TA64 · 1ère Chambre — 30 novembre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 22 décembre 2021, la société Lafitte Paysage, représentée par Me Dupont, demande au tribunal : 
 1°) de condamner la commune de Mauléon-Licharre à lui verser une somme de 256 819,57 euros en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière de la passation du marché relatif au remplacement du gazon du terrain d'honneur de football de la commune ;  
 2°) de mettre à la charge de la commune de Mauléon-Licharre une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - dès lors qu'elle a été évincée irrégulièrement de la procédure de passation du contrat, elle a le droit à l'indemnisation de son manque à gagner ; 
 - l'irrégularité affectant la procédure ayant conduit à son éviction a été établie par l'ordonnance n° 2100050 du juge des référés, qui a constaté que la modification du marché en cours d'exécution des travaux de terrassement du terrain de football était substantielle et nécessitait le recours à de nouvelles formalités de publicité et de mise en concurrence ;  
 - le lien de causalité entre cette irrégularité et son éviction est établie, dès lors que la modification proposée par la société attributaire du marché a conduit à une réduction de 18 133,65 euros du prix du marché, alors que si elle avait été conduite à soumissionner pour la réalisation du terrain, son offre aurait été inférieure de 110 712 euros à celle présentée par la société attributaire ; dès lors qu'elle aurait ainsi proposé une offre plus économiquement avantageuse, elle avait des chances sérieuses de remporter le contrat ;  
 - elle est fondée à solliciter l'indemnisation de son manque à gagner, lequel correspond à la marge nette qu'elle comptait tirer de l'exécution du marché ;  
 - ce manque à gagner doit être évalué à la somme de 256 819,57 euros, selon un taux de marge nette de 31,74 % évalué par un cabinet d'expert-comptable ; son éviction de ce marché à conduit en 2021 à une diminution de son chiffre d'affaires par rapport aux exercices précédents dans une proportion équivalente au montant dudit marché. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 22 août 2023, la commune de Mauléon-Licharre, représentée par Me Dalibard, conclut à titre principal au rejet de la requête de la société Lafitte Paysage et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de cette dernière sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, et à titre subsidiaire, à ce que les prétentions indemnitaires de la requérante soient ramenées à de plus justes proportions. 
 Elle fait valoir que :  
 - la jurisprudence conditionne l'indemnisation du manque à gagner d'un candidat évincé à l'existence d'un préjudice certain consistant en la perte d'une chance réelle et sérieuse d'emporter le contrat et l'existence d'un lien direct de causalité entre l'éviction irrégulière du candidat et ce préjudice ;  
 - il n'existe en l'espèce aucun lien de causalité direct entre l'irrégularité constatée par le juge des référés et le manque à gagner subi par la société Lafitte Paysage ; seule une irrégularité dans la procédure de passation du marché initial serait de nature à permettre l'indemnisation de ce manque à gagner ; elle n'a pas pu candidater au nouveau marché, son préjudice est donc sans rapport avec l'illégalité revendiquée ;  
 - la société requérante ne peut prétendre avoir perdu une chance réelle et sérieuse d'emporter le nouveau marché ; d'une part, toute entreprise aurait pu proposer une offre financièrement plus basse a posteriori, en connaissant les tarifs proposés par le titulaire du contrat ; à supposer même qu'elle ait proposé une offre plus avantageuse financièrement, il n'est pas établi que son offre aurait été jugée la mieux-disante, au regard notamment des autres critères de la sélection des offres ; il n'est pas démontré que, malgré une réduction du prix de son offre, elle aurait été classé première et aurait par suite remporté le marché ;  
 - le préjudice invoqué par la société Laffite paysage a été surévalué ; elle ne saurait prétendre au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre, puisqu'elle ne démontre avoir exposé des frais à ce titre ; le manque à gagner qu'elle invoque n'est pas corroboré ; le montant du manque à gagner invoqué par la société Lafitte est erroné dès lors qu'il a été calculé sur la base du montant du marché initial qu'elle n'a jamais réalisé ; elle n'a pas été empêchée de candidater au marché initial, mais seulement au second marché au regard des seules modifications apportées au cours de l'exécution de celui-ci, et alors que la société Art Dan avait déjà procédé à une partie substantielle des travaux ; dès lors, la société Lafitte n'a droit en réalité qu'au montant de la marge nette qu'elle aurait pu tirer des nouveaux travaux restant alors à effectuer ; les travaux réalisés par la société Art Dan avant que les modifications ne soient décidées ne peuvent être pris en compte par la requérante pour estimer le montant de la marge nette qu'elle aurait pu tirer de l'exécution du marché ; elle n'a donc le droit à aucune indemnisation sur cette quote-part des travaux déjà réalisés ;  
 - le taux de marge nette de 31,74 % invoqué par la société Lafitte n'est pas justifié ; l'expert-comptable, pour établir ce taux, s'est référé uniquement au taux de marge brute moyen indiqué par la direction de la société Lafitte Paysage ; la jurisprudence retient, en de pareilles situations, des taux de marge nette d'environ 5 %. 
