TA59 · 2ème Chambre — 28 mai 2024

Vu la procédure suivante : 
 
Par une requête et un mémoire, enregistrés le 14 janvier 2021 et le 13 juillet 2023, la société par actions simplifiée (SAS) Vert Marine, représentée par la SELARL Marie Gillette avocats, demande au tribunal : 
 
1°) à titre principal, de condamner la communauté d’agglomération du Caudrésis-Catésis à lui verser la somme de 550 000 euros au titre du manque à gagner résultant de son éviction irrégulière du contrat de concession passé pour la gestion du centre aquatique, assortie des intérêts de droit à compter du 16 septembre 2020 et capitalisée, le cas échéant, dans les conditions prescrites par l’article 1343-2 du code civil ;  
 
2°) à titre subsidiaire, de condamner la même communauté d’agglomération à lui verser la somme de 10 000 euros au titre des frais engagés pour présenter sa candidature, augmentée des intérêts de droit à compter du 16 septembre 2020 et capitalisée, le cas échéant, dans les conditions prescrites par l’article 1343-2 du code civil ; 
 
3°) de mettre à la charge de toute partie succombante la somme de 5 000 euros à lui verser au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 
 
Elle soutient que :  
- en tant que candidate irrégulièrement évincée de la procédure d’attribution du contrat de concession pour l’exploitation des deux centres aquatiques intercommunaux du Cateau-en-Cambrésis et de Caudry, elle est bien fondée à solliciter l’indemnisation de son préjudice ; 
- l’autorité concédante est tenue d’éliminer une offre qui ne respecte pas le droit du travail en vigueur ; 
- la convention collective nationale du sport, dite CCNS, du 7 juillet 2005 a été modifiée par un avenant du 6 novembre 2009, publié par arrêté ministériel du 7 avril 2010, afin d’étendre son champ d’application aux relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale notamment dans le domaine de la gestion d’installations et d’équipements sportifs ; 
- la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 11 décembre 2019, que le personnel attaché au fonctionnement de tels équipements relevait de la seule convention nationale du sport, à l’exclusion de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels, dite ELAC, du 5 janvier 1994 ; 
- les centres aquatiques en litige sont des installations sportives à caractère récréatif et de loisirs, dont les missions relatives à la pratique sportive et à l’apprentissage de la natation, qui justifient la qualification de service public, sont rappelées dans le contrat de délégation ; 
- la communauté d’agglomération du Caudrésis-Catésis a commis une illégalité fautive en retenant l’offre de la société S-PASS, qui prévoyait la mise en œuvre de la convention collective ELAC, d’autant qu’elle avait attiré l’attention de l’autorité délégante sur le caractère inapplicable de cette convention collective ; l’offre de l’autre candidat, la société Equalia, aurait dû être écartée comme irrégulière pour le même motif ; 
- le refus de sa concurrente de mettre en œuvre la convention collective nationale du sport est à l’origine d’une rupture d’égalité, dès lors que le principal poste de dépenses d’une concession d’équipement sportif et de loisir réside dans la rémunération du personnel de cet équipement ; 
- l’attribution irrégulière du contrat de concession litigieux à la société S-PASS, alors que cette offre prévoyait l’application de la convention collective ELAC pourtant légalement inapplicable, lui a causé un préjudice ; 
- son offre a été classée par la communauté d’agglomération du Caudrésis-Catésis après l’offre de la société attributaire et doit donc être regardée comme ayant eu une chance sérieuse d’emporter le contrat dans le cadre de cette procédure de passation ; 
- elle est fondée à demander le paiement d’une indemnité évaluée par référence au compte prévisionnel d’exploitation qu’elle avait produit dans le cadre de son offre finale, soit 550 000 euros hors taxe ; 
- elle sollicite, à titre subsidiaire, le versement d’une somme de 10 000 euros au titre des frais d’étude qu’elle a été contrainte d’engager pour la présentation de son offre. 
 
