TA75 · 2e Section - 1re Chambre — 15 novembre 2022

Vu la procédure suivante :  
 Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 22 décembre 2020 et 3 septembre 2021, la société Azoi, représentée par Me Thierry Jestin, demande au tribunal :  
 1°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période allant du 1er avril 2012 au 31 mars 2015, pour un montant total de 132 782 euros ;     
 2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761- 1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la méthode de reconstitution de son chiffre d'affaires est radicalement viciée dès lors, en premier lieu, que le coefficient multiplicateur rapportant les achats de vins aux recettes totales a été déterminé sans tenir compte de la variation de la part du vin dans les recettes constatées entre la période litigieuse et la période allant de mars à août 2016, en deuxième lieu, que l'administration n'a pas suffisamment tenu compte des " offerts " et " happy hours " dans la détermination de ce coefficient, en troisième lieu, que l'administration a multiplié à tort ce coefficient par le nombre total de bouteilles achetées et non des seules bouteilles ayant effectivement généré du chiffre d'affaires ; 
 - l'application des pénalités pour manquement délibéré n'est pas justifiée.  
 Par un mémoire en défense, enregistré le 8 juillet 2021, le directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et de Paris conclut au rejet de la requête.  
 Il soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.   
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 -  le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus, au cours de l'audience publique :  
 - le rapport de M. A,  
 - les conclusions de M. Mazeau, rapporteur public,  
 - et les observations de Me Giroire, pour la société Azoi.  
 Considérant ce suit :  
 1. La SAS Azoi, qui exploitait alors une activité de restauration traditionnelle dans le 1er arrondissement de Paris, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er avril 2012 au 31 mars 2015. Après avoir rejeté la comptabilité de l'entreprise comme incomplète et non probante, le service a procédé à une reconstitution de ses recettes entraînant des rehaussements d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour un montant total, en droits et pénalités, de 132 782 euros, mis en recouvrement le 28 février 2019. La société Azoi, dont la réclamation du 12 avril 2019 a été rejetée par une décision du 2 novembre 2020, demande au tribunal de prononcer la décharge de l'ensemble de ces suppléments d'impôts et rappels de taxe sur la valeur ajoutée ainsi que des pénalités correspondantes. 
 Sur les conclusions aux fins de décharge :  
 En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :  
 S'agissant de la charge de la preuve :  
 2. Aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales dans sa version applicable à la présente procédure : " Lorsque l'une des commissions ou le comité mentionnés à l'article L. 59 est saisi d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission ou le comité. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission ou du comité. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge. / Elle incombe également au contribuable à défaut de comptabilité ou de pièces en tenant lieu, comme en cas de taxation d'office à l'issue d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle en application des dispositions des articles L. 16 et L. 69. " 
 3. Il résulte de l'instruction que la comptabilité de la société Azoi a été rejetée comme irrégulière, incomplète et non probante car elle comportait de graves irrégularités tenant, en particulier, à l'absence de justificatifs détaillés des recettes professionnelles pour la période soumise à vérification.  
 4. Par ailleurs, saisie par la société requérante le 7 avril 2017, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a rendu un avis le 18 juin 2018, aux termes duquel elle a notamment estimé que le service n'aurait pas dû tenir compte de la totalité des bouteilles vendues pour déterminer le chiffre d'affaires " vins " dès lors qu'une partie de ces bouteilles, offertes au titre des " happy hours ", n'avait pas généré de chiffre d'affaires. La commission a conclu en invitant le service à en tirer les conséquences pour rectifier les rehaussements envisagés.  
 5. Or si l'administration fiscale a consenti à accorder une réfaction supplémentaire de 2 % sur le chiffre d'affaires hors taxe reconstitué pour tenir compte des " offerts " dans le cadre des " happy hours ", elle n'a pas modifié sa méthode de calcul conformément aux préconisations de la commission, ainsi qu'elle l'a au demeurant mentionné dans le formulaire rempli le 19 juillet 2018 en indiquant " malgré l'avis  ". Par suite, l'administration n'ayant pas suivi l'avis de la commission, la charge de la preuve lui incombe dans la présente instance.  
 S'agissant de la reconstitution du chiffre d'affaires :  
 6. Pour reconstituer le chiffres d'affaires réalisé par la société Azoi, le service a appliqué la méthode dite " des vins ". Il a au préalable tenu compte de ce qu'elle exploitait un établissement voisin de celui géré par la société Double FR, qui proposait la même carte aux mêmes prix, que les deux sociétés étaient co-gérées par les mêmes dirigeants et que pour des raisons de stockage, c'était la société Azoi qui achetait toutes les matières premières, solides et liquides, avant d'en rétrocéder environ 60 % à la société Double FR.  
 7. Le service a ensuite déterminé le rapport entre le chiffre d'affaires afférents aux ventes de vins et le chiffre d'affaires total de la société à partir d'un échantillon de bandes Z couvrant la période du 17 mars au 31 août 2016. Ce coefficient fixé en dernier lieu à 16,33 a été multiplié par la valeur des achats de vins revendus sur la période considérée, déterminée à partir des factures obtenues auprès des fournisseurs de la société par l'exercice d'un droit de communication. Une réfaction globale de 10 % a enfin été appliquée aux recettes totales reconstituées afin de tenir compte du coulage, des offerts, notamment au titre des " happy hours ", et de la consommation du personnel.  
