candidats pour le macro-lot n° 1 dépassaient de 159, 177, 195 et 182 % le prix estimatif initial, de sorte que la société DAS Ravalement a pu se voir attribuer ce marché avec une offre initiale de 21 985 485,33 euros alors que l'enveloppe initialement prévue n'était que de 8 497 879 euros. En ce qui concerne le lot n° 3, le cabinet Patriarche considérait que l'offre de la société  
 DAS Ravalement était inappropriée en l'absence d'autres offres. Le cabinet Patriarche relevait en outre que la société DAS Ravalement faisait état d'une équipe de 69 salariés, alors qu'elle n'en a en réalité que 46. Si la société requérante allègue qu'elle fait partie du groupe  
 DAS Ravalement, elle n'a nullement informé l'OPH de Bobigny de cet élément et elle ne le justifie en outre pas. Enfin, le cabinet Patriarche constatait que les autres candidatures n'étaient manifestement pas sérieuses (mémoires techniques incomplets, non-prise en compte des documents de la consultation, plannings inexploitables, sous-dimensionnement des moyens humains). La commission d'appel d'offres (CAO) s'est tenue le 27 septembre 2019, sans que le rapport du cabinet du cabinet Patriarche n'ait été porté à la connaissance des trois membres qui y sont siégés. En lieu et place du rapport du cabinet Patriarche, un comparatif des offres réalisé par le groupement AIP, également maître d'œuvre, a été soumis aux membres de la CAO. Ce nouveau comparatif a substantiellement modifié voire inversé les conclusions du cabinet Patriarche en donnant la note de 76/100 à l'offre avec variante de la société DAS Ravalement alors que le cabinet Patriarche avait donné la note de 57/100. En outre, le nouveau comparatif n'évoque pas l'incohérence dans les effectifs déclarés de la société DAS Ravalement. Par la suite, le marché d'assistance à maîtrise d'ouvrage a été résilié à la demande du cabinet Patriarche " en raison de ce qui lui semblait constituer une illégalité ", et un protocole transactionnel a été conclu avec l'OPH de Bobigny le 9 mars 2020. Une fois les marchés attribués, l'OPH de Bobigny a versé à la société DAS Ravalement des avances d'un montant total de 3 243 960,68 euros, soit 15 % du montant total du marché, contre l'avis de la directrice générale de l'OPH et de la directrice des ressources humaines. Or, et ainsi que le fait valoir la société DAS Ravalement elle-même, les avances des marchés s'élevaient seulement à 5 % du montant TTC des travaux de la décomposition du prix global et forfaitaire dès leur notification. Dans ces conditions, et sans que la société DAS Ravalement puisse utilement invoquer la présomption d'innocence, l'OPH de Bobigny est fondé à faire valoir que les procédures de passation des marchés en litige sont entachées d'un vice d'une particulière gravité. Par suite, et quels que soient les vices dont la mesure de résiliation est, le cas échéant entachée, les conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles doivent être rejetées. 
 9. En ce qui concerne les conclusions indemnitaires, la société requérante ne se place que sur le fondement contractuel, alors qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que les marchés sont entachés de nullité et que, dès lors, le litige ne peut se régler sur ce terrain. Il en résulte que, en l'état des écritures de la requête, ses conclusions indemnitaires ne peuvent qu'être rejetées. 
 10. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de la société DAS Ravalement doivent être rejetées. 
 Sur les conclusions reconventionnelles de l'OPH de Bobigny tendant au remboursement des avances : 
 11. Les conclusions reconventionnelles de l'OPH de Bobigny tendant au remboursement des avances versées à la société DAS Ravalement dans le cadre de l'exécution financière du marché soulèvent un litige distinct de l'action principale de l'instance. Il s'ensuit que ces conclusions reconventionnelles sont irrecevables et doivent, par suite, être rejetées. 
 Sur les frais : 
 12. La présente instance n'ayant pas généré de dépens, les conclusions présentées à ce titre par la société DAS Ravalement doivent être rejetées. 
 13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'OPH de Bobigny, qui n'est pas partie perdante dans la présente instance, la somme que réclame la société DAS Ravalement au titre des frais qu'elle a exposés et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société DAS Ravalement le versement de la somme de 2 000 euros à l'OPH de Bobigny au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société DAS Ravalement est rejetée. 
 Article 2 : Les conclusions reconventionnelles de l'OPH de Bobigny sont rejetées. 
 Article 3 : La société DAS Ravalement versera à l'OPH de Bobigny la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société DAS Ravalement, à Me Legras de Grandcourt, liquidateur judiciaire de cette société, et à l'office public de l'habitat de Bobigny. 
 Copie en sera adressé au tribunal judiciaire de Bobigny. 
 Délibéré après l'audience du 15 février 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. C D, premier vice-président, 
 Mme Nathalie Dupuy-Bardot, première conseillère, 
 M. Youssef Khiat, conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 mars 2023. 
 Le rapporteur, 
 Y. A        
 Le président, 
 F. D        
 La greffière, 
 S. Le Bourdiec 
 La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis, en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.