Par un mémoire en défense enregistré le 26 juin 2023, la communauté d’agglomération du Caudrésis-Catésis, représentée par Me Cattoir, conclut, à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à la réduction du montant de l’indemnisation à la somme de 287 150 euros, et, en tout état de cause, à la mise à la charge de la société Vert Marine de la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 
Elle fait valoir que : 
- elle n’avait aucune obligation de contrôler la convention collective appliquée par les candidats en matière de concession de service ; la procédure de passation du contrat de concession n’est par conséquent entachée d’aucune irrégularité fautive ; 
- la société Vert Marine, arrivée en troisième position lors de la procédure de passation n’aurait pas eu de chance sérieuse d’être choisie comme attributaire du contrat de concession, même dans l’hypothèse où l’offre de la société S-PASS était irrégulière ; elle ne peut donc pas prétendre à une indemnisation ; 
- en tout état de cause, la somme de 550 000 euros qu’elle réclame à titre d’indemnisation ne repose sur aucun fondement alors que seul peut être pris en compte le résultat net après impôt et après participation des salariés ; au surplus, la société Vert Marine ne prend pas en compte les périodes de fermeture au regard du contexte de crise sanitaire qui a conduit à la fermeture totale des centres aquatiques à plusieurs reprises au cours des années 2020 et 2021et de la fermeture entre le 24 décembre 2021 et le 3 janvier 2023 de l’espace aquatique de Caudry. 
 
La clôture d'instruction a été fixée au 14 août 2023 à 12 h 00 par une ordonnance du 13 juin 2023.   
 
Vu les autres pièces du dossier ; 
  
Vu : 
- le code de la commande publique ; 
- le code du travail ; 
- l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ; 
- le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession ; 
- l’arrêté du 21 novembre 2006 portant extension d’un avenant à la convention collective nationale du sport ; 
- l’arrêté du 16 septembre 2009 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles ; 
- l’arrêté du 7 avril 2010 portant extension d’avenants à la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels (n°1790) ; 
- le code de justice administrative. 
 
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience. 
 
Ont été entendus au cours de l’audience publique : 
- le rapport de Mme Monteil,  
- les conclusions de M. Even, rapporteur public, 
- les observations de Me Berlemont, substituant Me Boyer, représentant la société Vert Marine ; 
- et celles de Me Cattoir Henry-François substituant Me Cattoir Didier, représentant la communauté d’agglomération du Caudrésis Catésis. 
 
 
  
Considérant ce qui suit : 
 
1. La communauté d’agglomération du Caudrésis-Catésis a décidé de confier la gestion et l’animation des deux centres aquatiques intercommunaux du Cateau-en-Cambrésis et de Caudry à une société privée par la voie d’un contrat concession. L’annonce de la consultation a été faite par la publication d’un avis d’appel public à la concurrence au Bulletin officiel des annonces de marchés publics le 07 octobre 2016. A l’issue de la procédure de consultation engagée, la société Vert Marine a été informée que l’offre qu’elle avait présentée n’avait pas été retenue et que le contrat de concession pour l’exploitation des deux centres aquatiques de la communauté d’agglomération du Caudrésis-Catésis était attribué à la société S-PASS. Le 15 septembre 2020, la société Vert Marine a saisi la communauté d’agglomération du Caudrésis-Catésis d’une demande d’indemnisation du préjudice résultant de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution du contrat de concession. Cette demande ayant implicitement été rejetée, la société Vert Marine demande, par la présente requête, la condamnation de la communauté d’agglomération du Caudrésis-Catésis à lui verser une somme de 550 000 euros en réparation de son préjudice ou, à défaut, une somme de 10 000 euros au titre des frais d’études engagés. 
Sur les conclusions indemnitaires : 
 
En ce qui concerne la procédure de passation du contrat de concession : 
  
2. Aux termes de l’article L. 2 du code de la commande publique : « (...) / Les contrats de la commande publique sont les marchés publics et les concessions définis au livre Ier de la première partie, quelle que soit leur dénomination. Ils sont régis par le présent code et, le cas échéant, par des dispositions particulières. ». Aux termes de l’article L. 3 de ce même code : « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. / Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. ». Par ailleurs, aux termes de l’article L. 2261-15 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige : « Les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel, (…) peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d’application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail (…). ». Enfin, aux termes de l’article L. 2261-2 de ce code : « La convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur. / En cas de pluralité d’activités rendant incertaine l’application de ce critère pour le rattachement d’une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l’entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables. ». 
  
