TA86 · 3ème chambre - Référé — 9 décembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 21 novembre 2022, Mme C B, représentée par Me Koraitem, demande au juge des référés :  
 1°) d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution de la décision du 3 août 2022 par laquelle le directeur du centre hospitalier de Rochefort l'a suspendue de ses fonctions à compter du 1er août 2022 jusqu'à production d'un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination ou de rétablissement à la suite d'une contamination répondant aux conditions définies par la loi n°2021-1040 du 5 août 2021, jusqu'à ce qu'il soit statué au fond sur la légalité de cette décision ;  
 2°) d'enjoindre au centre hospitalier de Rochefort, à titre principal, de lui verser à compter du 1er août 2022, la rémunération à laquelle elle a droit dans le cadre de son arrêt maladie, d'assimiler la période de son absence du service à compter de cette même date à une période de travail effectif pour la détermination de la durée de ses congés payés, de ses droits acquis au titre de son ancienneté et de prendre en compte cette même période au titre de son avancement, dans le délai de dix jours à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir et sous astreinte de 100 euros par jour de retard, à titre subsidiaire, de la placer en position d'arrêt maladie jusqu'au 5 février 2023, dans le délai de dix jours à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir et sous astreinte de 100 euros par jour de retard et de la reclasser, la permuter ou la muter, au terme de son arrêt maladie, sur un poste équivalent ou inférieur, dans le délai de trente jours à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir et sous astreinte de 100 euros par jour de retard ; 
 3°) de mettre à la charge du centre hospitalier de Rochefort la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 Sur l'urgence :  
 - l'acte attaqué la prive de son traitement depuis le 1er août 2022 ainsi que de ses indemnités journalières, ce qui a pour effet de la placer dans une situation de précarité économique, alors qu'elle supporte de nombreuses charges financières ; 
 - d'une part, la suspension de l'acte est utile pour sauvegarder le principe de continuité du service public et, d'autre part, l'objectif de protection de la santé du public ne justifie plus de maintenir la suspension de fonctions au regard de l'amélioration de la situation sanitaire ; 
 Sur le doute sérieux quant à la légalité de l'acte attaquée : 
 - la décision est entachée d'incompétence ; 
 - elle est insuffisamment motivée ;  
 - elle méconnaît la règle prohibant la suspension des agents publics en congés maladie ; 
 - elle méconnaît la règle relative au maintien de l'avancement ; 
 - elle méconnaît le principe de non-rétroactivité des actes administratifs ; 
 - elle méconnaît la règle relative au cumul d'activités des fonctionnaires. 
 La requête a été communiquée au centre hospitalier de Rochefort qui n'a pas produit de mémoire en défense. 
 Vu : 
 - les autres pièces du dossier ; 
 - la requête enregistrée le 21 novembre 2022 sous le numéro 2202869 par laquelle Mme B demande l'annulation de la décision attaquée. 
 Vu : 
 - le code de la santé publique ; 
 - le code général de la fonction publique ; 
 - la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ; 
 - la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;  
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal a désigné Mme A pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Après lecture du rapport de Mme A ont été entendues les observations de Me Koraitem, représentant Mme B qui maintient ses écritures. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Mme B exerce la profession d'infirmière au sein du centre hospitalier de Rochefort. Par une décision du 3 août 2022, le directeur du centre hospitalier de Rochefort l'a suspendue de ses fonctions à compter du 1er août 2022 jusqu'à production d'un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination ou de rétablissement à la suite d'une contamination répondant aux conditions définies par la loi n°2021-1040 du 5 août 2021.  
 Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : 
 2. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ". La condition d'urgence à laquelle est subordonné le prononcé d'une mesure de suspension doit être regardée comme remplie lorsque la décision contestée porte atteinte de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre. Il appartient au juge des référés d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte contesté sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue. L'urgence doit être appréciée objectivement et compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'affaire. 
 3. D'une part, la décision de suspension contestée porte à la situation financière de Mme B, qui est privée de rémunération et du versement d'indemnités journalières depuis le 1er août 2022, une atteinte grave et immédiate, alors qu'aucun intérêt public tenant notamment à la protection de la santé publique ne s'attache au maintien de l'exécution de cette décision dès lors que la requérante n'est pas susceptible d'être présente au sein du centre hospitalier avant la fin de son congé de maladie, toujours renouvelé à la date de la présente décision, et ne constitue dès lors pas un risque pour les patients ou les personnels de cet établissement. 
