TA34 · Tribunal Administratif de Montpellier — 13 juillet 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés les 24 juin et 12 juillet 2022, la société Alstom Transport, représentée par Me Letellier, avocat (SELARL Symchowicz-Weissberg et associés), demande au juge des référés, statuant en application des articles L. 551-5 à L. 551-7 du code de justice administrative :  
 1°) d'enjoindre, avant-dire-droit, à Transports Agglo Montpellier (TaM) de porter sans délai à sa connaissance l'ensemble des informations devant être communiquées aux soumissionnaires évincés du marché n°8M311 relatif à l'acquisition de matériel roulant et de communiquer les motifs détaillés de rejet et de choix, les caractéristiques de l'offre de l'attributaire, les méthodes d'évaluation ainsi que le rapport d'analyse des offres ; 
 2°) d'enjoindre à la TaM de suspendre l'exécution de toutes décisions se rapportant à la procédure de passation en cause tendant à la conclusion du marché 8M311 relatif à l'acquisition de matériel roulant ; 
 3°) d'enjoindre à la TaM de se conformer à ses obligations de publicité et de 
 mise en concurrence en reprenant la procédure de publicité et de mise et 
 concurrence purgée de l'intégralité des vices identifiés conformément aux dispositions du code de la commande publique ; 
 4°) de mettre à la charge de la TaM une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que :  
 Sur la motivation de la décision de rejet de l'offre :  
 - la lettre datée du 16 juin 2022 par laquelle la TaM l'a informé du rejet de son offre est lacunaire, il n'y figure pas les notes attribuées au titre de chacun des sept critères techniques identifiés à l'article 3.2 du règlement de consultation ; la TaM n'a pas répondu à la demande d'explication, ni exposé les modalités d'évaluation des offres et les montants retenus pour appréhender le coût du cycle de vie ;  
 Sur la définition du besoin :  
 - la TaM n'a pas justifié de l'absence d'allotissement dans le règlement de consultation ; elle a méconnu les dispositions de l'article L. 2113-10 du code de la commande publique qui impose l'allotissement, les missions optionnelles prévues à l'article 1.1 du CCAP étant autonomes et distinctes ; les justificatifs de la TaM relatifs à l'absence d'allotissement des TO2 et TO3 ne sont pas étayés ; l'intégration de ces prestations n'impacte pas que la structuration financière de l'offre mais également sa construction technique ; 
 - en méconnaissance l'article L. 2111-1 du code de la commande publique, l'entité adjudicatrice n'a pas défini de périmètres, qualitatifs et quantitatifs, des prestations afférentes aux tranches optionnelles 2 et 3 ; ces TO2 et TO3 prévoient respectivement une prestation de  démantèlement de 29 anciennes rames et une prestation de vente en occasion de ces mêmes 29 rames ; le besoin est ainsi insuffisamment défini puisqu'il incorpore des prestations contradictoires, qui ne peuvent se cumuler et dont la portée ne pourra être déterminée qu'ultérieurement ; il était impossible de déterminer le périmètre quantitatif des TO2 et TO3 ; les offres des candidats étaient de ce fait incomparables ; la société attributaire a ainsi proposé un prix de 1 euro HT pour la TO2 et de 90 000 euros HT pour la TO3 ; un tel manquement l'a lésée ;  
 Sur l'évaluation financière :  
 - la formulation du courrier d'éviction, suggère que contrairement à l'article 3.2 du règlement de consultation, les TO2 et TO3 n'ont pas été prises en compte dans l'analyse financière du prix du matériel roulant ;  
 - en tout état de cause, la méthode de notation initiale est irrégulière ; la TaM intégrait dans le prix du matériel roulant les TO2 et TO3, en ne prenant en considération que 50% de chacune des propositions financières présentées pour chaque tranche, alors que chacune de ces prestations pouvait être activable, débloquant de la sorte la totalité du coût afférent à la prestation ; la méthode d'évaluation financière du matériel roulant, sous couvert d'une équité artificielle, ne correspond pas à l'exécution de la convention, dénaturant l'analyse des offres ;   
