TA75 · 5e Section - 3e Chambre — 14 décembre 2022

Vu la procédure suivante :   
 Par une ordonnance du 29 septembre 2021, enregistrée le 4 octobre 2021, la présidente de la 3ème chambre du tribunal administratif de Lille a transmis le dossier de la requête de M. B au tribunal administratif de Paris en application de l'article R. 351-3 du code de justice administrative. 
 Par cette requête, enregistrée le 9 septembre 2021, M. A B, représenté par Me Guez Guez, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler la décision du ministre de l'Europe et des affaires étrangères lui refusant l'habilitation " Confidentiel défense " ;  
 2°) d'enjoindre au ministre de l'Europe et des affaires étrangères de lui délivrer cette habilitation ;  
 3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il soutient que : 
 - il n'est pas établi que le signataire de cette décision était compétent ; 
 - cette décision n'est pas motivée ; 
 - elle est illégale dès lors qu'il a présenté sa demande le 25 avril 2019 et qu'il n'a reçu la réponse portant refus d'habilitation que le 9 juillet 2021 et que, affecté à l'ambassade de France à Moscou, il a pu être en contact d'informations sensibles ; 
 - dès lors qu'il a pu exercer ses fonctions pendant plus de deux ans sans avoir obtenu une habilitation, celle-ci n'était pas nécessaire ; 
 - le ministre de l'Europe et des affaires étrangères n'est pas en situation de compétence liée et aurait pu prendre un décision lui octroyant cette habilitation ou la lui octroyer sous réserve d'une mise en garde ou de mise en éveil ; 
 - cette décision est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation. 
 Par deux mémoires en défense, enregistré les 21 et 25 octobre 2022, la ministre de l'Europe et des affaires étrangères conclut au rejet de la requête de M. B. 
 Elle fait valoir que : 
 - les conclusions de la requête de M. B, dirigées contre la décision du 9 juillet 2021 sont irrecevables dès lors qu'il n'a produit que le récépissé de notification de cette décision ; 
 - les moyens soulevés par M. B ne sont pas fondés. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la défense ; 
 - le code de la sécurité intérieure ; 
 - le code des relations entre le public et l'administration ; 
 - le décret n° 2005-850 du 27 juillet 2015 relatif aux délégations de signature des membres du gouvernement ; 
 - le décret n° 2019-1271 du 2 décembre 2019 relatif aux modalités de classification et de protection du secret de la défense nationale ;  
 - l'instruction générale interministérielle sur la protection du secret de la défense nationale n°1300 ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique, tenue en présence de Mme Sueur, greffière d'audience : 
 - le rapport de M. C,  
 - les conclusions de M. Lamy, rapporteur public, 
 - et les observations de Me Guez Guez, avocat de M. B, présent, 
 - le ministre de l'Europe et des affaires étrangère n'étant ni présent, ni représenté. 
 Une note en délibéré, présentée pour M. B, a été enregistrée le 1er décembre 2022. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. M. A B, technicien supérieur en chef du développement durable a, à sa demande, été muté à compter du 1er mars 2017 au ministère des affaires étrangères et du développement international, par un arrêté du 8 février 2017. Le 25 avril 2019, avant d'être affecté à l'ambassade de France à Moscou sur un poste de responsable de l'antenne immobilière régionale à compter du 2 septembre 2019 par un arrêté du 29 mai 2019, M. B a formé une demande d'habilitation au niveau " Confidentiel défense ". Par une décision du 9 juillet 2021, dont il demande l'annulation, le haut fonctionnaire correspondant de défense et de sécurité du ministère de l'Europe et des affaires étrangères a refusé d'octroyer à M. B cette habilitation. 