 4. D'autre part, aux termes de l'article 41 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière : " Le fonctionnaire en activité à droit : () 2° A des congés de maladie dont la durée totale peut atteindre un an pendant une période de douze mois consécutifs en cas de maladie dûment constatée mettant l'intéressé dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions. Celui-ci conserve alors l'intégralité de son traitement pendant une durée de trois mois ; ce traitement est réduit de moitié pendant les neuf mois suivants. Le fonctionnaire conserve, en outre, ses droits à la totalité du supplément familial de traitement et de l'indemnité de résidence. Le bénéfice de ces dispositions est subordonné à la transmission par le fonctionnaire, à son administration, de l'avis d'arrêt de travail justifiant du bien-fondé du congé de maladie, dans un délai et selon les sanctions prévues en application de l'article 42 ". L'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire dispose, quant à lui, que : " Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique () ". Et aux termes du III de l'article 14 de la même loi : " Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l'agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l'agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit () ".  
 5. Il résulte de ces dispositions que si le directeur d'un établissement de santé public peut légalement prendre une mesure de suspension à l'égard d'un agent qui ne satisfait pas à l'obligation vaccinale contre la COVID-19 alors que cet agent est déjà en congé de maladie, cette mesure et la suspension de traitement qui lui est associée ne peuvent toutefois entrer en vigueur qu'à compter de la date à laquelle prend fin le congé de maladie de l'agent en question. Par suite, le moyen tiré de ce que la décision contestée ne pouvait être d'effet immédiat alors que l'intéressée était en congé de maladie depuis le 24 août 2020, congé renouvelé successivement jusqu'au 5 février 2023, est de nature à faire naître un doute sérieux quant à sa légalité. En conséquence, Mme B est fondée, sur ce seul moyen, à demander la suspension de la décision du 3 août 2022 jusqu'à ce qu'il soit statué au fond sur la légalité de celle-ci. 
 Sur les conclusions à fin d'injonction : 
 6. Aux termes du second alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Lorsque la suspension est prononcée, il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision dans les meilleurs délais. La suspension prend fin au plus tard lorsqu'il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision ". Il résulte de ces dispositions que la suspension de l'exécution d'une décision administrative présente le caractère d'une mesure provisoire. Ainsi, elle n'emporte pas les mêmes conséquences qu'une annulation prononcée par le juge administratif, laquelle a une portée rétroactive. En particulier, elle ne prend effet qu'à la date à laquelle la décision juridictionnelle ordonnant la suspension est notifiée à l'auteur de la décision administrative contestée. 
 7. La mesure de suspension implique donc seulement que le centre hospitalier de Rochefort rétablisse Mme B, à titre provisoire, dans les droits correspondant à sa position statutaire et lui verse notamment la rémunération à laquelle elle a droit, dans le cadre du congé de maladie dans lequel elle se trouve. Il y a lieu de lui enjoindre d'y procéder dans un délai de cinq jours à compter de la notification de la présente ordonnance. Il n'y a pas lieu d'assortir cette injonction d'une astreinte. 
 8. En revanche, la suspension de la décision de l'administration, comme d'ailleurs son motif, n'impliquent aucune modification de l'affectation de l'agent au terme de son congé de maladie. Le surplus des conclusions à fin d'injonction doit donc être rejeté. 
 Sur les frais liés au litige : 
 9. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du centre hospitalier de Rochefort la somme de 900 euros à verser à Mme B, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La suspension de la décision du 3 août 2022 par laquelle le centre hospitalier de Rochefort a suspendu Mme B est suspendue. 
 Article 2 : Il est enjoint au centre hospitalier de Rochefort de rétablir Mme B, à titre provisoire, dans les droits correspondant à sa position statutaire, dans les conditions mentionnées au point 7 de la présente ordonnance, dans un délai de cinq jours à compter de la notification de la présente ordonnance. 
 Article 3 : Le centre hospitalier de Rochefort versera à Mme B la somme de 900 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de Mme B est rejeté. 
  Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à Mme C B et au centre hospitalier de Rochefort. 
 Fait à Poitiers, le 9 décembre 2022. 
 La juge des référés, 
 Signé 
 S. A 
 La République mande et ordonne au préfet de la Charente-Maritime en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Pour le greffier en chef, 
 La greffière, 
         D.GERVIER 
 N°2202868