 - contrairement aux dispositions de l'article R. 2152-10 du code de la commande publique, l'acheteur a insuffisamment précisé dans le cadre du dossier de consultation des entreprises (DCE) le critère financier afférent au coût du cycle de vie ; le document spécifique communiqué en cours de procédure  n'était guère plus explicite, ne donnant aucune précision sur les attentes de l'acheteur, et laissait à la TaM un droit de correction pour équilibrer le informations entre les différentes listes des candidats afin de conserver une égalité dans l'analyse et la notation technique et financière, pratique contraire au principe d'égalité de traitement et confortant le fait que les bases servant à l'évaluation des opérateurs étaient imprécises ;  
 Sur la modification des données de la consultation :  
 - en cours de procédure, lors du second tour de négociation, la TaM a imposé aux candidats, s'agissant de la fourniture des écrans TFT prévus à l'article 3.4.1.1 du CCTP, de recourir à un fournisseur déterminé, Lumiplan, à un prix, lui-même, déterminé ; sur l'aspect technique, cela l'a privé d'un avantage concurrentiel dont elle disposait puisqu'elle proposait depuis sa première offre ces écrans TFT Lumiplan, ce qui lui aurait permis, compte tenu de ce que cette solution technique était plébiscitée par la TaM, d'améliorer sa note technique ; sur l'aspect financier, elle disposait de relations commerciales privilégiées avec Lumiplan ; enfin, cela porte atteinte au secret des affaires puisque cela implique la communication des prix pratiqués par le fournisseur ;  
 Sur l'irrégularité et le caractère anormalement bas de l'offre de l'attributaire : 
 - l'article 16.6 du CCAP prévoyait, pour la TO3, la fixation d'un prix unitaire de vente des rames en occasion, qui devait correspondre à une valeur négative dès lors qu'il avait vocation à revenir au maître d'ouvrage ; en fixant le prix de sa TO3 à 90 000 euros HT, la société attributaire n'a nécessairement pas proposé d'engagement sur le prix de vente ;  ainsi, en lui attribuant le marché, alors que son offre ne respectait pas les exigences attendues, la TaM a affecté sa procédure d'irrégularité ; cette irrégularité la lèse ;  
 - la TaM a méconnu l'article R. 2152-3 du code de la commande publique en ne mettant pas en œuvre une procédure de vérification et de contrôle puisqu'il existait une différence substantielle de coût entre les candidats, de l'ordre de 20% et que l'offre retenue était de surcroît en deçà de l'estimation de l'administration et significativement moins chère que les prix pratiqués sur des marchés similaires ; 
 - la TaM était tenue, en application de l'article R. 2152-4 du code de la commande publique, de rejeter une offre anormalement basse, d'autant qu'elle a bouleversé son offre en toute fin de procédure.  
 Sur l'application de l'article L. 551-7 du code de justice administrative : 
 - aucun motif d'intérêt général n'est établi par la TaM ; en tout état de cause, un retard de quatre mois serait couvert par le planning optimisé pour lequel les candidats se sont engagés dans leur proposition finale.  
 Par un mémoire en défense, enregistré le 8 juillet 2022, la société d'économie mixte locale Transports Agglomération de Montpellier (TaM) et Montpellier Méditerranée Métropole, représentées par Me Meneau (Selarl Acoce), concluent à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à ce qu'il soit fait application de l'article L. 551-7 du code de justice administrative et à la mise à la charge de la société requérante d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative 
 Elle soutient que les moyens soulevés par la société Alstom Transport sont inopérants ou ne sont pas fondés. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 8 et le 13 juillet 2022, la société CAF France, représentée par Me Muller (Selarl Altana), conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Alstom Transport une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que  
 - le mémoire produit par la société Alstom Transport postérieurement à l'audience doit être écarté des débats ;  
 - les moyens soulevés par la société Alstom Transport sont inopérants ou ne sont pas fondés. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné Mme Moynier, première conseillère, comme juge des référés.  
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Barthélémy, greffière d'audience, Mme A a lu son rapport et entendu :  
 - les observations de Me Letellier, représentant la société Alstom Transport, les observations de Me Meneau, représentant la TaM et Montpellier Méditerranée Métropole et les observations de Me Muller, représentant la société CAF France. 
