TA35 · 2ème Chambre — 29 mai 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et deux mémoires en réplique, enregistrés respectivement les 27 août 2021,20 septembre 2022 et 7 mai 2024, la société par actions simplifiée (SAS) Centigon Holdings France, représentée par Me Hazan, demande au tribunal : 
 1°) de la décharger des retenues à la source qui lui ont été réclamées au titre des années 2012 et 2013, ainsi que des pénalités correspondantes ; 
 2°) de mettre à la charge de l'État une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - la société Carat Belgium Holding, qui est la bénéficiaire des dividendes en cause et qui n'est pas dépourvue de substance économique ou juridique, a sa résidence fiscale en Belgique où elle est assujettie aux impôts commerciaux et où est situé son siège de direction effective ; ces dividendes devaient ainsi bénéficier de l'exonération de retenue à la source prévue à l'article 119 bis du code général des impôts ; il n'y a lieu de recourir à la notion de siège de direction effective qu'en présence d'une situation de double résidence en application des dispositions de droit interne des deux États concernés et il n'y aurait lieu de faire application de la convention fiscale franco-belge que si la société Carat Belgium Holding pouvait être regardée comme résidente fiscale française au sens du droit français, ce qui n'est pas soutenu par l'administration ;  
 - elle remplit les conditions formelles d'application de l'article 119 ter du code général des impôts par la seule production d'un certificat de résidence de sa société mère ; 
 - sa société mère a son siège de direction effective en Belgique ; la situation de la société Carat Belgium Holding en Belgique est similaire à la sienne en France ; alors même que le siège de direction effective de la société Carat Belgium Holding serait situé aux Etats-Unis, les stipulations de l'article 10 de la convention fiscale franco-américaine font obstacle à la retenue à la source ;  
 - l'article 119 ter du code général des impôts est issu d'une transposition imparfaite de la directive n° 2011/96/UE du Conseil du 30 novembre 2011 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d'États membres différents " dès lors qu'il prévoit d'apprécier la localisation du siège de direction effective au sein d'un État membre de l'Union européenne au sens de la législation française et qu'il fait référence au siège de direction effective alors que cette directive utilise la notion différente de domicile fiscal ; cette discordance est susceptible d'entraîner un contrariété au principe de liberté d'établissement et en l'espèce, elle justifie d'une atteinte à la liberté d'établissement ; la Cour de justice de l'Union européenne pourrait être saisie d'une question préjudicielle relative à la conformité à la directive 2011/96/UE et aux articles 49, 54 et 63 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne de l'article 119 ter du code général des impôts en tant qu'il subordonne le bénéfice de l'exonération de retenue à la source à la présence dans un État membre de l'Union européenne du siège de direction effective de la société mère ;  
 - en remettant an cause la réalité de sa société mère belge, l'administration entend implicitement combattre un abus de droit sans avoir mis en œuvre la procédure de répression des abus de droit ; 
 - la retenue à la source ne peut pas être appliquée à un dividende versé à une société résidente fiscale d'un autre pays de l'Union européenne, dégageant un résultat déficitaire, dès lors qu'elle se trouve ainsi dans une situation défavorable par rapport à une société française qui comme elle disposerait également de déficits reportables et qui donc n'aurait pas à acquitter d'imposition sur de tels dividendes ; l'application de la jurisprudence Sofina n'est pas subordonnée à la présence d'un siège de direction effective dans l'Union européenne, la présence au sein de l'Union européenne du siège juridique est suffisante ; une question préjudicielle pourrait être posée à la Cour de justice de l'Union européenne afin de déterminer si, pour l'application des règles issues de l'arrêt Sofina, l'appréciation du lieu de résidence de la  société recevant des dividendes doit être effectuée selon les règles de l'État dans lequel elle est établie, ou selon les règles de l'État de la société les ayant versé. 
 Par deux mémoires en défense, enregistrés le 25 février 2022 et 24 mai 2023, l'administrateur général des finances publiques en charge de la direction spécialisée de contrôle fiscal Centre-Ouest conclut au rejet de la requête. 