 Sur les conclusions à fin d'annulation :  
 En ce qui concerne les moyens de légalité externe :  
 2. En premier lieu, aux termes de l'article 1er du décret du 27 juillet 2015 susvisé : " A compter du jour suivant la publication au Journal officiel de la République française de l'acte les nommant dans leurs fonctions ou à compter de l'enregistrement de cet acte au recueil spécial mentionné à l'article L. 861-1 du code de la sécurité intérieure, lorsqu'il est fait application de cet article, ou à compter du jour où cet acte prend effet, si ce jour est postérieur, peuvent signer, au nom du ministre ou du secrétaire d'Etat et par délégation, l'ensemble des actes, à l'exception des décrets, relatifs aux affaires des services placés sous leur autorité : / 2° Les chefs de service, directeurs adjoints, sous-directeurs, les chefs des services à compétence nationale mentionnés au deuxième alinéa de l'article 2 du décret du 9 mai 1997 susvisé ainsi que les hauts fonctionnaires et les hauts fonctionnaires adjoints mentionnés aux articles R. 1143-1 et R. 1143-2 du code de la défense. ".  
 3. En l'espèce, et alors, au demeurant, que malgré la fin de non-recevoir opposée par la ministre de l'Europe et des affaires étrangères dans son mémoire en défense, enregistré et communiqué le 21 octobre 2022, M. B, qui n'a produit que le récépissé de notification d'une décision de refus d'habilitation, n'a pas produit la décision attaquée, il est constant celle-ci a été prise par le haut fonctionnaire correspondant de défense et de sécurité du ministère de l'Europe et des affaires étrangères. Or, en application des dispositions précitées, celui-ci bénéficiait d'une délégation de signature à compter du jour suivant la publication au Journal officiel de la République française de l'acte le nommant dans ses fonctions ou à compter de l'enregistrement de cet acte au recueil spécial mentionné à l'article L. 861-1 du code de la sécurité intérieure. Il suit de là que le moyen tiré de ce que la décision attaquée serait entachée d'un vice d'incompétence doit être écarté. 
 4. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration : " Les personnes physiques ou morales ont le droit d'être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent. / A cet effet, doivent être motivées les décisions qui : / () / 7° Refusent une autorisation, sauf lorsque la communication des motifs pourrait être de nature à porter atteinte à l'un des secrets ou intérêts protégés par les dispositions du a au f du 2° de l'article L. 311-5 / () ".  
 5. Aux termes de l'article L. 311-5 du même code : " Ne sont pas communicables : / () / 2° Les autres documents administratifs dont la consultation ou la communication porterait atteinte : / () b) Au secret de la défense nationale ; / () / d) A la sûreté de l'Etat, à la sécurité publique, à la sécurité des personnes ou à la sécurité des systèmes d'information des administrations ". 
 6. Il résulte de ces dispositions que les décisions qui refusent une habilitation " Secret " sont au nombre de celles dont la communication est de nature à porter atteinte au secret de la défense nationale. Il suit de là que le moyen tiré du défaut de motivation de la décision du 9 juillet 2021 doit être écarté. 
 7. En troisième lieu, aux termes du c) du point 3.3.1.3 de l'instruction générale interministérielle sur la protection du secret de la défense nationale n° 1300 : " La durée de l'enquête administrative est en principe de trois mois pour un dossier d'habilitation au niveau Secret et six mois au niveau Très Secret, à compter de sa réception par le service chargé de la réaliser ". 
 8. En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que M. B a formulé sa demande d'habilitation le 25 avril 2019 et que ce n'est que par une décision du 9 juillet 2021 que celle-ci demande a été rejetée. Toutefois, et alors, au demeurant, que M. B n'établit ni même ne soutient que la durée de cette enquête l'aurait privée d'une garantie, cette circonstance est sans influence sur la légalité de la décision attaquée. 
