TA59 · Tribunal Administratif de Lille — 11 août 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 29 juillet 2022, Mme B C, représentée par Me Bastin, doit être regardée comme demandant au juge des référés : 
 1°) d'ordonner, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution de la décision du 4 juin 2022 par laquelle la directrice du groupe hospitalier Loos-Haubourdin l'a suspendue sans traitement à compter du 3 juin 2022 et jusqu'à la production de l'un des justificatifs permettant aux personnes soumises à l'obligation vaccinale contre la covid-19 de continuer à exercer leur activité ; 
 2°) de " constater et juger que la décision de retrait de suspension du 11 juillet 2022 doit s'appliquer dans ses effets sur la totalité de la période de suspension du 16 octobre 2021 au 22 janvier 2022 " ; 
 3°) d'enjoindre au groupe hospitalier Loos-Haubourdin de rétablir, à titre provisoire, le versement de son traitement complet du 1er au 22 janvier 2022 et à compter du 26 mai 2022, dans un délai de huit jours à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir et sous astreinte de 100 euros par jour de retard ; 
 4°) de mettre à la charge du groupe hospitalier Loos-Haubourdin la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - l'urgence est caractérisée eu égard : 
 - au délai mis par son employeur pour rétablir son traitement à la suite de la suspension du 6 décembre 2021, à l'immédiateté ; 
 - à la gravité de l'atteinte portée aux libertés fondamentales garanties par le droit interne, le droit de l'Union européenne et " [les] autres normes " ; 
 - à l'absence d'urgence à l'exécution de la décision contestée ; 
 - au caractère partiel du retrait de la décision du 6 décembre 2021 opéré par la décision du 11 juillet 2022 ; 
 - aux erreurs commises dans le calcul du point de départ du délai de validité du certificat de rétablissement, entraînant une perte de salaires du 26 mai au 2 juin 2022 ; 
 - la décision contestée a pour effet de la priver de revenus sans limitation de durée et de la placer dans une situation de grande précarité ; elle méconnaît l'intérêt de la santé publique en privant son établissement de sa capacité de travail ; 
 - il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision :  
 - en estimant que son certificat de rétablissement n'était valable que quatre mois, l'administration a donné à tort une portée rétroactive au décret du 14 février 2022 ;  
 - à titre subsidiaire si ce décret a une portée rétroactive, il est de ce fait illégal, en ce qu'il remet en cause une situation légalement acquise ; 
 - une erreur a en outre été commise sur la durée de validité du certificat, à défaut de faire débuter sa validité du 3 février 2022, terme du délai de 11 jours prévu par le décret du 1er juin 2021 ; 
 - retirer, par la décision du 11 juillet 2022, la décision de suspension du 6 décembre 2021 impliquait nécessairement le versement des traitements pour la période du 1er au 22 janvier 2022, un retrait ne pouvant être partiel ; 
 - il n'est pas justifié de la compétence de l'auteur des décisions en litige  
 - le code de la santé publique ne prévoit pas que le directeur d'un établissement hospitalier puisse suspendre un agent ; 
 - la décision du 4 juin 2022 a été prise en méconnaissance de la loi du 5 août 2021, dès lors que la prise de congés du 26 mai au 2 juin 2022 n'a pas été " concertée " et que les entretiens " n'étaient pas conformes à ce qu'ils devaient être en termes de sujets à aborder " ; 
 - cette décision est insuffisamment motivée ; 
 - elle constitue une sanction disciplinaire prise en méconnaissance des droits de la défense ; 
 - l'absence de traitement méconnaît l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983 qui ne prévoit que la suspension avec traitement ; 
 - il convient d'appliquer les jurisprudences des conseils de prud'hommes de Colmar et d'Alençon jugeant que le vaccin, dont c'était le seul objectif, était inefficace à lutter contre la propagation de la maladie, et qu'il constituait une expérimentation que le règlement communautaire n°536/2014 permettait de refuser. 
 La requête a été communiquée au groupe hospitalier Loos-Haubourdin qui n'a pas produit de mémoire. 
 Vu : 
 - les autres pièces du dossier ; 
 - la requête n°2205774 présentée par Mme C tendant à l'annulation de la décision du 4 juin 2022. 