 La clôture de l'instruction a été différée au mercredi 13 juillet à 10 heures, à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 10 février 2021, la société d'économie mixte locale Transports agglo Montpellier (TaM), mandataire de l'entité adjudicatrice, Montpellier Méditerranée Métropole, a lancé une procédure avec négociation tendant à la conclusion d'un marché industriel de fourniture de rames de tramway pour la cinquième ligne de tramway et ses extensions nord et ouest, le remplacement des rames de tramway de la 1ère ligne et l'augmentation de l'offre de transport de personnes. Ce marché comportait une tranche ferme, la fourniture de 60 rames, trois tranches optionnelles, la TO1, la fourniture de 17 rames de tramway identiques à celles de la tranche ferme, TO2, la fourniture d'une prestation de démantèlement d'un maximum de 29 rames Citadis 401 et la TO3, la fourniture d'une prestation de vente en occasion d'un maximum de 29 rames Citadis 401 en rame complète ou en pièces valorisées. Le règlement de consultation prévoyait aussi trois prestations supplémentaires éventuelles (PSE) : la PSE1, fourniture d'un système de comptage passagers, la PSE 2, fourniture d'un système pilotage automatique au dépôt, la PSE 3, fourniture d'un système d'analyse automatique du profil de voie. Pour apprécier les offres qui lui étaient soumises, deux critères ont été retenus par la TaM, au règlement de consultation, la valeur technique, pondérée à 60%, et le prix des prestations de la tranche ferme et des tranches optionnelles, pondéré à 40%.  L'offre du groupement composé des sociétés CAF Espagne et CAF France a été retenue comme l'offre économiquement la plus avantageuse. La société Alstom Transport a alors été informée, par une lettre de la TaM, en date du 16 juin 2022, du rejet de son offre. La société Alstom Transport demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-5 du code de justice administrative, tout d'abord, d'enjoindre à la TaM, avant-dire-droit, de lui communiquer l'ensemble des informations devant être communiqué aux soumissionnaires évincés, les motifs détaillés de rejet et de choix, les caractéristiques de l'offre de l'attributaire, les méthodes d'évaluation ainsi que le rapport d'analyse des offres, ensuite de suspendre l'exécution de toute décision relative à la procédure engagée et enfin, d'enjoindre à la TaM de reprendre la procédure de publicité et de mise en concurrence purgée de l'intégralité des vices identifiés conformément aux dispositions du code de la commande publique. 
 2. Aux termes de l'article L. 551-5 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les entités adjudicatrices de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes du premier alinéa de l'article L. 551-6 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat ou à la constitution de la société d'économie mixte à opération unique. Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l'expiration des délais impartis." 
 3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-5 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'entité adjudicatrice. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l'entité adjudicatrice à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. 
 Sur les conclusions avant-dire-droit : 
 4. Aux termes de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2181-1 du même code : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code, applicable si une procédure formalisée a été mise en œuvre : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre :  / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 () ". Enfin, aux termes de l'article R. 2181-4 du même code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / () / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ". 
 5. Par un courrier en date du 16 juin 2022, la TaM a indiqué à la société Alstom Transport que son offre n'était pas retenue, en lui fournissant ses notes critère par critère et sa note globale après pondération. Elle lui a également indiqué l'identité de la société qui a présenté l'offre retenue, économiquement plus avantageuse, en précisant le montant de cette offre, dénuée d'erreur matérielle, et ses notes critère par critère ainsi que sa note globale après pondération. La TaM a ainsi respecté les obligations de publicité et de mise en concurrence qui s'imposaient à elle en vertu de l'article R. 2181-3 précité.  