3. Il résulte des dispositions précitées du code du travail que les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s’imposent aux candidats à l’octroi d’une délégation de service public lorsqu’ils entrent dans le champ d’application de cette convention. Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l’autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par celle-ci. 
   
4. Ainsi que le fait valoir la société Vert Marine, la convention collective nationale du sport du 7 juillet 2005 a fait l’objet d’une extension, par un arrêté ministériel du  21 novembre 2006, de sorte que, selon son article 1.1, elle a désormais vocation à régler « sur l’ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l’un des domaines suivants : / - organisation, gestion et encadrement d’activités sportives ; / - gestion d’installations et d’équipements sportifs ; / - enseignement, formation aux activités sportives et formation professionnelle aux métiers du sport ; / - promotion et organisation de manifestations sportives, incluant, à titre accessoire, la sécurité de ces manifestations dans le cadre de l’article 11 de la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 (…). ». Le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels, étendue par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini par son article 1er, dans sa rédaction applicable au litige : « La convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels règle, sur l’ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif : / (…) - qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature : / - manèges secs et / ou aquatiques (…) / Elles reçoivent un public familial, à titre onéreux : / - avec un droit d’entrée unique et / ou paiement aux attractions ; / - et ce tout au long de l’année et / ou de manière saisonnière. / Les entreprises concernées exercent, d’une manière générale, une ou plusieurs activités ludiques et / ou culturelles, en y associant : restauration, attractions, boutiques, destinées, dans le cadre urbain et / ou rural, et / ou commercial, à un marché familial. / Sont notamment, comprises dans le champ d’application, les activités suivantes, étant précisé que bien entendu l’ensemble des codesNAF cités le sont à titre indicatif. / Les entreprises répertoriées sous l’ancienne codification NAF 92. 3F « manèges forains et parcs d’attractions », remplacée par la codification suivante : / (…) - 93. 29Zp : « autres activités récréatives et de loisirs NCA » : (…) - parc aquatique ; (…). ». Ce même article précise, en outre, que : « Sont exclues du champ d’application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l’ancienne codification NAF 92.6 « gestion d’installations sportives » et « autres activités sportives », remplacée par la codification suivante : / - 93.11Z : « gestion d’installations sportives » ; / (…) - 85. 51Zp : « enseignement de disciplines sportives et d’activités de loisirs » ; / (…) - 93.19Z : « autres activités liées au sport » : / - organisation, gestion, encadrement d’activités sportives à caractère récréatif et de loisir ; / - gestion d’installations sportives à caractère récréatif et de loisir. / Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : / - les piscines ; (…). ». 
  
5. Il résulte de l’instruction qu’en engageant la procédure de passation litigieuse, la communauté d’agglomération du Caudrésis-Catésis a entendu confier au concessionnaire la gestion et l’exploitation des équipements des deux centres aquatiques intercommunaux du Cateau-en-Cambrésis et de Caudry dont il n’est pas contesté qu’ils sont des installations sportives à caractère récréatif ou de loisirs. De tels équipements ont donc principalement une vocation sportive alors même qu’ils comportent accessoirement des espaces ludiques et de détente. Par conséquent, ils rentrent dans le champ d’application de la convention collective nationale du sport et non de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels. 
 
6. Il résulte de tout ce qui précède que l’offre de la société S-PASS, méconnaissant les stipulations de la convention collective nationale du sport, doit être regardée comme méconnaissant la législation en vigueur. Son offre était ainsi irrégulière et aurait dû, pour ce motif, être éliminée. 
  
En ce qui concerne la détermination du préjudice : 
  
7. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général. 
 