 Vu : 
 - le code général de la fonction publique ; 
 - le code de la santé publique ; 
 - la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 ; 
 - la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ; 
 - la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ; 
 - le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 ; 
 - le décret n°2022-176 du 14 février 2022 ; 
 - le code de justice administrative.  
 Le président du tribunal a désigné M. Riou, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience publique du 11 août 2022 à 10 heures. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique, tenue en présence de M. Potet, greffier d'audience : 
 - le rapport de M. Riou, vice-président, 
 - les observations de Me Bastin, avocate de Mme C, qui maintient ses conclusions et moyens et demande en outre que le groupe hospitalier Loos-Haubourdin verse les traitements afférents au congé de maladie du 1er octobre au 31 décembre 2021 qui n'ont pas versés, alors qu'il s'agit d'une créance incontestable, malgré l'intervention de la décision du 11 juillet 2022 retirant la suspension du 6 décembre 2021 ; elle souligne, s'agissant de l'urgence, qu'elle se trouve dans une situation de précarité financière du fait des décisions en cause et compte tenu de l'incertitude sur la conservation de ses droits à congé et, s'agissant de la légalité de la décision du 4 juin 2022, que la loi du 5 août 2021, qui prévoit une concertation avec l'agent sur, notamment, la prise de congés, n'a pas été respectée. 
 En application des articles R. 611-7 et R. 522-9 du code de justice administrative, les parties ont été informées au cours de l'audience de ce que l'ordonnance à intervenir était susceptible d'être fondée sur le moyen relevé d'office tiré de l'irrecevabilité, dans le cadre d'une instance fondée sur l'article L. 521-1 du code de justice administrative, des conclusions tendant à l'exécution de la décision du 11 juillet 2022 en tant qu'elle est favorable à Mme C ou à l'allocation d'une provision. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience publique. 
 Considérant ce qui suit : 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative et les conclusions à fin d'injonction : 
 1. Mme C, infirmière au sein du groupe hospitalier Loos-Haubourdin, soumise à ce titre à l'obligation vaccinale contre la covid-19 a fait l'objet, le 6 décembre 2021, avec effet à compter du 16 octobre 2021, d'une suspension sans traitement à défaut d'avoir justifié du respect de son obligation. En congé de maladie à compter du 1er octobre 2021, initialement pour une durée de 15 jours prolongée à plusieurs reprises jusqu'au 31 décembre 2021, elle indique avoir contracté la covid-19 le 23 janvier 2022 et avoir transmis à son employeur une attestation d'isolement valant certificat de rétablissement à compter du 3 février 2022, valable six mois. Le groupe hospitalier, le 13 avril 2022, lui a adressé un courrier lui indiquant que le certificat de rétablissement, reçu le 25 janvier 2022 avait une validité de quatre mois et non de six et lui demandant par conséquent de justifier du respect de son obligation à compter du 26 mai 2022. A défaut de justification du respect de cette obligation par l'intéressée, son employeur, par une décision du 4 juin 2022, l'a de nouveau suspendue sans traitement, à compter du 3 juin 2022, soit à l'issue d'un congé durant jusqu'au 2 juin inclus. Par une décision du 11 juillet 2022, la directrice du groupe hospitalier a retiré sa décision de suspension sans traitement du 6 décembre 2021, uniquement en ce qui concerne la période couverte par un arrêt maladie courant du 1er octobre au 31 décembre 2021 et a décidé du rétablissement des traitements afférents à ce congé de maladie. 
 2. Par une requête n°2200795, enregistrée le 3 février 2022, non jugée à ce jour, Mme C a demandé l'annulation, pour excès de pouvoir, de la décision précitée du 6 décembre 2021. La demande de suspension de cette décision, présentée le 3 février 2022 par une requête n°2200780, a été rejetée par le juge des référés du tribunal, le 16 février 2022, par une ordonnance devenue définitive. Par une requête n°2205774, enregistrée le 29 juillet 2022, non jugée à ce jour, a demandé l'annulation, pour excès de pouvoir, de la décision du 4 juin 2022. Par la présente requête, Mme C demande tout d'abord au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de la décision précitée du 4 juin 2022. Comme dans la requête au fond n°2205774, précitée, elle demande également, cette fois au juge des référés, de " constater et juger que la décision de retrait de suspension du 11 juillet 2022 doit s'appliquer dans ses effets sur la totalité de la période de suspension du 16 octobre 2021 au 22 janvier 2022 ". Enfin elle présente des conclusions à fin d'injonction, implicitement mais nécessairement à titre provisoire, et au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. 
