TA13 · 9ème Chambre — 28 mars 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 21 décembre 2022, Mme C A épouse B, représentée par Me Mezouar, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler l'arrêté du 19 septembre 2022 par lequel le préfet des Bouches-du-Rhône a refusé de lui délivrer un titre de séjour, l'a obligée à quitter le territoire français dans le délai de trente jours et a fixé le pays de destination ; 
 2°) d'enjoindre au préfet des Bouches-du-Rhône de lui délivrer la carte de séjour sollicitée ou de réexaminer sa situation ; 
 3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 300 euros à verser à son conseil, qui s'engage dans ce cas à renoncer à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'État au titre de l'aide juridictionnelle, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique. 
 Elle soutient que : 
 - l'arrêté litigieux méconnaît l'article 10 1. a) de l'accord franco-tunisien du 17 mars 1988 ; 
 - l'arrêté litigieux a été pris en violation de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ; 
 - l'arrêté attaqué est entaché d'une erreur manifeste d'appréciation. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 31 janvier 2023, le préfet des Bouches-du-Rhône conclut au rejet de la requête. 
 Il soutient que les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés. 
 Par une ordonnance du 12 janvier 2023, la clôture de l'instruction a été fixée au 21 février 2023 à 12h00. 
 Un mémoire, enregistré le 13 mars 2023, postérieurement à la clôture de l'instruction, a été présenté pour Mme A épouse B. 
 Mme A épouse B a été admise au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 23 novembre 2022. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
 - la convention internationale des droits de l'enfant signée à New York le 26 janvier 1990 ; 
 - l'accord franco-tunisien du 17 mars 1988 modifié ; 
 - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 
 - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ; 
 - le code de justice administrative. 
 La présidente de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Jorda-Lecroq, présidente-rapporteure, 
 - et les observations de Me Ali substituant Me Mezouar, représentant la requérante. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Mme A, ressortissante tunisienne née le 9 mars 1966, a épousé en secondes noces à Marseille le 19 mai 2001 M. B, de nationalité française, né le 10 mars 1939, lui-même divorcé, et père de son fils aîné, né le 3 mai 1985 à Tunis. Après avoir été titulaire d'une carte de séjour temporaire portant la mention " salarié " valable du 26 novembre 2002 au 25 novembre 2003, elle a été munie d'une carte de résident en qualité de conjointe de Français valable du 26 novembre 2003 au 25 novembre 2013 dont elle n'a pas sollicité le renouvellement. Le 15 décembre 2010, alors qu'elle résidait en Tunisie, elle a donné naissance à un second enfant, issu d'une relation avec un compatriote. Par la suite, elle a fait l'objet, dans le cadre d'une condamnation pénale, d'une détention domiciliaire en Italie de la fin de l'année 2011 jusqu'au 21 mars 2019 avant de revenir en France. Le 3 juillet 2019, elle a présenté une demande d'admission au séjour en qualité de conjointe de Français sur le fondement des stipulations de l'article 10 1. a) de l'accord franco-tunisien du 17 mars 1988 modifié. Par un arrêté du 5 février 2020, le préfet des Bouches-du-Rhône a refusé de lui délivrer un titre de séjour, l'a obligée à quitter le territoire français dans le délai de trente jours et a fixé le pays de destination. Par un jugement n° 2002021 du 24 juillet 2020, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa requête tendant à l'annulation de cet arrêté. Le 17 mars 2022, elle a sollicité son admission au séjour en qualité de conjointe de Français et au titre de la vie privée et familiale. Par un arrêté du 19 septembre 2022, le préfet des Bouches-du-Rhône a refusé de lui délivrer un titre de séjour, l'a obligée à quitter le territoire français dans le délai de trente jours et a fixé le pays de destination. Mme A épouse B demande au tribunal d'annuler cet arrêté. 