 6. Si société Alstom Transport a demandé, par un courrier du 22 juin 2022, de lui communiquer le détail des notes obtenues sur les différents sous-critères techniques ou des explications justifiant les notes attribuées, les méthodes de notation utilisées pour les critères financiers, la TaM a fourni à la société requérante toutes informations utiles en cours d'instance, par un courrier du 4 juillet 2022, qui complète les informations déjà communiquées. Il ressort de ce courrier, qui précise les notes des deux candidats, sous-critères par sous-critères et les éléments de comparaisons entre les deux offres, que l'offre de la société requérante était sensiblement meilleure sur l'essentiel des sous-critères techniques, mais n'a pas été retenue eu égard à son prix, tant en ce qui concerne le prix du matériel roulant que le coût du cycle de vie, le critère étant d'ailleurs pondéré à hauteur de 40 %. Ainsi, la société Alstom Transport a été en l'espèce mise à même de comprendre les motifs du rejet de son offre et ceux du choix de l'offre retenue. Aucune méconnaissance par la TaM de ses obligations de publicité et de mise en concurrence n'est dès lors établie sur le fondement de l'article R. 2181-4 précité.  
 7. D'autre part, il n'entre pas dans l'office du juge des référés précontractuels d'ordonner la communication des méthodes d'évaluation ou encore le rapport d'analyse des offres. 
 8. Il résulte de ce qui précède que les conclusions aux fins d'injonction de communication avant-dire-droit doivent être rejetées. 
 Sur les conclusions présentées aux fins d'injonction et de suspension en application des articles L.551-5 et L. 551-6 du code de justice administrative :  
 En ce qui concerne la définition du besoin : 
 9. D'une part, aux termes de l'article L. 2113-10 du code de la commande publique : " Les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes. " L'article L. 2113-11 de ce code dispose que : " L'acheteur peut décider de ne pas allotir un marché dans l'un des cas suivants : 1° Il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ; 2° La dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations. Lorsqu'un acheteur décide de ne pas allotir le marché, il motive son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision. ".  
 10. D'autre part, aux termes de l'article R. 2113-4 du code de la commande publique : " Les acheteurs peuvent passer un marché comportant une tranche ferme et une ou plusieurs tranches optionnelles. Le marché définit la consistance, le prix ou ses modalités de détermination et les modalités d'exécution des prestations de chaque tranche. ", aux termes de l'article R. 2113-5 du code : " Les prestations de la tranche ferme doivent constituer un ensemble cohérent ; il en est de même des prestations de chaque tranche optionnelle compte tenu des prestations de toutes les tranches antérieures. " et aux termes de l'article R. 2113-6 du même code : " L'exécution de chaque tranche optionnelle est subordonnée à la décision de l'acheteur de l'affermir, notifiée au titulaire dans les conditions fixées par le marché. Lorsqu'une tranche optionnelle est affermie avec retard ou n'est pas affermie, le titulaire peut bénéficier, si le marché le prévoit et dans les conditions qu'il définit, d'une indemnité d'attente ou de dédit. ". 
 11. Saisi d'un moyen tiré de l'irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il appartient au juge du référé précontractuel de déterminer si l'analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu'il fournit sont, eu égard à la marge d'appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir lorsque la dévolution en lots séparés présente l'un des inconvénients que les dispositions précitées mentionnent, entachées d'appréciations erronées. 
 12. Il résulte de l'article 1.7.7 du règlement de consultation que la TaM a fait le choix de ne pas diviser le marché en lots. Si elle n'a pas motivé son choix de ne pas recourir à l'allotissement, ce manquement, s'il se rapporte certes aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un marché public, n'est, en tout état de cause, pas susceptible de léser un candidat. 
 13. En outre, la société Alstom Transport fait valoir que les missions optionnelles étant autonomes et distinctes, le marché aurait dû être alloti. 
 14. Il résulte de l'instruction que le marché comprend une tranche ferme (TF), qui permet d'acquérir la fourniture de base du marché (60 rames de tramway), une tranche optionnelle 1 (TO1), qui prévoit la fourniture de 17 rames, en vue de compléter, si le besoin est avéré, le nombre de rames fournies dans le cadre de la TF, une tranche optionnelle 2 (TO2), qui consiste au démantèlement d'un maximum de 29 rames Citadis 401, et une tranche optionnelle 3 (TO3), qui consiste en la vente en occasion de ces mêmes 29 rames Citadis 401.  Le règlement de consultation précise que les TO2 et TO3 ne pourront se cumuler dans leur intégralité, compte tenu de ce qu'elles portent sur les mêmes 29 rames mais priorise la revente en mentionnant que la TO2 " dépendra du nombre de rames qui pourront effectivement être vendues sur le marché de l'occasion ". Le CCAP prévoit que l'affermissement des tranches optionnelles 2 et 3 sera corrélé avec le rythme de remplacement des rames Citadis 401 au nombre maximal de 29 sur la période totale de livraison de la TF. Trois prestations supplémentaires étaient également prévues, deux d'entre elles, les PSE 1 et PSE 2, ont été abandonnées en cours de procédure. 