 3. En vertu de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution d'une décision administrative contestée au fond lorsqu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de cette décision et que l'urgence le justifie. 
 4. Aux termes de l'article L. 822-1 du code général de la fonction publique, s'étant substitué, à compter du 1er mars 2022, pour la fonction publique hospitalière, à l'article 41 de la loi du 9 janvier 1986 visée ci-dessus : " Le fonctionnaire en activité a droit à des congés de maladie lorsque la maladie qu'il présente est dûment constatée et le met dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions ". Aux termes de l'article L. 822-2 du même code : " La durée totale des congés de maladie peut atteindre un an pendant une période de douze mois consécutifs ". L'article L. 822-3 du même code dispose que : " Au cours de la période définie à l'article L. 822-2, le fonctionnaire en congé de maladie perçoit : / 1° Pendant trois mois, l'intégralité de son traitement / 2° Pendant les neuf autres mois, la moitié de son traitement / Il conserve, en outre, ses droits à la totalité du supplément familial de traitement et de l'indemnité de résidence ". Aux termes de l'article L. 531-1 du même code, s'étant substitué à l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983 visée ci-dessus : " Le fonctionnaire, auteur d'une faute grave, qu'il s'agisse d'un manquement à ses obligations professionnelles ou d'une infraction de droit commun, peut être suspendu par l'autorité ayant pouvoir disciplinaire qui saisit, sans délai, le conseil de discipline. / Le fonctionnaire suspendu conserve son traitement, l'indemnité de résidence, le supplément familial de traitement. Sa situation doit être définitivement réglée dans le délai de quatre mois ". 
 5. Aux termes de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 visée ci-dessus, relative à la gestion de crise sanitaire, dans sa rédaction en vigueur à la date de la décision attaquée dans la présente instance : " I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 () : 1° Les personnes exerçant leur activité dans : a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique (). II. - Un décret, pris après avis de la Haute Autorité de santé, détermine les conditions de vaccination contre la covid-19 des personnes mentionnées au I du présent article. Il précise les différents schémas vaccinaux et, pour chacun d'entre eux, le nombre de doses requises. / Ce décret fixe les éléments permettant d'établir un certificat de statut vaccinal pour les personnes mentionnées au même I et les modalités de présentation de ce certificat sous une forme ne permettant d'identifier que la nature de celui-ci et la satisfaction aux critères requis. Il détermine également les éléments permettant d'établir le résultat d'un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 et le certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19. ". Aux termes de l'article 13 de cette loi : " I - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : 1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l'article 12. Avant la fin de validité de ce certificat, les personnes concernées présentent le justificatif prévu au premier alinéa du présent 1°/ () / 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication. () II. A.-Sans qu'y fasse obstacle l'article L. 1110-4 du code de la santé publique, le contrôle du respect de l'obligation prévue au I du présent article est assuré : / 1° En ce qui concerne les salariés et les agents publics mentionnés au I de l'article 12, par leur employeur / ()/ B.-Les personnes mentionnées au 1° du A du présent II peuvent transmettre le certificat de rétablissement ou le certificat médical de contre-indication mentionnés au I au médecin du travail compétent, qui informe leur employeur, sans délai, de la satisfaction à l'obligation vaccinale avec, le cas échéant, le terme de validité du certificat transmis / ()". Enfin, aux termes de l'article 14 de la même loi : " I. A. - A compter du lendemain de la publication de la présente loi et jusqu'au 14 septembre 2021 inclus, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12 ou le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. / B. - A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l'article 12 qui, dans le cadre d'un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l'administration d'au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. / II. - Lorsque l'employeur constate qu'un salarié ne peut plus exercer son activité en application du I du présent article, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. Le salarié qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés. A défaut, son contrat de travail est suspendu. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent II, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que le salarié remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I.". 