 2. En premier lieu, aux termes de l'article 10 de l'accord franco-tunisien du 17 mars 1988 modifié : " 1. Un titre de séjour d'une durée de dix ans, ouvrant droit à l'exercice d'une activité professionnelle, est délivré de plein droit, sous réserve de la régularité du séjour sur le territoire français : a) Au conjoint tunisien d'un ressortissant français, marié depuis au moins un an, à condition que la communauté de vie entre époux n'ait pas cessé, que le conjoint ait conservé sa nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, qu'il ait été transcrit préalablement sur les registres de l'état-civil français ; / () / 2. Sont notamment considérés comme remplissant la condition de séjour régulier, les bénéficiaires d'un titre de séjour d'un an délivré en application des articles 7 ter et 7 quater. / 3. Ce titre de séjour est renouvelé de plein droit pour une durée de dix ans ". Aux termes de l'article 7 quater de cet accord : " Sans préjudice des dispositions du b et du d de l'article 7 ter, les ressortissants tunisiens bénéficient, dans les conditions prévues par la législation française, de la carte de séjour temporaire portant la mention "vie privée et familiale" ". 
 3. Aux termes de l'article L. 423-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " L'étranger marié avec un ressortissant français, se voit délivrer une carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " d'une durée d'un an lorsque les conditions suivantes sont réunies : / 1° La communauté de vie n'a pas cessé depuis le mariage ; / 2° Le conjoint a conservé la nationalité française ; / 3° Lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, il a été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil français ". Aux termes de l'article L. 412-1 du même code : " Sous réserve des engagements internationaux de la France et des exceptions prévues aux articles L. 412-2 et L. 412-3, la première délivrance d'une carte de séjour temporaire ou d'une carte de séjour pluriannuelle est subordonnée à la production par l'étranger du visa de long séjour mentionné aux 1° ou 2° de l'article L. 411-1 ". Aux termes de l'article L. 423-2 de ce code : " L'étranger, entré régulièrement et marié en France avec un ressortissant français avec lequel il justifie d'une vie commune et effective de six mois en France, se voit délivrer une carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " d'une durée d'un an. La condition prévue à l'article L. 412-1 n'est pas opposable ". Il résulte de la combinaison de ces dispositions que, sous les réserves liées à l'ordre public et à la polygamie rappelées aux articles L. 412-5 et L. 412-6 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, la délivrance de plein droit d'une carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " à un étranger marié avec un ressortissant français n'est dispensée de la production d'un visa de long séjour qu'à la triple condition que le mariage ait été célébré en France, que l'étranger justifie d'une vie commune et effective de six mois en France et qu'il y soit entré régulièrement. 
 4. D'une part, si Mme A épouse B invoque les stipulations précitées de l'article 10 1. a) de l'accord franco-tunisien, il est constant qu'elle n'a plus obtenu de titre de séjour ou même un visa depuis l'expiration de sa carte de résident le 25 novembre 2013. Elle ne remplit donc pas la condition de séjour régulier prévue par ces stipulations. Par suite, le moyen tiré de la violation de ces stipulations doit être écarté. 
 5. D'autre part, l'administration peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l'excès de pouvoir que la décision dont l'annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision. Il appartient alors au juge, après avoir mis à même l'auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d'apprécier s'il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif. Dans l'affirmative il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu'elle ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale liée au motif substitué. 