 Un mémoire, présenté pour la société Lafitte Paysage, a été enregistré le 3 novembre 2023. 
   Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - l'ordonnance n° 2100050 du 5 mars 2021 du juge des référés ; 
 - le code de la commande publique ;  
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Neumaier, 
 - les conclusions de Mme Beneteau, rapporteure publique, 
 - et les observations de Me Dupont, représentant la société Lafitte Paysage, ainsi que celles de Me Giraud, représentant la commune de Mauléon-Licharre.  
 Considérant ce qui suit : 
 1. La commune de Mauléon-Licharre a engagé en 2020 une consultation selon la procédure adaptée pour la transformation en gazon synthétique du revêtement, initialement en gazon naturel, du terrain de football du stade municipal Jeannot Lasserre. L'offre de la société Lafitte Paysage, classée en troisième position pour l'offre de base et en seconde position pour la variante, n'a pas été retenue, ce dont la requérante a été informée par courrier du 29 septembre 2020. Le contrat a été attribué à la société Art Dan, pour un montant de 749 990 euros et les travaux ont débuté le 15 octobre 2020. 
 2. A l'issue d'une réunion de chantier du 12 novembre 2020, le maître d'ouvrage a décidé de modifier les modalités d'aménagement du terrain après qu'il a été constaté que le décapage de la terre végétale avait provoqué par endroits un décaissement d'une profondeur plus importante que celle initialement prévue. Le marché modifié a été validé à un prix de 768 869,55 euros hors taxes. 
 3. Par une ordonnance n° 2100050 du 5 mars 2021, le juge des référés de ce tribunal a estimé que les modifications décrites au point 2, qui ont porté sur des éléments constitutifs des aménagements les plus importants du marché, ont présenté un caractère substantiel, que l'avenant ainsi conclu avait modifié l'équilibre économique du contrat d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché initial, et qu'il appartenait en conséquence au pouvoir adjudicateur de soumettre ce nouveau marché aux formalités de publicité prévues à l'article R. 2131-12 du code de la commande publique. Constatant que le marché litigieux était néanmoins presque entièrement exécuté au jour de sa saisine, le juge des référés a sanctionné le manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et mise en concurrence en infligeant à la commune de Mauléon-Licharre une pénalité financière dont le montant a été fixé à 7 500 euros en application des dispositions de l'article L. 551-19 du code de la commande publique. 
 4. Par sa requête, la société Lafitte Paysage demande au tribunal de condamner la commune de Mauléon-Licharre à lui verser une somme de 256 819,57 euros en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière de la passation du contrat mentionné au point 2.   
 Sur les conclusions indemnitaires :  
 5. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre. 
 En ce qui concerne la faute commise par la commune de Mauléon-Licharre :  
 6. D'une part, aux termes de l'article L. 2194-1 du code de la commande publique : " Un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions prévues par voie réglementaire, lorsque : 1° Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ; 2° Des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ; / 3° Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ; ()  / 5° Les modifications ne sont pas substantielles ; / 6° Les modifications sont de faible montant. / Qu'elles soient apportées par voie conventionnelle ou, lorsqu'il s'agit d'un contrat administratif, par l'acheteur unilatéralement, de telles modifications ne peuvent changer la nature globale du marché ". Aux termes de l'article R. 2194-5 de ce code : " Le marché peut être modifié lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir. / Dans ce cas, les dispositions des articles R. 2194-3 et R. 2194-4 sont applicables. ".  Et aux termes de l'article R. 2194-8 du même code : " Le marché peut être modifié lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens qui figurent dans l'avis annexé au présent code et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés de travaux, sans qu'il soit nécessaire de vérifier si les conditions prévues à l'article R. 2194-7 sont remplies. /   
 Les dispositions de l'article R. 2194-4 sont applicables au cas de modification prévue au présent article ". 
 7. D'autre part, aux termes de l'article R. 2194-7 du code de la commande publique : " Le marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ne sont pas substantielles.  
 Pour l'application de l'article L. 2194-1, une modification est substantielle, notamment, lorsque au moins une des conditions suivantes est remplie :  / 1° Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d'opérateurs économiques ou permis l'admission d'autres opérateurs économiques ou permis le choix d'une offre autre que celle retenue ; / 2° Elle modifie l'équilibre économique du marché en faveur du titulaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché initial ; / 3° Elle modifie considérablement l'objet du marché ; / 4° Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues à l'article R. 2194-6 ". 