 15. Le délai global d'exécution des prestations de la tranche ferme est de soixante-huit mois à compter de la notification du marché (T0) jusqu'à réception du dernier véhicule et la livraison du parc de pièces de rechange. Le délai d'exécution des prestations de la TO1 sera de vingt-cinq mois, à compter de l'affermissement de cette tranche optionnelle (T1), soit au plus tard pour la livraison du 1er véhicule, T1+17 mois, et pour la réception du 17ème véhicule, T1 +25 mois. La TO2 et la TO3 pourront être affermies tout au long du projet, elles dépendent de l'arrêt de circulation des rames Citadis 401 remplacées au titre de la TF, soit au plus tard, T0+74 mois. 
 16. Si la société Alstom Transport expose que ces tranches sont autonomes et distinctes, il résulte de ce qui précède que le caractère alternatif des TO2 et TO3 et la temporalité de la TO1 répondent davantage à une logique de fractionnement, à savoir une organisation dans le temps de l'exécution du marché, selon les besoins de l'entité adjudicatrice, dans un cadre temporel étendu, que celui de l'allotissement qui risquerait, par nature, aux regard de la spécificité des prestations en cause, de rendre techniquement difficile et financièrement plus coûteuse leur exécution.  
 17. En outre, si la société Alstom concentre ses écritures sur les seules TO2 et TO3, il résulte de l'instruction que le prix de ces tranches est nettement accessoire à la tranche ferme cumulée à la PSE3 et à la TO1 (pour la société Alstom Transport : -3 928 500 euros pour les TO2 et TO3, contre 281 958 938,33 euros HT, soit -1,39% avant toute pondération ; pour la société CAF France : 223 583 807,33 contre 90 001 euros, soit 0,04%). 
 18. Ensuite, et en tout état de cause, la société Alstom Transport fait omission de ce l'acheteur peut décider de ne pas affermir l'une des tranches, qui constituent de la sorte un ensemble cohérent.   
 19. Dans l'ensemble de ces conditions, et alors qu'au demeurant la société Alstom Transport ne fait état d'aucune lésion, fût-ce de façon indirecte, qui aurait avantagé un opérateur économique concurrent, le moyen de l'irrégularité de la décision de ne pas allotir doit être écarté. 
 20. Aux termes de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ".  
 21. Ainsi qu'il a été dit aux points 14 et 15, les conditions d'affermissement de chaque tranche optionnelle et la détermination de la consistance des tranches ont été définies de manière précise par les documents de la consultation. En effet, compte tenu de caractère alternatif et optionnel des deux tranches TO2 et TO3, l'acheteur a prévu qu'elles ne pourront se cumuler dans leur intégralité et que l'affermissement de la TO2 dépendra du nombre de rames qui pourront effectivement être vendues sur le marché de l'occasion. Dans ces conditions, la société requérante ne peut se prévaloir des manquements aux principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures qui auraient été commis par la TaM dans la définition de ses besoins. 
 En ce qui concerne la méthode de notation :  
 22. En premier lieu, si l'entité adjudicatrice définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'elle a retenus et rendus publics, une méthode de notation est entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est, par elle-même, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. 
 23. D'une part, si le courrier d'éviction du 16 juin 2022 ne reprend pas strictement la formule de calcul énoncée à l'article 3.2 du règlement de consultation, il résulte de l'instruction que la note relative au prix du matériel roulant a bien intégré tous les éléments prévus, selon la formule note = (Pmd / Po) x 34,  Po = TF + TO1 +50% TO2 + 50% TO3 + PSE1 + PSE 2 + PSE 3,  en l'occurrence pour la société Alstom 279 994 688,33 euros HT soit 225 370 605 + 56 588 333,33 + 50% (1 117 500) + 50%(-5 046 000) et pour la société CAF France, 223 628 807,83 euros HT soit 178 209 842 + 45 373 965,33 + 50%(1) + 50%(90 000). 