 6. Pour refuser de délivrer à Mme A épouse B un titre de séjour en qualité de conjointe de Français, le préfet des Bouches-du-Rhône, qui a analysé la demande de l'intéressée comme étant présentée sur le fondement de l'article L. 423-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, lui a opposé l'absence de justification de la reprise de la vie commune. Si, dans son mémoire en défense, notifié au conseil de la requérante le 31 janvier 2023, le préfet des Bouches-du-Rhône reprend ce motif, il invoque également un autre motif, tiré de l'absence de justification d'une entrée régulière en France. Il ressort des pièces du dossier que la requérante, dont la carte de résident a expiré le 25 novembre 2013, a fait l'objet, dans le cadre d'une condamnation pénale, d'une détention domiciliaire en Italie à compter de la fin de l'année 2011 jusqu'au 21 mars 2019 ainsi que cela a été exposé au point 1. Si elle fait valoir qu'elle est revenue en France en mars 2019 pour y reprendre une vie commune avec son époux, il est constant qu'elle ne justifie pas d'une entrée régulière sur le territoire national. Pour ce seul motif, le préfet des Bouches-du-Rhône aurait pu légalement lui refuser la délivrance d'un titre de séjour sur le fondement des dispositions précitées des articles L. 423-1 et L. 423-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Dès lors, en admettant même que le motif retenu par le préfet des Bouches-du-Rhône, tiré de l'absence de preuve de la reprise de la vie commune, soit erroné, il résulte de l'instruction que le préfet aurait pris la même décision s'il ne s'était fondé que sur le motif tiré de l'absence de justification d'une entrée régulière en France. Par suite, à supposer même que Mme A puisse être regardée comme ayant entendu se prévaloir des dispositions précitées, le moyen tiré de leur méconnaissance doit, en tout état de cause, être écarté. 
 7. En deuxième lieu, aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. / 2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui ". Aux termes du second alinéa de l'article R. 312-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Les autorités diplomatiques et consulaires sont tenues de statuer sur les demandes de visa de long séjour formées par les conjoints de Français et les étudiants dans les meilleurs délais ". 
 8. S'il est constant que Mme A a été titulaire d'une carte de séjour temporaire portant le mention " salarié " valable du 26 novembre 2002 au 25 novembre 2003 puis, à raison de son mariage célébré à Marseille le 19 mai 2001 avec un ressortissant français, père de l'aîné de ses fils, d'une carte de résident valable du 26 novembre 2003 au 25 novembre 2013, il ressort des pièces du dossier qu'elle est retournée vivre pendant cette période en Tunisie où elle a donné naissance à son second enfant le 15 décembre 2010, issu d'une relation avec un compatriote, et qu'après être revenue en France le 28 janvier 2011 avec cet enfant, pour reprendre la vie commune avec son époux, elle a, selon ses déclarations lors d'une visite rendue à son fils aîné résidant en Italie, fait l'objet, dans le cadre d'une condamnation pénale, d'une détention domiciliaire dans ce pays à compter de la fin de l'année 2011 jusqu'au 21 mars 2019. La requérante, qui produit la copie intégrale d'un passeport valide cinq ans délivré le 18 juin 2019 par le consulat de Tunisie à Marseille vierge de tout cachet transfrontalier, soutient être entrée en France pour la dernière fois en mars 2019 à l'issue de cette détention. Toutefois, en admettant même qu'elle n'ait plus quitté le territoire national depuis lors, soit depuis seulement trois ans et demi à la date de l'arrêté attaqué, elle s'y maintient en situation irrégulière en dépit d'un précédent arrêté du 5 février 2020 du préfet des Bouches-du-Rhône portant refus de séjour et obligation de quitter le territoire français dont la légalité a été confirmée par un jugement du 24 juillet 2020 du tribunal administratif de Marseille. Par ailleurs, la requérante se prévaut de la reprise, depuis mars 2019, de la vie commune avec son époux aux côtés de son fils cadet, titulaire d'un document de circulation pour étranger mineur valide cinq ans jusqu'au 4 juillet 2023 et élève en classe de 6ème au titre de l'année scolaire 2022/2023 après avoir accompli toute sa scolarité en France. Elle fait valoir que son mari a exercé la tutelle à l'égard de cet enfant et a pourvu à son entretien et à son éducation pendant qu'elle était détenue en Italie. Toutefois, Mme A ne justifie pas, par les seules pièces produites à l'appui de sa requête, d'une reprise effective de la communauté de vie avec son époux alors que le jugement du 24 juillet 2020 précité a notamment relevé que celui-ci avait introduit une requête en divorce. En tout état de cause, elle ne fait état d'aucun obstacle à son retour dans son pays d'origine en vue d'y solliciter la délivrance d'un visa en qualité de conjointe de Français auprès des autorités consulaires françaises locales, tenues à une obligation de célérité en la matière en vertu du second alinéa de l'article R. 312-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. En outre, elle n'établit ni même n'allègue être dépourvue d'attaches familiales hors de France, notamment en Italie où résiderait le fils du couple, ou en Tunisie, pays dont elle possède la nationalité, tout comme son fils cadet. Enfin, la requérante ne justifie d'aucune insertion professionnelle. Dans ces conditions, l'arrêté attaqué n'a pas porté au droit de Mme A épouse B au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée aux buts en vue desquels il a été pris et n'a donc pas méconnu les stipulations précitées de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Pour les mêmes motifs, le moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation de la situation de la requérante doit être écarté. 