 8. Il résulte de l'instruction que le marché initial conclu entre la commune de Mauléon-Licharre et la société Art Dan pour un montant forfaitaire de 749 990 euros hors taxes avait pour objet de remplacer le gazon naturel du terrain de football du stade Jeannot Lasserre par un gazon synthétique sur une surface d'un peu plus de 8 000 m². Aux termes des articles 1.1.1. et 1.2. du cahier des clauses techniques particulières applicables à ce marché, il s'agissait notamment, en tenant compte des contraintes liées au réseau de chaleur existant, de procéder à des travaux de décapage de la terre végétale, de terrassement en déblais-remblais de matériaux, de nivellement du fond de forme, de pose d'une fondation et de couches drainantes en concassé et de pose d'un revêtement en gazon synthétique de 45 mm avec une couche de souplesse, afin d'aménager le terrain en forme de toit sur la longueur, avec pente longitudinale de 5 % et deux pentes latérales de 0,3 %.  
 9. Il résulte de l'instruction, et notamment des comptes rendus de chantier joints au dossier, que les travaux démarrés le 15 octobre 2020 ont été interrompus le 9 novembre suivant après qu'il a été constaté que le décapage de la terre végétale avait provoqué, par endroits, des décaissements d'une profondeur plus importante que celle initialement prévue, nécessitant un nivellement des fonds de forme et un traitement de la plateforme afin d'atteindre la capacité de portage requise. A l'issue d'une réunion de chantier du 12 novembre 2020, le maître de l'ouvrage a décidé d'opter pour un aménagement du terrain de football non plus en forme de toit, mais avec une seule pente, pour la suppression du géotextile et des drains de 65 mm ainsi que pour une modification des graves drainantes. Le marché modifié a été validé à un prix de 768 869,55 euros hors taxes.  
 10. Il résulte de l'instruction que les modifications en litige n'ont entraîné un surcoût que de 2,5 % par rapport au marché initial. Dès lors, elles ne sauraient être regardées comme ayant eu pour effet de modifier l'équilibre économique du marché en faveur du titulaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché initial. La modification résultant de cet avenant n'étant pas substantielle au sens du 2° de l'article R. 2194-7 du code de la commande publique, il suit de là que la commune de Mauléon-Licharre pouvait, sans méconnaître les dispositions du 5° de l'article L. 2194-1 du code de la commande publique, modifier le marché de travaux initial par avenant, sans nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence.  
 11. Dans ces conditions, la commune de Mauléon-Licharre n'a pas commis de faute en ne soumettant pas cet avenant à de nouvelles formalités de publicité et de mise en concurrence. 
 12. Au surplus, et en tout état de cause, la société Lafitte Paysage n'établit pas qu'il existerait un lien direct de causalité entre la faute alléguée et son éviction, dès lors notamment qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'en proposant une offre qui aurait été inférieure à celle de la société Art Dan, dont le montant estimé repose sur des documents établis par ses soins, elle avait des chances sérieuses d'emporter le contrat, au regard notamment des autres critères de sélection des offres. Par ailleurs, et à supposer que la société Lafitte Paysage n'était pas dépourvue de toute chance de remporter le contrat, il est toutefois constant qu'elle n'a exposé aucun frais en vue de présenter une offre à l'occasion de la modification du marché, aucune procédure de mise en concurrence n'ayant été organisée. Enfin, elle ne produit aucun élément de nature à justifier des frais qu'elle aurait exposé en vue de présenter son offre dans le cadre de la procédure de passation du marché initial. 
 13. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société Lafitte Paysage tendant à la condamnation de la commune de Mauléon-Licharre à lui verser la somme de 256 819,57 euros en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière de la passation du marché en cause doivent être rejetées.  
 Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 14. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu'elles demandent et le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ". 
 15. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Lafitte Paysage la somme de 1 500 euros à verser à la commune de Mauléon-Licharre, au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.  
 16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font en revanche obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Mauléon-Licharre une somme quelconque au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.  
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société Lafitte Paysage est rejetée. 
 Article 2 : La société Lafitte Paysage versera à la commune de Mauléon-Licharre la somme de 1 500 (mille cinq-cents) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Lafitte Paysage, à la commune de Mauléon-Licharre et à la société Art Dan. 
 Délibéré après l'audience du 9 novembre 2023, à laquelle siégeaient : 
 Mme Sellès, présidente, 
 Mme Corthier, conseillère,  
 Mme Neumaier, conseillère.  
 Rendue publique par mise à disposition au greffe le 30 novembre 2023. 
 La rapporteure, 
 Signé 
 L. NEUMAIER 
 La présidente, 
 Signé 
 M. SELLES La greffière, 
 Signé 
 M. A  
 La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Atlantiques en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition : 
 La greffière,