 24. D'autre part, si la société Alstom Transport conteste cette méthode de notation qui intègre dans le prix du matériel roulant les TO2 et TO3, en ne prenant en considération que 50% de chacune des propositions financières présentées pour chaque tranche, alors que chacune de ces prestations pourra être activable, débloquant de la sorte la totalité du coût afférent à la prestation, une telle pondération, qui ne se confond pas avec le prix que le titulaire recevra si les dites tranches sont affermies, s'explique par la nécessité de ne pas faire abstraction ou de valoriser l'une de ces tranches au stade de la sélection des offres et par la circonstance alors qu'il était impossible pour la TaM de connaître d'ores et déjà avec exactitude le nombre de rames qui pourraient être vendues et/ou, le cas échéant démantelées. Ainsi, elle a prévu une pondération spécifique à ces prestations, pour la seule évaluation du critère du prix, ne prenant en compte que pour moitié chacune d'elles, qui ne saurait, compte tenu du poids financier des TO2 et TO3 au regard du prix global du marché, conduire à ce que la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'entité adjudicatrice ne soit pas choisie. 
 25. La société Alstom Transport n'est donc pas fondée à soutenir que la méthode de notation utilisée, qui est conforme à celle prévue par le règlement de consultation du marché, serait irrégulière. 
 26. En deuxième lieu, aux termes de l'article R. 2152-10 du code de la commande publique : " Lorsque l'acheteur évalue les coûts selon une approche fondée sur le cycle de vie, il indique dans les documents de la consultation les données que doivent fournir les soumissionnaires et la méthode qu'il utilisera pour déterminer le coût du cycle de vie sur la base de ces données. / La méthode utilisée pour évaluer les coûts imputés aux externalités environnementales respecte l'ensemble des conditions suivantes : / a) Elle se fonde sur des critères non-discriminatoires et vérifiables de façon objective ;/ b) Elle est accessible à toutes les parties intéressées ; / c) Elle implique que les données requises puissent être fournies moyennant un effort raisonnable consenti par des opérateurs économiques normalement diligents. "  
 27. D'une part, si la société requérante expose que l'acheteur a insuffisamment précisé, dans le cadre du DCE, le critère financier afférent au coût du cycle de vie, il résulte pourtant de l'instruction que l'article 3.2 du règlement de consultation prévoit que le critère du prix des prestations comprend deux sous-critères, le prix du matériel roulant et le coût du cycle de vie. Ce dernier représente 6 points sur les 40 points du critère financier : " Coût du cycle de vie : Note = (Pmd / Po) x 6 () " 
 28. D'autre part, l'article 4.2.1.3 du règlement de la consultation prévoit la production des mémoires techniques " maintenabilité et maintenance ", " la gestion centralisée des pièces de rechange des équipements " et " l'analyse et la gestion du coût de vie du matériel roulant ". L'article 6.2.2 " Coût du cycle de vie " du cahier des clauses fonctionnelles particulières (CCFP) décrit parfaitement toutes les données que l'acheteur entendait utiliser pour évaluer le coût. Il en ressort que ce coût, qui a pour avantage de permettre la prise en compte du prix de la maintenance, devait correspondre à une période de 15 ans, selon des données déterminées au regard d'un certain kilométrage, d'un nombre de jours d'exploitation par an et par rame, d'un nombre d'heures sous tension et d'utilisation, du prix unitaire de la maison d'œuvre, des prix de consommables et de gestion des stocks. Au surplus, ces bases de calculs du cycle de vie ont été portées à la connaissance des candidats et explicitées au cours des négociations. La TaM expose que comme la société CAF France, la société Alstom Transport a produit un tableau récapitulant en cohérence avec son plan de maintenance le coût du cycle de vie sur 15 ans. 