 9. En troisième lieu, aux termes du paragraphe 1 de l'article 3 de la convention internationale des droits de l'enfant : " Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale ". Il résulte de ces stipulations, qui peuvent être utilement invoquées à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir, que dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, l'autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant. 
 10. L'arrête attaqué n'a ni pour objet, ni pour effet de séparer la requérante de son fils cadet, né le 15 décembre 2010, de même nationalité qu'elle. En tout état de cause, d'une part, elle ne justifie pas entretenir de liens d'une particulière intensité avec cet enfant, âgé de 12 ans, dont elle a été séparée de la fin de l'année 2011 jusqu'au 21 mars 2019 pendant sa détention en Italie, et, d'autre part, ainsi qu'il a été dit au point 8, elle ne fait état d'aucun obstacle à son retour dans son pays d'origine en vue d'y solliciter la délivrance d'un visa en qualité de conjointe de Français auprès des autorités consulaires françaises locales, tenues à une obligation de célérité en la matière en vertu du second alinéa de l'article R. 312-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Par suite, le moyen tiré de la violation des stipulations précitées de l'article 3-1 de la convention internationale des droits de l'enfant doit être écarté. 
 11. En quatrième lieu, en dehors des cas où il satisfait aux conditions fixées par la loi, ou par un engagement international, pour la délivrance d'un titre de séjour, un étranger ne saurait se prévaloir d'un droit à l'obtention d'un tel titre. S'il peut, à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir formé contre une décision préfectorale refusant de régulariser sa situation par la délivrance d'un titre de séjour, soutenir que la décision du préfet, compte tenu de l'ensemble des éléments de sa situation personnelle, serait entachée d'une erreur manifeste d'appréciation, il ne peut utilement se prévaloir des orientations générales que le ministre de l'intérieur a pu adresser aux préfets pour les éclairer dans la mise en œuvre de leur pouvoir de régularisation. Les énonciations de la circulaire du ministre de l'intérieur du 28 novembre 2012 relative aux conditions d'examen des demandes d'admission au séjour déposées par des ressortissants étrangers en situation irrégulière dans le cadre des dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne constituent donc pas des lignes directrices dont les intéressés peuvent utilement se prévaloir devant le juge. Dès lors, à le supposer soulevé, le moyen tiré de la méconnaissance des termes de cette circulaire est inopérant et doit, par suite, et en tout état de cause compte tenu de ce qui a été dit aux points précédents, être écarté. 
 12. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation présentées par Mme A épouse B doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions à fin d'injonction et celles tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de Mme A épouse B est rejetée. 
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à Mme C A épouse B et au préfet des Bouches-du-Rhône. 
 Copie en sera adressée au ministre de l'intérieur et des outre-mer et à Me Mezouar. 
 Délibéré après l'audience du 14 mars 2023 à laquelle siégeaient : 
 Mme Jorda-Lecroq, présidente-rapporteure, 
 Mme Felmy, première conseillère, 
 Mme Gaspard-Truc, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 28 mars 2023. 
 L'assesseure la plus ancienne, 
 Signé 
 E. Felmy 
 La présidente-rapporteure, 
 Signé 
 K. Jorda-Lecroq 
 La greffière, 
 Signé 
 N. Faure 
 La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Pour la greffière en chef, 
 La greffière.