 En ce qui concerne les moyens de légalité interne : 
 9. Aux termes de l'article R. 2311-2 du code de la défense, dans sa version issue du décret du 2 décembre 2019 relatif aux modalités de classification et de protection du secret de la défense nationale, en vigueur depuis le 1er juillet 2021 : " Les informations et supports classifiés font l'objet d'une classification comprenant deux niveaux : / 1° Secret ; 2° Très Secret ". Aux termes de l'article 11 de ce décret : " A compter du 1er juillet 2021 : / 1° Les informations et supports classifiés émis avant cette date sont traités et protégés selon les modalités suivantes :/ a) Les informations et supports classifiés au niveau Confidentiel-Défense sont traités et protégés comme des informations et supports classifiés au niveau Secret ; / () / ; 2° Les décisions d'habilitation délivrées avant cette date demeurent valables dans les conditions fixées par arrêté du Premier ministre. Elles sont traitées selon les modalités suivantes : / a) Les décisions d'habilitation délivrées au niveau Confidentiel-Défense autorisent à accéder à des informations et supports classifiés au niveau Secret ; / () ".  
 10. Aux termes de l'article R. 2311-3 du même code : " Le niveau Secret est réservé aux informations et supports dont la divulgation ou auxquels l'accès est de nature à porter atteinte à la défense et à la sécurité nationale / (). ".  
 11. Aux termes de l'article R. 2311-7 de ce code : " Sauf exceptions prévues par la loi, nul n'est qualifié pour connaître d'informations et supports classifiés s'il n'a fait au préalable l'objet d'une décision d'habilitation et s'il n'a besoin, au regard du catalogue des emplois justifiant une habilitation, établi selon les modalités précisées par arrêté du Premier ministre, de les connaître pour l'exercice de sa fonction ou l'accomplissement de sa mission ".  
 12. En premier lieu, il ressort des pièces du dossier que l'emploi de responsable d'antenne immobilière régionale en ambassade est inscrit au catalogue des emplois nécessitant une habilitation, fixé par le haut fonctionnaire correspondant de défense et de sécurité du ministère de l'Europe et des affaires étrangères. En outre, si M. B a été affecté à ce poste dès le 2 septembre 2019, cette seule circonstance est sans influence sur la légalité de la décision attaquée et ne permet pas de démontrer que le poste qu'il occupait ne requérait pas l'obtention d'une habilitation au niveau " Secret ", alors au demeurant qu'il indique lui-même avoir eu à connaître d'éléments sensibles. 
 13. En second lieu, il appartient au juge de l'excès de pouvoir, lorsqu'il statue sur une demande d'annulation d'une décision portant refus d'une habilitation au niveau " Secret ", de contrôler, s'il est saisi d'un moyen en ce sens, la légalité des motifs sur lesquels l'administration s'est fondée. Il lui est loisible de prendre, dans l'exercice de ses pouvoirs généraux de direction de l'instruction, toutes mesures propres à lui procurer, par les voies de droit, les éléments de nature à lui permettre de former sa conviction, sans porter atteinte au secret de la défense nationale. Il lui revient, au vu des pièces du dossier, de s'assurer que la décision contestée n'est pas entachée d'une erreur manifeste d'appréciation. Par ailleurs, aucune disposition législative ni aucun principe ne s'oppose à ce que les faits relatés par des " notes blanches " produites par le ministre, qui ont été versées au débat contradictoire et ne sont pas sérieusement contestées par le requérant, soient susceptible d'être pris en considération par le juge administratif. 
 14. Le d) du point 3.3.1.3 de l'instruction générale interministérielle suvsisée prévoit que : " L'enquête administrative donne lieu à un avis de sécurité dans lequel le service chargé de la réaliser adresse ses conclusions à l'autorité d'habilitation. / Cet avis permet à l'autorité d'habilitation d'apprécier l'opportunité d'habiliter le candidat (). / Les conclusions de l'avis de sécurité sont de trois types : / " avis sans objection " : l'instruction n'a révélé aucune vulnérabilité de nature à constituer un risque pour la sécurité des informations et supports classifiés ni pour celle de l'intéressé ; / " avis restrictif " : le candidat présente certaines vulnérabilités constituant des risques directs ou indirects pour la sécurité des informations et supports classifiés auxquels il aurait accès, mais que des mesures de sécurité spécifiques prises par l'officier de sécurité et, le cas échéant, une sensibilisation particulière du candidat, permettraient de maîtriser. Dans ce cas, le service ayant réalisé l'enquête recommande une procédure de mise en garde de l'employeur ou de mise en éveil de l'intéressé, ou qu'il soit recours à ces deux procédures ; / " avis défavorable " : des informations précises font apparaître que le candidat présente des vulnérabilités faisant peser sur le secret de la défense nationale des risques tels qu'aucune mesure de sécurité ne permettrait de maîtriser ".  