 29. Enfin, les documents produits en cours de négociation ne sauraient avoir porté à confusion. Le droit de correction que se serait réservé la TaM pour équilibrer les informations entre les candidats ne concernait pas l'évaluation du sous-critère du cycle de vie. Par ailleurs, il n'est pas établi que ce droit aurait eu pour objet ou pour effet de méconnaître l'égalité de traitement des candidats.  
 30. Par suite, le moyen tiré de l'imprécision des bases d'évaluation du coût du cycle de vie doit être écarté.  
 31. En troisième lieu, la société Alstom Transport se prévaut d'une modification de la consultation et de la rupture d'égalité de traitement en résultant. Elle expose qu'en cours de procédure, lors du second tour de négociation, la TaM a imposé aux candidats, s'agissant de la fourniture des écrans TFT prévue à l'article 3.4.1.1 du CCTP, de recourir à un fournisseur déterminé, Lumiplan, à un prix, lui-même, déterminé. Il est constant que le 2 novembre 2021, la TaM a conclu avec le groupement constitué des sociétés Ineo et Lumiplan un marché de fournitures pour la mise en œuvre d'un système d'information voyageur (SIV) unique, par le biais d'écrans TFT associés pour son réseau existant de bus et tramway. La TaM a alors imposé aux candidats à la fourniture des rames de la ligne 5 de s'équiper du même matériel que celui du groupement. Toutefois, si la société Alsom Transport expose que cela l'a désavantagé, tant sur le plan technique que financier, puisqu'elle proposait déjà des écrans Lumiplan, elle n'établit pas une quelconque lésion en se bornant à alléguer que son offre technique aurait été " plébiscitée ", d'autant, en ce qui concerne le prix, qu'elle a proposé une offre pour le SIV de 1 400 000 euros HT, alors que la société attributaire a proposé une offre de 1 658 220 euros HT. Enfin, elle ne justifie d'aucune atteinte au secret des affaires. Le moyen correspondant doit être écarté.  
 En ce qui concerne l'irrégularité et le caractère anormalement bas de l'offre de l'attributaire : 
 32. Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". Selon l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ". 
 33. La société Alstom Transport expose que la société CAF France n'aurait pas répondu à l'ensemble des demandes formulées par l'acheteur s'agissant de la TO3. En effet, elle n'aurait valorisé que la prestation d'accompagnement de vente à 90 000 euros et proposé, de la sorte, un prix de vente d'occasion des rames à 0 euro alors qu'un prix négatif était exigé. D'ailleurs, son offre priverait de toute portée l'article 16.6 du CCAP relatif aux pénalités pour non-respect de l'engagement du montant de cette TO3.  
 34. Il résulte de l'instruction que la TaM a précisé aux candidats que la valeur de revente des rames dans la TO3 était une valeur inférieure à 0 euro. Dès lors que le prix de revente devait directement lui revenir, elle doit être regardée comme ayant exclu, en toute logique, un engagement sur un prix positif de ces rames. Il ne ressort d'aucune des pièces produites à l'instance que les candidats devaient s'engager sur un prix négatif excluant un prix égal à 0. En outre, les candidats devaient également s'engager sur la prestation d'accompagnement à la revente. 
 35. Dans la mesure où la société CAF France a présenté une offre positive à 90 000 euros HT pour la TO3, pour ne valoriser que la prestation d'accompagnement de la revente, le prix proposé de la valeur de revente doit donc être regardé comme ayant été présenté à 0 euro. Une telle proposition de prix de revente ne saurait manifester une absence d'engagement de la part de la société CAF France sur les demandes formulées par l'acheteur, ce qui aurait rendu son offre irrégulière, mais révèle seulement, pour regrettable soit-il, un désintérêt de sa part pour l'affermissement de cette tranche optionnelle du marché, qui est sans incidence sur la régularité de l'offre.  
 36. De plus, la société Alstom Transport ne saurait se prévaloir de ce que l'offre de la société CAF France prive d'effet l'article 16.6 du CCAP qui concerne non la passation mais l'exécution du marché en cause.  
 37. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que l'offre de l'attributaire est irrégulière doit être écarté. 