 8. La société requérante soutient, en premier lieu, que le coefficient retenu ne tient pas compte de la diminution du chiffre d'affaires réalisé en 2016 et, en particulier, de ce que la part du vin dans les recettes était sur cette période bien moins importante que sur la période litigieuse en raison du contexte marqué par les attentats terroristes de la fin de l'année 2015. Il résulte toutefois de l'instruction, ainsi que le fait valoir l'administration, que la méthode de reconstitution mise en œuvre a pris en compte les achats, stocks et quantités vendus au titre de la période vérifiée ainsi que les prix pratiqués sur chacun des exercices soumis à vérification. Par ailleurs, une éventuelle différence entre la part du vin dans les recettes entre mars 2012 et avril 2015 d'un côté, et mars à août 2016 de l'autre, ne ressort d'aucune des pièces du dossier, notamment pas de la lettre trimestrielle d'information du syndicat national des hôteliers, restaurateurs, cafetiers et traiteurs que produit la société requérante et qui, publiée en janvier 2016, ne présente pour la suite de l'année que des prévisions, au demeurant très générales. Dans ces conditions et en l'absence des justificatifs de recettes détaillées afférents à la période vérifiée, la prise en compte d'un échantillon portant sur la période de mars à août 2016 ne peut être regardée comme viciant radicalement la méthode mise en œuvre par le service.  
 9. La société requérante soutient, en deuxième lieu, que la méthode de calcul mise en œuvre par l'administration ne reflète pas suffisamment la part du vin offert, notamment dans le cadre des " happy hours " qui constituaient un élément important de l'attractivité du restaurant. Il résulte toutefois de l'instruction que l'administration fiscale a tenu compte de ces " happy hours " à deux étapes de la reconstitution, d'une part, au stade de la détermination du coefficient qui, d'abord fixé à 18,27, a été ramené à 16,39 puis 16,33 pour tenir compte de ce que durant la période litigieuse, c'étaient trois " happy hours " qui étaient organisés chaque semaine et non un seul comme entre mars et août 2016, d'autre part, en appliquant une réfaction de 8 % sur le chiffre d'affaires reconstitué, augmentée à 10 % après l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, afin d'intégrer le coulage, la consommation du personnel et les offerts. S'il est vrai que ce taux de réfaction ne concerne pas seulement le vin offert lors des " happy hours " ou dans le cadre des formules " suggestion du jour " ou " dessert du jour ", qui pouvaient comporter un verre de vin offert, il en tient toutefois notamment compte.   
 10. En troisième lieu, c'est sans commettre d'erreur que l'administration fiscale a procédé à la reconstitution des recettes de la société en appliquant le coefficient de 16,33 à la totalité des bouteilles achetées durant la période litigieuse, et non seulement à celles qui ont effectivement généré du chiffre d'affaires. En effet, ainsi qu'il a été dit au point 9, ce coefficient intègre déjà l'impact des " happy hours " et doit ainsi être appliqué à la totalité des achats de la société, sauf à valoriser deux fois la prise en compte de ces opérations promotionnelles dans le chiffres d'affaires réalisé.  
 11. Il résulte de tout ce qui précède que l'administration fiscale établit avoir mis en œuvre une méthode de reconstitution des recettes de la société Azoi qui n'est pas radicalement viciée. La société requérante n'est par suite pas fondée à demander la décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge.  
 En ce qui concerne les pénalités :  
 12. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré () ".  
 13. Pour appliquer la majoration de 40 % aux imposition en litige, l'administration fiscale a tenu compte de l'importance des minorations de recettes identifiées, de leur réitération sur chacun des exercices soumis à vérification et de la circonstance que, s'agissant de recettes non comptabilisées et non déclarées, le gérant de l'établissement qui en assurait le fonctionnement ne pouvait, dans le cadre d'une gestion éclairée, prétendre ignorer leur existence. L'administration fiscale doit ainsi être regardée comme établissant le caractère délibéré des manquements reprochés à la société et c'est par suite à bon droit qu'elle a fait application des pénalités prévues par l'article 1729 du code général des impôts. 
 14. La circonstance, invoquée par la société requérante, que sa comptabilité n'ait pas été produite en raison d'un dégât des eaux qu'elle aurait subi, reste sans incidence sur l'application de cette pénalité dès lors que pour rejeter sa comptabilité, le service vérificateur s'est exclusivement fondé sur les graves irrégularités qui l'entachaient, notamment le fait qu'elle ne conservait aucun autre justificatif de recettes que les bandes Z retraçant les recettes globales en fin de journée. La société Azoi n'est enfin en tout état de cause pas fondée, à supposer qu'elle ait entendu se prévaloir des dispositions de l'article L. 80 A de livre des procédures fiscales, à invoquer le paragraphe n° 40 de la doctrine administrative publiée le 8 mars 2017 au bulletin des impôts référencée BOI-CF-INF-10-20-20 dès lors qu'il ne donne pas une interprétation fiscale différente de celle dont il vient d'être fait application.  
 Sur les frais liés au litige :  
 15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la société Azoi au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête présentée par la société Azoi est rejetée. 
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Azoi et au directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris, pôle juridictionnel administratif.  
 Délibéré après l'audience du 3 novembre 2022, à laquelle siégeaient : 
 Mme Evgénas, présidente, 
 Mme Laforêt, première conseillère,  
 M. Halard, premier conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 novembre 2022. 
 Le rapporteur, 
 G. ALa présidente, 
 J. EVGENAS La greffière, 
 B. CHAHINE 
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 N°2021791/2-1