TA38 · 3ème Chambre — 31 mai 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires, enregistrés les 23 juin 2021 et 16 juin 2023, la société VFD, représentée par Me Letellier, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler, ou à défaut de résilier, le marché public conclu entre la commune des Deux Alpes et la société Autocars Resalp, ayant pour objet les transports urbains effectués par des véhicules électriques sur la station des Deux Alpes ; 
 2°) de mettre à la charge de la commune des Deux Alpes une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 La société VFD soutient que : 
 -le principe de transparence a été méconnu dès lors que le règlement de la consultation énonce des critères imprécis et que des éléments d'appréciation du critère " valeur technique " n'ont pas été portés à la connaissance des candidats ;  
 -le processus d'analyse des offres est irrégulier en ce qu'il repose sur de simples déclarations des candidats, sur une analyse superficielle et une évaluation financière viciée et dès lors qu'il n'est pas démontré que la commune a procédé à l'étude de l'offre variante ; 
 -l'analyse du critère " valeur technique " est entachée d'erreurs manifestes d'appréciation s'agissant de la date de mise en service des véhicules électriques, du nombre de conducteurs proposés et de l'évaluation du système d'information des voyageurs ; 
 -l'offre déposée par l'attributaire est irrégulière, dès lors qu'elle ne satisfait pas à l'exigence de mise en place des véhicules électriques à compter de décembre 2021 ; 
 -aucune des irrégularités n'est susceptible d'être régularisée et aucun motif d'intérêt général ne s'oppose à l'annulation ou à la résiliation du contrat. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 3 novembre 2022, la commune des Deux Alpes, représentée par Me Sehili-Franceschini, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société VFD au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 La commune des Deux Alpes fait valoir que : 
 -  le moyen tiré de l'imprécision des critères n°2 et 4 est inopérant dès lors qu'il est sans lien avec l'intérêt lésé dont se prévaut la société requérante ; il n'est pas fondé dès lors que les documents de la consultation permettaient à l'ensemble des soumissionnaires d'interpréter de la même manière le critère technique et que le pouvoir adjudicateur n'était pas tenu de dresser une liste exhaustive des actions mises en place dans le cadre d'une démarche de développement durable ; rien ne l'obligeait à informer les candidats de la méthode d'évaluation du critère technique ; 
 - le critère technique n'imposant pas de caractéristiques techniques déterminées, la commune n'avait pas à demander la production d'éléments probants à ce titre ; 
 - la variante n°1 permettait aux candidats de proposer des véhicules urbains thermiques et n'imposait donc pas la mise en place de véhicules électriques au plus tard au début du mois de décembre 2021 ; 
 - compte tenu de la nature des vices invoqués, l'exécution du contrat peut se poursuivre ; 
 - une résiliation du marché en cours entraînerait une rupture dans la continuité du service public ainsi qu'une atteinte à l'intérêt général. 
 Par ordonnance du 29 août 2023, la clôture d'instruction a été fixée au 29 septembre 2023.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Triolet, présidente rapporteure, 
 - les conclusions de M. Villard, rapporteur public, 
 - et les observations de Me Garrigue, représentant la société VFD. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un avis d'appel public à la concurrence paru le 17 février 2021, la commune des Deux Alpes a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un marché public portant sur les transports urbains, scolaires et extra-scolaires. La société VFD a répondu à cet appel d'offres portant sur le lot n°1 " transports urbains sur la station des Deux Alpes effectués par des véhicules électriques ". Par courrier du 8 avril 2021, elle a été informée du rejet de son offre, classée en deuxième position avec une note de 94,07/100, et de l'attribution du lot n°1 à la société Autocars Résalp. Par la présente requête, la société VFD demande au tribunal d'annuler le contrat conclu entre la commune les Deux Alpes et la société Autocars Résalp. 
 Sur les conclusions en contestation de validité du contrat :  
 2. Tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Un concurrent évincé ne peut invoquer que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction ou les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat. 
 3. Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". Aux termes de l'article L.2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ". Le règlement de la consultation d'un marché est obligatoire dans toutes ses mentions. L'administration ne peut en conséquence attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement. 