 Il soutient qu'aucun des moyens soulevés par la SAS Centigon Holdings France n'est fondé. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - la directive 2011/96/UE du Conseil du 30 novembre 2011 ; 
 - le code général des impôts ; 
 - le livre des procédures fiscales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Albouy, 
 - les conclusions de M. Fraboulet, rapporteur public, 
 - et les observations de Me Korenbeusser, représentant la SAS Centigon Holdings France. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. La SAS Centigon Holdings France, dont le capital est détenu à hauteur de 99,99 % par la société anonyme de droit belge Carat Belgium Holding, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité ayant porté sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013. À l'issue de ce contrôle, l'administration l'a informée, par une proposition de rectification du 14 décembre 2017, faisant application de la procédure de rectification contradictoire, de la remise en cause, au titre des années 2012 et 2013 de l'exonération de retenue à la source appliquée aux dividendes versés à sa société mère sur le fondement de l'article 119 ter du code général des impôts, aux motifs, d'une part, qu'elle ne justifiait pas que sa société mère belge disposait de son siège de direction effective dans un État membre de l'Union européenne au sens du a) du 2 de l'article 119 ter du code général des impôts, d'autre part, qu'elle n'avait pas transmis l'attestation de résidence de sa société mère sous la forme du formulaire Cerfa 5000-FR visé par les autorités fiscales belges. La SAS Centigon Holdings France a contesté ces rectifications dans des observations présentées le 13 février 2018. L'administration a confirmé la remise en cause de cette exonération dans sa réponse du 27 avril 2018, puis en réponse à un recours hiérarchique et à une entrevue avec l'interlocuteur interrégional. Après la mise en recouvrement des rappels de retenue à la source ainsi que des intérêts de retard et de la majoration de 10 % dont ils ont été assortis, la SAS Centigon Holdings France a formé, le 23 décembre 2020, une réclamation contentieuse qui a été rejetée le 28 juin 2021. Par la présente requête, elle demande la décharge des retenues à la source qui lui ont été réclamées au titre des années 2012 et 2013 ainsi que des pénalités correspondantes. À l'appui de ces conclusions, elle conteste chacun des deux motifs de rectification. 
 Sur le bien-fondé des impositions : 
 En ce qui concerne le motif tiré du non-respect de la condition d'exonération prévu au a) du 2 de l'article 119 ter du code général des impôts : 
 2. Aux termes de l'article 1er de la directive 2011/96/UE du 30 novembre 2011 : " 1. Chaque État membre applique la présente directive : / () b) aux distributions de bénéfices effectuées par des sociétés de cet État membre à des sociétés d'autres États membres dont elles sont les filiales ; / () ". Aux termes de l'article 5 de cette directive : " Les bénéfices distribués par une filiale à sa société mère sont exonérés de retenue à la source. ". Aux termes de l'article 2 de cette même directive : " Aux fins de l'application de la présente directive, on entend par : / a) "société d'un État membre" : toute société : / () / ii) qui, selon la législation fiscale d'un État membre, est considérée comme ayant dans cet État membre son domicile fiscal et qui, aux termes d'une convention en matière de double imposition conclue avec un État tiers, n'est pas considérée comme ayant son domicile fiscal hors de l'Union ; / () ".  
 3. Aux termes de l'article 119 bis du code général des impôts : " () / 2. Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France () ".  
 4. Aux termes de l'article 119 ter du même code, dans sa rédaction applicable aux années 2012 et 2013 : " 1. La retenue à la source prévue au 2 de l'article 119 bis n'est pas applicable aux dividendes distribués à une personne morale qui remplit les conditions énumérées au 2 du présent article par une société ou un organisme soumis à l'impôt sur les sociétés au taux normal. / 2. Pour bénéficier de l'exonération prévue au 1, la personne morale doit justifier auprès du débiteur ou de la personne qui assure le paiement de ces revenus qu'elle est le bénéficiaire effectif des dividendes et qu'elle remplit les conditions suivantes : / a) Avoir son siège de direction effective dans un État membre de la Communauté européenne et n'être pas considérée, aux termes d'une convention en matière de double imposition conclue avec un État tiers, comme ayant sa résidence fiscale hors de la Communauté ; / () ". 
