TA13 · 8ème chambre — 15 mai 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés les 13 octobre 2021 et le 19 octobre 2022, la société Auchan Hypermarché, représentée par la société d'avocats Cornet-Vincent-Segurel, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler les arrêtés des 13 août, 16 août et 15 septembre 2021 par lesquels le préfet des Bouches-du-Rhône a subordonné l'accès des personnes majeures aux centres commerciaux de plus de 20 000 mètres carrés du département des Bouches-du-Rhône à la présentation d'un passe sanitaire du 16 août au 30 septembre 2021 ;  
 2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - les arrêtés litigieux ne sont pas suffisamment motivés ; 
 - ils ont été pris sur le fondement du décret n° 2021-1059 du 7 août 2021, lequel est illégal car il porte une atteinte grave et manifestement illégale, d'une part, à la liberté d'entreprendre, à la liberté du commerce et de l'industrie et au principe de libre concurrence en englobant dans la surface comptabilisée de 20 000 mètres carrés des espaces non accessibles au public et en n'autorisant pas les centres commerciaux à restreindre leurs zones accessibles, et, d'autre part, à la liberté d'aller et venir, en n'autorisant pas d'exceptions pour les commerces de première nécessité ;  
 - ils portent une atteinte disproportionnée à ces mêmes libertés ainsi qu'au droit au respect de sa vie privée et familiale et méconnaissent le principe d'égalité et de non-discrimination en ce qu'ils ne permettent pas de lutter contre l'épidémie, ne prennent pas en considération l'existence de moyens alternatifs d'accès aux biens et services de première nécessité pour les clients habituels, et imposent l'exigence d'un passe sanitaire pour les commerces de produits essentiels ; 
 - ils ne sont pas justifiés dans la mesure où, d'une part, le taux de positivité et le taux d'incidence ont décliné dès le 7 août 2021 dans le département, et, d'autre part, les centres commerciaux de plus de 20 000 mètres carrés ne sont pas davantage propices à la contamination que les espaces dédiés à la sphère privée et les centres commerciaux de taille inférieure. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 28 septembre 2022, le préfet des Bouches-du-Rhône conclut au rejet de la requête. 
 Il fait valoir que : 
 - la société requérante qui ne produit ni les extraits K-bis de la société, ni la décision investissant le président, ni les actes des propriétés des établissements intéressés ne démontre pas sa qualité à agir ; 
 - la requête est encore irrecevable dès lors que les trois arrêtés attaqués n'ont pas été pris le même jour et concernent trois établissements différents ; 
 - les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 ; 
 - le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 ; 
 - le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Forest, 
 - et les conclusions de M. Garron, rapporteur public. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par arrêtés des 13 août, 16 août et 15 septembre 2021, le préfet des Bouches-du-Rhône a conditionné l'accès des personnes majeures aux centres commerciaux des Bouches-du-Rhône de plus de 20 000 mètres carrés à la présentation d'un passe sanitaire du 16 août au 30 septembre 2021. La société Auchan Hypermarché, qui exploite deux établissements situés à Aubagne et Martigues au sein des centres commerciaux " Barneoud Aubagne " et " Auchan Martigues ", lesquels couvrent chacun une superficie de plus de 20 000 mètres carrés, demande au tribunal d'annuler ces trois arrêtés. 
 Sur les conclusions à fin d'annulation : 
 2. Aux termes de l'article 1er de la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa version alors en vigueur : " I. - A compter du 2 juin 2021 et jusqu'au 15 novembre 2021 inclus, le Premier ministre peut, par décret pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, dans l'intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l'épidémie de covid-19 : () 2° Réglementer l'ouverture au public, y compris les conditions d'accès et de présence, d'une ou de plusieurs catégories d'établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion, à l'exception des locaux à usage d'habitation, en garantissant l'accès des personnes aux biens et aux services de première nécessité. () II.-A.-A compter du 2 juin 2021 et jusqu'au 15 novembre 2021 inclus, le Premier ministre peut, par décret pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, dans l'intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l'épidémie de covid-19 :2° Subordonner à la présentation soit du résultat d'un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, soit d'un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19, soit d'un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19 l'accès à certains lieux, établissements, services ou évènements où sont exercées les activités suivantes : () f) Sur décision motivée du représentant de l'Etat dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient, les grands magasins et centres commerciaux, au-delà d'un seuil défini par décret, et dans des conditions garantissant l'accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu'aux moyens de transport. () III. - Lorsque le Premier ministre prend des mesures mentionnées aux I et II, il peut habiliter le représentant de l'Etat territorialement compétent à prendre toutes les mesures générales ou individuelles d'application de ces dispositions. Lorsque les mesures prévues aux mêmes I et II doivent s'appliquer dans un champ géographique qui n'excède pas le territoire d'un département, le Premier ministre peut habiliter le représentant de l'Etat dans le département à les décider lui-même. Les décisions sont prises par ce dernier après avis du directeur général de l'agence régionale de santé. Cet avis est rendu public. () IV. - Les mesures prescrites en application du présent article sont strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu'elles ne sont plus nécessaires. Les mesures individuelles font l'objet d'une information sans délai du procureur de la République territorialement compétent () ". Aux termes de l'article 47-1 du décret du 1er juin 2021 tel que modifié par le décret du 7 août 2021, dans sa version alors en vigueur : " I. -Les personnes majeures doivent, pour être accueillies dans les établissements, lieux, services et évènements mentionnés aux II et III, présenter l'un des documents suivants () II. -Les documents mentionnés au I doivent être présentés pour l'accès des participants, visiteurs, spectateurs, clients ou passagers aux établissements, lieux, services et évènements suivants : () 7° Les magasins de vente et centres commerciaux, relevant du type M mentionné par le règlement pris en application de l'article R. 143-12 du code de la construction et de l'habitation, comportant un ou plusieurs bâtiments dont la surface commerciale utile cumulée calculée est supérieure ou égale à vingt mille mètres carrés, sur décision motivée du représentant de l'Etat dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient et dans des conditions garantissant l'accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu'aux moyens de transport. La surface mentionnée au précédent alinéa est calculée dans les conditions suivantes : a) La surface commerciale utile est la surface totale comprenant les surfaces de vente, les bureaux et les réserves, sans déduction de trémie ou poteau et calculée entre les axes des murs mitoyens avec les parties privatives, et les nus extérieurs des murs mitoyens avec les parties communes. La surface est prise en compte indépendamment des interdictions d'accès au public ; b) Il faut entendre par magasin de vente ou centre commercial tout établissement comprenant un ou plusieurs ensembles de magasins de vente, y compris lorsqu'ils ont un accès direct indépendant, notamment par la voie publique, et éventuellement d'autres établissements recevant du public pouvant communiquer entre eux, qui sont, pour leurs accès et leur évacuation, tributaires de mails clos. L'ensemble des surfaces commerciales utiles sont additionnées pour déterminer l'atteinte du seuil de 20 000 m2, y compris en cas de fermeture, même provisoire, de mails clos reliant un ou plusieurs établissements ou bâtiments () ". 