 15. En l'espèce, d'une part, il ressort d'une note de la direction générale de la sécurité intérieure établie le 24 octobre 2022 et produite par la ministre de l'Europe et des affaires étrangères que, le 22 mars 2021, la demande d'habilitation au niveau " confidentiel défense " déposée par M. B avant l'entrée en vigueur du décret du 2 décembre 2019 susvisé, a fait l'objet d'un avis défavorable au motif que l'enquête avait révélé que l'intéressé entretenait " des liens intentionnels, très réguliers () parfois depuis plusieurs années à titre privé avec des personnes identifiées pour leur radicalisme religieux ou évoluant dans la sphère de l'Islam radical, et notamment du courant salafiste ". Cette note mentionne également qu'il n'a pas déclaré sur sa notice de sécurité des déplacements au Maghreb et en Egypte alors qu'il ressort des pièces du dossier qu'il a déclaré avoir voyagé en Malaisie, à Singapour, en Indonésie, au Maroc et en Angleterre pour des motifs personnels, et en Serbie, en Inde, en Croatie et en Tunisie pour des motifs professionnels. Dans ces conditions, les éléments sur lesquels s'est fondée la ministre de l'Europe et des affaires étrangères sont suffisamment précis. Il suit de là que le moyen tiré de ce que la décision portant refus d'habilitation serait entachée d'une erreur manifeste d'appréciation doit être écarté. 
 16. D'autre part, en vertu du point 3.4.1.2 de l'instruction générale interministérielle précitée, lorsque l'enquête a mis en évidence des éléments de vulnérabilité, l'autorité d'habilitation peut décider d'accorder l'habilitation sous réserve, alternativement ou cumulativement, de la mise en garde de l'autorité compétente ou de l'officier de sécurité de l'organisme ayant fait la demande dont relève le candidat qui permet de mettre en œuvre des mesures de sécurité ou de prendre des précautions particulières à l'égard de l'intéressé et de la mise en éveil de l'intéressé qui consiste à le sensibiliser sur les éléments de vulnérabilité révélés par l'enquête. 
 17. En l'espèce, et alors que la note de la direction générale de la sécurité intérieure du 24 octobre 2022 précitée indique que les éléments de vulnérabilité de M. B font " peser sur le secret un risque tel qu'aucune mesure de sécurité ne semblait suffisante à le neutraliser ", M. B ne démontre pas qu'il pouvait bénéficier de mesures de sécurité spécifiques consistant en une mise en garde de son employeur ou en une mise en éveil. Il suit de là que le moyen tiré de ce que la décision attaquée serait entachée sur ce point d'une erreur manifeste d'appréciation doit également être écarté. 
 18. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée en défense par la ministre de l'Europe et des affaires étrangères, que les conclusions à fin d'annulation présentées par M. B doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions à fin d'injonction et celles présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de M. B est rejetée. 
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. A B et à la ministre de l'Europe et des affaires étrangère. 
 Délibéré après l'audience du 30 novembre 2022 à laquelle siégeaient : 
 - M. Ladreyt, président, 
 - M. Gandolfi, premier conseiller, 
 - Mme Leravat, conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe, le 14 décembre 2022. 
 Le rapporteur, 
 G. C  
 Le président, 
 J-P. Ladreyt 
 La greffière, 
 L. Sueur 
 La République mande et ordonne à la ministre de l'Europe et des affaires étrangères en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
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