 6. Aux termes de l'article 2-2 du décret du 1er juin 2021 visé ci-dessus, dans sa rédaction en vigueur à la date de la décision attaquée dans la présente instance : " 3° Un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19 est délivré sur présentation d'un document mentionnant un résultat positif à un examen de dépistage RT-PCR ou à un test antigénique réalisé plus de onze jours auparavant. Sa durée de validité est fixée à quatre mois pour l'application des articles 47-1 et 49-1 et à six mois pour l'application du titre 2 bis, à compter de la date de réalisation de l'examen ou du test mentionnés à la phrase précédente ". Dans le présent litige, relatif à l'obligation vaccinale, c'est pour l'application de l'article 49-1 du même décret que la durée de validité du certificat de rétablissement doit être appréciée. Cet article 49-1 du décret du 1er juin 2021 disposait, à la date de la décision attaquée, que : " Hors les cas de contre-indication médicale à la vaccination mentionnés à l'article 2-4, les éléments mentionnés au second alinéa du II de l'article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 susvisée sont : / 1° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° de l'article 2-2 ; / 2° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 3° de l'article 2-2 () ". 
 En ce qui concerne la décision de suspension du 4 juin 2022 : 
 7. En premier lieu, la décision du 4 juin 2022, prise par la directrice même de l'établissement et non l'un de ses délégataires, fait référence à un courrier du 13 avril 2022, qui comportait le rappel de la réglementation applicable aux agents soumis à l'obligation vaccinale, et aux éléments de fait justifiant la suspension. 
 8. En deuxième lieu, la suspension prévue par l'article 14 de la loi du 5 août 2021 visée ci-dessus ne constitue pas la suspension prévue par l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983, devenu l'article L. 531-1 du code général de la fonction publique. 
 9. En troisième lieu, en adoptant par l'article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021, pour l'ensemble des personnes exerçant leur activité dans les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique, à l'exception de celles y effectuant une tâche ponctuelle, le principe d'une obligation vaccinale à compter du 15 septembre 2021, le législateur a entendu, dans un contexte de progression rapide de l'épidémie de Covid-19 accompagné de l'émergence de nouveaux variants et compte tenu d'un niveau encore incomplet de la couverture vaccinale de certains professionnels de santé, garantir le bon fonctionnement des services hospitaliers publics grâce à la protection offerte par les vaccins disponibles et protéger, par l'effet de la moindre transmission du virus par les personnes vaccinées, la santé des malades qui y étaient hospitalisés. Cette obligation vaccinale ne s'impose pas, en vertu de l'article 13 de la même loi, aux personnes qui présentent un certificat médical de contre-indication ainsi que, pendant la durée de sa validité, aux personnes disposant d'un certificat de rétablissement. Par ailleurs l'article contesté donne compétence, en son IV, au pouvoir réglementaire, compte tenu de l'évolution de la situation épidémiologique et des connaissances médicales et scientifiques et après avis de la Haute autorité de santé (HAS), pour suspendre cette obligation pour tout ou partie des catégories de personnes qu'elle concerne. Enfin, la vaccination contre la Covid-19, dont l'efficacité au regard des deux objectifs poursuivis, qui ne résument pas, contrairement à ce que soutient la requérante, à la lutte contre la propagation de la maladie et comprennent le bon fonctionnement du service public hospitalier confronté aux formes graves de la maladie que le vaccin évite, est établie en l'état des connaissances scientifiques, n'est susceptible de provoquer, sauf dans des cas très rares, que des effets indésirables mineurs et temporaires. 
 10. En dernier lieu, il résulte des dispositions précitées de la loi du 5 août 2021 que si le directeur d'un établissement de santé public peut légalement prendre une mesure de suspension à l'égard d'un agent qui ne satisfait pas à l'obligation vaccinale contre la covid-19 alors que cet agent est déjà en congé de maladie, cette mesure et la suspension de traitement qui lui est associée ne peuvent toutefois entrer en vigueur qu'à compter de la date à laquelle prend fin le congé de maladie de l'agent en question. 