 3. En premier lieu, pour édicter les mesures de police incriminées, le préfet des Bouches-du-Rhône a visé les textes applicables et a retenu l'urgence et la nécessité de la prévention, le souci d'éviter la détérioration des capacités d'accueil du système médical départemental, la dégradation de la situation sanitaire du département selon les données disponibles auprès de Santé publique France, le taux d'incidence de 673/100 000 habitants dans le département, la circulation active du virus sur l'ensemble du département, la circulation du variant " delta " plus contagieux et qui s'intensifie, l'avis du Haut Conseil de la santé publique du 17 juin 2021 qui identifie comme facteurs de transmission accrue du virus SARS-CoV-2 la densité de population et le contact prolongé entre plusieurs personnes. Par suite, les arrêtés attaqués comportant l'ensemble des éléments de droit et de fait sur lesquels ils se fondent, la société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'ils seraient entachés d'une insuffisance de motivation. 
 4. En deuxième lieu, eu égard au contexte de reprise rapide de l'épidémie de covid-19 qui prévalait à la date où ont été adoptées les dispositions de l'article 47-1 du décret du 1er juin 2021 dans sa version issue du décret du 7 août 2021 et qui imposait, pour la préservation des personnes les plus exposées aux formes graves, non seulement une protection directe mais aussi un ralentissement de la propagation du virus, la société requérante n'est pas fondée à invoquer, par la voie de l'exception, à l'encontre de l'arrêté attaqué, l'atteinte disproportionnée que ces dispositions auraient portée à la liberté d'aller et venir, à la liberté du commerce et de l'industrie et au principe de libre concurrence. 
 5. En troisième lieu, la société requérante n'est, pour les mêmes motifs, pas fondée à soutenir que l'arrêté attaqué porterait une atteinte disproportionnée aux libertés mentionnées au point précédent et au droit au respect de la vie privée et familiale, ni qu'il porterait atteinte au principe d'égalité et de non-discrimination. 
 6. En quatrième lieu, il résulte des données scientifiques disponibles que le taux d'incidence dont le niveau doit être considéré comme très alarmant à compter de 50/100 000 s'est maintenu à un niveau supérieur durant toute la période considérée au sein du département des Bouches-du-Rhône. Situé à environ 700/100 000 le 13 août 2021, date d'édiction du premier arrêté incriminé, il était encore de 280/100 000 le 15 septembre 2021, date d'édiction du dernier arrêté incriminé. Par ailleurs, alors que le nombre de clients et de personnels est nécessairement plus élevé au sein d'un centre commercial de plus de 20 000 mètres carrés qu'au sein d'une structure similaire de taille plus réduite, ce qui multiplie les risques de contamination, la société requérante qui allègue du fait que les espaces des grands centres commerciaux seraient plus spacieux, plus aérés et moins propices à une diffusion du virus ne le démontre pas. Par suite, le moyen selon lequel les mesures incriminées étaient injustifiées doit être écarté. 
 7. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions aux fins d'annulation présentées par la société Auchan Hypermarché doivent être rejetées, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les fins de non-recevoir opposées en défense. 
 Sur les frais liés au litige : 
 8. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société Auchan Hypermarché est rejetée. 
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Auchan Hypermarché et au préfet des Bouches-du-Rhône. 
 Délibéré après l'audience du 23 avril 2024, à laquelle siégeaient : 
 Mme Jorda-Lecroq, présidente, 
 Mme Gaspard-Truc, première conseillère, 
 Mme Forest, première conseillère, 
 Assistées par Mme Faure, greffière. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 mai 2024. 
 La rapporteure, 
 signé                                                                    
 H. Forest 
 La présidente, 
               signé 
 K. Jorda-Lecroq 
 La greffière, 
 signé 
 N. Faure 
 La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur et des outre-mer en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Pour la greffière en chef, 
 La greffière.