 5. Il résulte des dispositions du a) du 2 de l'article 119 ter du code général des impôts, interprétées à la lumière de celles de la directive 2011/96/UE du 30 novembre 2011, dont elles assurent la transposition, que, pour que des dividendes soient exonérés de la retenue à la source prévue au 2 de l'article 119 bis, la société bénéficiaire de ceux-ci doit, notamment, avoir son domicile fiscal dans un État membre de l'Union européenne en vertu de la législation fiscale de cet État et n'être pas regardée comme ayant son domicile fiscal hors de l'Union européenne en vertu d'une convention conclue avec un État tiers afin de prévenir les doubles impositions. 
 6. Sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si la situation du contribuable entre dans le champ de l'assujettissement à l'impôt ou, le cas échéant, s'il remplit les conditions légales d'une exonération. 
 7. En l'espèce, d'une part, la SAS Centigon Holdings France a produit en cours d'instance un " certificat de résidence " établi par l'administration fiscale belge le 30 juin 2022, certifiant qu'au titre des années 2012 et 2013, sa société mère, bénéficiaire des dividendes en cause, disposait de sa résidence fiscale en Belgique où elle était soumise à l'impôt des sociétés résidentes, " sans possibilité d'option et sans possibilité d'en être exonérée ". Or, l'authenticité de ce certificat de résidence n'est pas contestée par l'administration. La SAS Centigon Holdings France justifie ainsi qu'elle avait son domicile fiscal en Belgique en vertu de la législation fiscale belge et qu'elle n'était pas regardée par les autorités fiscales belges comme ayant son domicile fiscal hors de Belgique en vertu d'une convention relative à la prévention des doubles impositions conclue par cet Etat membre de l'Union avec un État tiers. 
 8 D'autre part, l'administration ne peut valablement invoquer, pour l'application des dispositions de l'article 119 ter du code général des impôts, la définition de la résidence fiscale donnée au 4 de l'article 1er de la convention fiscale franco-belge du 10 mars 1964, dès lors qu'un contribuable ne peut être soumis, sur le fondement des stipulations d'une telle convention, à une imposition en France, à laquelle il échappe en application de la loi fiscale.  
 9. Par suite, c'est à tort que l'administration a estimé que la condition posée au a) du 2 de l'article 119 ter du code général des impôts avait été méconnue. 
 En ce qui concerne le motif tiré du défaut de transmission du formulaire Cerfa 5000-FR : 
 10. Pour remettre en cause le bien-fondé de l'exonération de retenue à la source, l'administration s'est par ailleurs fondée sur la circonstance que, préalablement au versement des dividendes litigieux, la SAS Centigon Holdings France n'avait pas transmis l'attestation de résidence de sa société mère sous la forme du formulaire Cerfa 5000-FR visé par les autorités fiscales belges. Toutefois, ni l'article 119 ter du code général des impôts ni, au demeurant, les dispositions des articles 46 quater-0 FB et suivants de l'annexe III au même code n'imposent, à peine de déchéance de l'exonération de retenue à la source prévue au 1 de l'article 119 ter, le dépôt d'un tel formulaire, au surplus dans un tel délai.  
 11. Il résulte de tout ce qui précède que c'est à tort que l'administration a remis en cause l'application de l'exonération prévue au 1 de l'article 119 ter du code général des impôts aux dividendes versés par la SAS Centigon Holdings France en 2012 et 2013 à sa société mère de droit belge. Cette SAS est ainsi fondée à en obtenir la décharge ainsi que celle des pénalités correspondantes. 
 Sur les frais d'instance :  
 12. Il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 1 500 euros à la SAS Centigon Holdings France en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La SAS Centigon Holdings France est déchargée des retenues à la source mises à sa charge au titre des années 2012 et 2013 à raison des dividendes versés à la société anonyme de droit belge Carat Belgium Holding, ainsi que des pénalités correspondantes. 
 Article 2 : L'Etat versera à la SAS Centigon Holdings France la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la SAS Centigon Holdings France est rejeté. 
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Centigon Holdings France et à l'administrateur général des finances publiques en charge de la direction spécialisée de contrôle fiscal Centre-Ouest. 
 Délibéré après l'audience du 15 mai 2024, à laquelle siégeaient : 
 M. Jouno, président, 
 M. Albouy, premier conseiller, 
 M. Ambert, conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 29 mai 2024. 
 Le rapporteur, 
 signé 
 E. AlbouyLe président, 
 signé 
 T. Jouno 
 La greffière, 
 signé 
 S. Guillou 
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.