 38. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. ". Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. ". Selon l'article R. 2152-3 du même code : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : / 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; / 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ; / 3° L'originalité de l'offre ; / 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations ; / 5° L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le soumissionnaire. " Selon l'article R. 2152-4 du même code : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : 
 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ;/ 2° Lorsqu'il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu'elle contrevient en matière de droit de l'environnement, de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français, y compris la ou les conventions collectives applicables, par le droit de l'Union européenne ou par les stipulations des accords ou traités internationaux mentionnées dans un avis qui figure en annexe du présent code. " 
 39. Il résulte des dispositions qui précèdent que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe à l'entité adjudicatrice qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre, sauf à porter atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public.  
 40. Par ailleurs, le seul écart de prix avec une offre concurrente ne signifie pas qu'une offre est anormalement basse, la juridiction devant seulement rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché. 
 41. Il résulte de l'instruction que, selon l'article 10 du règlement de la consultation, l'offre économiquement la plus avantageuse était appréciée en fonction d'un critère prix pondéré à hauteur de 40 % et d'un critère technique pondéré à hauteur de 60 %. En l'espèce, alors que l'estimation de l'administration était de 275 450 000 euros HT, l'offre de la société CAF France a été retenue avec un prix 223 628 807,83 euros HT alors que la société requérante a proposé un prix de 279 994 688,33 euros HT, soit un écart de 20,13 % entre les deux offres.  
 42. D'une part, il n'est pas contesté que l'estimation de l'administration comprenait pour 15 000 000 euros les PSE2 et PSE3 qui ont été abandonnées en cours de procédure. Ainsi, par rapport à une estimation actualisée des besoins de la TaM, l'offre de la CAF France n'était que de 14,14% inférieure.  En tout état de cause, ce seul écart de prix, ainsi que celui entre les offres des différents candidats, n'est pas à lui-même suffisant pour que le prix de la société attributaire apparaisse manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. 
 43. D'autre part, la société requérante ne saurait utilement comparer le prix de la société attributaire par rapport à d'autres offres qu'elle a présentées dans le cadre d'autres marchés passés par d'autres opérateurs pour la conception et la fourniture d'un nombre de rames de tramway sensiblement identique, une telle comparaison est en effet inopérante dès lors que l'analyse de l'offre anormalement basse doit être effectuée compte tenu des caractéristiques techniques du marché en cause. Ainsi qu'il est soutenu par l'attributaire, dans le cadre d'un tel marché industriel, qui implique la conception d'un matériel roulant unique, propre à un réseau déterminé, son environnement et ses caractéristiques, une comparaison ne serait pas pertinente, d'autant que la démarche commerciale de l'opération peut varier selon l'état de son carnet de commande, ce que suggère d'ailleurs ainsi que l'a énoncé lors de l'audience publique la société CAF France, la différence entre son offre initiale et son offre finale.  
 44. Ainsi, la TaM a pu estimer, au terme de la négociation, que l'offre de la société CAF France n'était pas manifestement sous-évaluée et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la TaM était tenue de solliciter de la société CAF France des précisions sur son prix et aurait commis une erreur manifeste d'appréciation en s'abstenant d'y procéder. 
 45. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par la société Alstom Transport sur le fondement des articles L. 551-5 et L. 551-6 du code de justice administrative doivent être rejetées. 
 Sur les frais liés au litige : 
 46. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la TaM qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Alstom Transport demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Alstom Transport, d'une part, une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la TaM et non compris dans les dépens et, d'autre part, une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société CAF France et non compris dans les dépens. 
 ORDONNE : 
 Article 1er : La requête de la société Alstom Transport est rejetée.  
 Article 2 : La société Alstom Transport versera à la TaM une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La société Alstom Transport versera à la société CAF France une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Alstom Transport, à la société CAF France, à la société d'économie mixte locale Transports Agglomération de Montpellier et à Montpellier Méditerranée Métropole. 
 Fait à Montpellier, le 13 juillet 2022. 
 Le juge des référés,  
 C. A 
 La République mande et ordonne au préfet de l'Hérault, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 Pour expédition conforme, 
 Montpellier, le 13 juillet 2022. 
 La greffière, 
 M.-A. Barthélémy 
 N°2203303