 4. Selon les stipulations précitées de l'article 7.2 du règlement de consultation, la valeur technique des offres est pondérée à 35 % dont 10% correspondant à la date programmée pour la mise en circulation effective des navettes électriques, obligatoire à compter du mois de décembre 2021. Il résulte de l'instruction, et notamment du mémoire technique de la société attributaire, que cette dernière, bien qu'ayant obtenu 34,65/35 au critère " valeur technique ", n'était toutefois pas en capacité de disposer d'une flotte de véhicules électriques avant le mois de mars 2022. La commune des Deux Alpes ne peut utilement se prévaloir de ce que le règlement imposait la présentation d'une variante incluant des véhicules thermiques alors qu'il est constant qu'elle a retenu l'offre de base de la société Resalp. Dans ces conditions, la commune a, d'une part, entaché la notation du critère " valeur technique " de la société Resalp d'erreur manifeste d'appréciation et, d'autre part, attribué le marché à un candidat qui ne respectait pas une des prescriptions imposées par son règlement.  
 5. Au surplus, aux termes de l'article R. 2151-9 du code de la commande publique : " L'acheteur peut exiger la présentation de variantes. Dans ce cas, il l'indique dans l'avis d'appel à la concurrence, dans l'invitation à confirmer l'intérêt ou, en l'absence d'un tel avis ou d'une telle invitation, dans les documents de la consultation. ". Aux termes de l'article R. 2151-10 du même code : " Lorsque l'acheteur autorise ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation. ". Aux termes de l'article R. 2152-7 du même code : " () Les critères d'attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu'aux offres de base. ". 
 6. Il résulte de ces dispositions qu'une variante constitue un élément de l'offre. Dès lors qu'elle n'est ni irrégulière, ni inappropriée, ni inacceptable, le pouvoir adjudicateur est tenu de l'analyser au même titre que l'offre de base.  
 7. En l'espèce, les stipulations de l'article 2.3 du règlement de la consultation imposaient aux candidats à l'attribution du lot n°1, la présentation d'une offre variante de véhicules urbains thermiques ou autres. Toutefois et alors même que cela lui est opposé par la requérante, le pouvoir adjudicateur ne justifie pas avoir examiné l'offre variante présentée par les candidats. Le moyen doit, par suite, être accueilli.  
 8. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'écarter les autres moyens de la requête, que la société VFD est fondée à soutenir que la procédure de passation de l'accord-cadre dont elle conteste la validité est viciée. 
 Sur les conséquences à tirer de ces vices : 
 9. Il appartient au juge du contrat, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. 
 10. Les vices entachant l'ensemble de la procédure de passation, mentionnés aux points 4 à 8, compte-tenu de leur nature et de l'état d'avancement du contrat, ne sont pas au nombre de ceux pouvant faire l'objet d'une mesure de régularisation et ne permettent pas la poursuite de l'exécution de ce contrat venant à échéance le 30 avril 2025. 
 11. L'importance et les conséquences des vices affectant la validité du contrat impliquent qu'il soit résilié. Toutefois, eu égard à l'intérêt général qui s'attache à la continuité du service de transport urbain sur la station des deux alpes, il convient de prononcer celle-ci à effet différé au 1er novembre 2024, afin de permettre le lancement d'une nouvelle procédure d'appel d'offres. 
 Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  
 12. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société VFD, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la commune les Deux Alpes demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la commune les Deux Alpes une somme de 1 500 euros au profit de la société VFD au titre des frais exposés par ces dernières et non compris dans les dépens. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : Le contrat conclu entre la commune les Deux Alpes et la société Autocars Resalp, ayant pour objet les transports urbains effectués par des véhicules électriques sur la station des Deux Alpes est résilié. Cette résiliation prendra effet le 1er novembre 2024. 
 Article 2 : la commune Les Deux Alpes versera à la société VFD une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Les conclusions présentées par la commune Les Deux Alpes en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société VFD, à la commune Les Deux Alpes et à la société Resalp. 
 Délibéré après l'audience du 11 avril 2024, à laquelle siégeaient : 
 Mme Triolet, présidente rapporteure, 
 M. Doulat, premier conseiller, 
 M. Callot, premier conseiller, 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 31 mai 2024. 
 La présidente-rapporteure, 
 A. Triolet        
 L'assesseur le plus ancien 
 dans l'ordre du tableau, 
 F. Doulat        
 La greffière, 
 J. Bonino 
 La République mande et ordonne au préfet de l'Isère en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 N°2104051