 11. Il ressort des pièces du dossier, c'est-à-dire des propres écritures de la requérante, d'une part, que Mme C ne se trouvait pas en congé de maladie à compter du 3 juin 2022, date d'effet de la suspension litigieuse et, d'autre part, que le test positif fondant, selon ses dires, le certificat de rétablissement pris en compte à compter du 25 janvier 2022, a été établi le 23 janvier 2022. Or, il ressort des termes mêmes de l'article 2-2 du décret du 1er juin 2021 que la durée de validité d'un certificat de rétablissement a pour point de départ la date de réalisation du test. Par ailleurs, l'article 3 du décret du 14 février 2022, pris au visa de l'urgence, a prévu l'entrée en vigueur immédiate, et non rétroactive, de ses dispositions, parmi lesquelles le raccourcissement de six à quatre mois du certificat de rétablissement mentionné à l'article 2-2 du décret du 1er juin 2021. Enfin, trois jours après la date d'expiration du délai de validité de son certificat de rétablissement, soit le 26 mai 2022, Mme C a utilisé, en application de l'article 14 de la loi du 5 août 2021, des jours de congés avant la date d'effet de sa suspension. 
 12. Les moyens soulevés par Mme C à l'encontre de la décision du 4 juin 2022 ne paraissent ainsi pas, en l'état de l'instruction, propres à créer un doute sérieux quant à la légalité de cette décision. Par suite, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur l'existence d'une situation d'urgence, les conclusions à fin de suspension de cette décision présentées par Mme C doivent être rejetées, ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions à fin d'injonction. 
 En ce qui concerne la décision du 11 juillet 2022 portant retrait partiel de la décision de suspension du 6 décembre 2021 : 
 13. En premier lieu, il ressort des pièces du dossier qu'en application du principe rappelé au point 9, la directrice du groupe hospitalier Loos-Haubourdin, a retiré, le 11 juillet 2022, la décision de suspension du 6 décembre 2021, en tant seulement que cette suspension avait pris effet au cours d'un congé de maladie de l'agent. Mme C, qui n'allègue pas avoir été en congé de maladie du 1er au 22 janvier 2022 se borne, pour contester la légalité de la décision du 11 juillet 2022, à faire valoir qu'un retrait ne pourrait pas être seulement partiel. 
 14. Le moyen ainsi soulevé par Mme C dans ses conclusions dirigées contre la décision du 11 juillet 2022 ne paraît pas, en l'état de l'instruction, propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de cette décision attaquée. Par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner la recevabilité de conclusions à fin de déclaration de droit ou de se prononcer sur l'existence d'une situation d'urgence, les conclusions à fin de suspension à l'encontre de cette décision, à les supposer présentées par Mme C, doivent être rejetées, ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions à fin d'injonction. 
 15. En second lieu, à supposer que Mme C ait entendu soulever, sur le fondement de l'article L. 521-3 du code de justice administrative, des conclusions tendant à l'allocation d'une provision correspondant aux traitements dus au titre de son congé de maladie du 1er octobre au 31 décembre 2021, de telles conclusions, comme les parties ont été averties à l'audience au cours de laquelle ces conclusions ont été soulevées, sont irrecevables dans la présente instance qui conteste, pour la partie défavorable à son destinataire, et sur le seul fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la décision du 11 juillet 2022. 
 Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 16. D'une part, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge du groupe hospitalier Loos-Haubourdin, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement à Mme C de la somme qu'elle demande au titre des frais qu'elle a exposés. 
 17. D'autre part, il résulte des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative qu'à défaut de toute conclusion du défendeur, qui n'a pas produit de mémoire, aucune somme ne peut être mise à la charge de Mme C au titre de ces dispositions. 
 ORDONNE : 
 Article 1er : La requête de Mme C est rejetée. 
 Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à Mme B C et au groupe hospitalier Loos-Haubourdin. 
 Fait à Lille, le 11 août 2022. 
 Le juge des référés, 
 signé 
 J.M. A 
 La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 Pour expédition conforme, 
 Le greffier,