8. Il résulte de l’instruction que l’offre de la société Vert Marine a été classée troisième, après celle de la société S-PASS et de la société Equalia, mais que ces dernières avaient toutes deux prévu l’application de la convention nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels, dite convention collective ELAC, au lieu de la convention collective nationale du sport. Son offre, dont il n’est pas établi qu’elle aurait été inappropriée, irrégulière ou inacceptable, était ainsi la seule régulière. Il ne résulte en outre d’aucune des pièces versées aux dossier que la communauté d’agglomération du Caudrésis-Catésis aurait été conduite à déclarer la procédure infructueuse ou sans suite si elle avait éliminé les offres de la société S-PASS et de la société EQUALIA comme irrégulières. Dans ces conditions, l’irrégularité mentionnée ci-dessus a privé la société Vert Marine d’une chance sérieuse de remporter le contrat. 
 
9. Pour justifier le montant de son manque à gagner, la société Vert Marine se contente de produire les comptes de résultat prévisionnels établis en 2017 pour les besoins de la présentation de sa candidature à l’attribution du contrat de concession en litige. L’attestation de l’expert-comptable de la société requérante, établie le 27 février 2021, n’analyse ces documents que comme présentant une estimation de résultats bruts annuels à hauteur de 500 000 euros mais cette évaluation n’a fait l’objet depuis d’aucune actualisation pour tenir compte de la réalité des conditions d’exploitation de l’établissement, à raison notamment de la fermeture des piscines dans le contexte de la crise sanitaire et la fermeture temporaire du centre aquatique de Caudry. Par suite la production de ces deux seuls documents par la société requérante ne met pas à même le tribunal d’apprécier le manque à gagner du fait de son éviction irrégulière. Dans ces conditions, il y a lieu, avant de se prononcer sur les conclusions des parties, d’ordonner une expertise aux fins précisées ci-après. 
 
 
  
  
D É C I D E : 
 
Article 1er : Il sera, avant de statuer sur la requête de la société Vert Marine, procédé à une expertise réalisée par un expert désigné par le président du tribunal administratif, avec mission de : 
 
1) prendre connaissance de l’intégralité des pièces du dossier et se faire communiquer tous documents utiles à l’accomplissement de la mission définie ci-après ; 
 
2) déterminer le montant des bénéfices normalement attendus par la société Vert Marine si elle avait été attributaire du contrat de concession des deux centres aquatiques intercommunaux du Cateau-en-Cambrésis et de Caudry, pour chacune des années et sur l’ensemble de la période d’exécution du contrat ; ainsi, déterminer le manque à gagner sur la durée du contrat, en tenant compte notamment des éventuelles fermetures du ou des centres aquatiques concernés sur la période d’exécution du contrat. 
  
Article 2 : L’expert accomplira sa mission dans les conditions prévues par les articles R. 621-2 à R. 621-14 du code de justice administrative. Il prêtera serment par écrit devant le greffier en chef du tribunal. L’expert déposera son rapport au greffe du tribunal en deux exemplaires et en notifiera copie aux parties dans le délai fixé par le président du tribunal dans sa décision le désignant. 
  
Article 3 : Tous droits et moyens sur lesquels il n’a pas été statué par le présent jugement demeurent expressément réservés jusqu’en fin d’instance.  
  
  
Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Vert Marine et à la communauté d’agglomération du Caudrésis-Catésis. 
Délibéré après l'audience du 2 avril 2024, à laquelle siégeaient : 
 
- M. Fabre, président, 
- Mme Monteil, première conseillère, 
- M. Lemée, conseiller. 
 
Rendu public par mise à disposition au greffe le 28 mai 2024 
 
 
La rapporteure, 
  
  
Signé  
  
A.-L. MONTEIL 
 
Le président, 
  
  
Signé 
  
X. FABRE 
Le greffier, 
 
 
    Signé 
A. DEWIERE 
 
La République mande et ordonne au préfet du Nord en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 
Pour expédition conforme, 
Le greffier,