TA13 · Tribunal Administratif de Marseille — 21 novembre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 2 novembre 2023, la société par actions simplifiées On Tower France, représentée par Me Martin, demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : 
 1°) de suspendre les effets de l'arrêté n° DP 013055 23 01294P0 en date du 22 juillet 2023 par lequel le maire de Marseille s'est opposé à la déclaration préalable déposée par la société On Tower France en vue de la rénovation et à la pose de nouvelles antennes relais sur un terrain cadastré 895 D n° 67 situé 25 boulevard Massenet à Marseille (13014) ; 
 2°) de mettre à la charge de la commune de Marseille la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 Sur l'urgence : 
 - la condition d'urgence est remplie, dès lors que la décision attaquée porte une atteinte grave et suffisamment caractérisée, d'une part, à l'intérêt public qui s'attache à la couverture du territoire de la commune de Marseille par les réseaux de téléphonie mobile 5G et compte tenu des obligations mises à la charge des opérateurs de téléphonie mobile et, d'autre part, aux intérêts propres de l'opérateur, la société Free Mobile, en ce qu'elle fait obstacle au déploiement du réseau de téléphonie mobile et est ainsi de nature à compromettre le respect de ses engagements en matière de couverture du territoire national en réseau 5G ; par ailleurs, elle porte une atteinte grave aux intérêts propres de la société On Tower France, en ce qu'elle est liée à l'opérateur par un contrat cadre aux termes duquel elle est chargée de la réalisation des travaux d'aménagement et de l'obtention des autorisations d'urbanisme, qu'elle est soumise aux mêmes obligations de déploiement que la société Free et qu'elle s'expose à des sanctions contractuelles en cas d'inexécution ; enfin, la partie du territoire concernée par le projet n'est pas couverte par son réseau 5G, tel que démontré par les cartes de couverture réseau jointes au dossier, de sorte que la station relais concernée est nécessaire au déploiement du réseau  
 Sur l'existence d'un doute sérieux quant à la légalité : 
 - l'arrêté portant opposition à déclaration préalable est entaché d'incompétence ;  
 - le maire de Marseille s'est estimé lié à tort par l'avis simple de l'architecte des bâtiments de France ;  
 - il est entaché d'une erreur de droit au regard des dispositions des articles R. 425-1 du code de l'urbanisme et L. 632-2-1 du code du patrimoine ;  
 - l'avis de l'architecte des bâtiments de France, repris par la décision attaquée, est entaché d'erreur d'appréciation dès lors que le terrain d'assiette du projet est enserré dans un environnement qui ne présente aucune caractéristique esthétique ou architecturale, l'antenne en cause sera par ailleurs camouflée et ne sera pas visible depuis la Bastide de la Tour Sainte, au sens de l'article L. 621-32 du code du patrimoine.  
   
 Par un mémoire en défense, enregistré le 15 novembre 2023, la commune de Marseille conclut au rejet de la requête.  
 Elle soutient que :  
 - la requête est irrecevable, le président de la société requérante ne justifie pas de sa qualité pour agir ; elle n'a pas été précédée d'un recours préalable obligatoire ;  
 - la condition d'urgence n'est pas remplie, la société a déposé son recours à l'expiration du délai de recours contentieux et ne fait valoir aucune atteinte à un intérêt public ni à un intérêt propre ;  
 - les autres moyens ne sont pas fondés.  
 La société On Tower France et la commune de Marseille, ont produit une note en délibéré, enregistrées le 17 novembre 2023, qui n'ont pas été communiquées.  
 Vu : 
 - les autres pièces du dossier ; 
 - la requête au fond enregistrée sous le n° 2308886. 
 Vu : 
 - le code de commerce ;  
 - le code de l'urbanisme ;  
 -  le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné M. Gilles Fédi, vice-président, pour statuer sur les demandes de référés. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.  
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 16 novembre 2023 à 9 heures, en présence de Mme Ibram, greffier d'audience : 
 - le rapport de M. A, qui a informé les parties qu'en application du premier alinéa de l'article L. 911-1 du code de justice administrative, l'ordonnance à intervenir était susceptible, en cas de suspension de l'arrêté attaqué, d'impliquer que soit prononcée d'office une injonction adressée à la commune de Marseille tendant à la délivrance d'un certificat de non opposition prévu par l'article R. 424-13 du code de l'urbanisme, provisoire jusqu'à ce que le tribunal statue sur la requête n° 2308886 ;  
 - les observations de Me Candelier, se rapportant à ses écritures, mentionnant que la société a intérêt donnant qualité pour agir, que la requête n'est pas irrecevable dès lors que l'avis de l'ABF était un avis simple, la requête n'avait pas à être précédée d'un recours préalable obligatoire et qu'en tout état de cause les recours à l'encontre de décision portant retrait n'ont pas à faire l'objet d'un tel recours ;  
 - les observations de Mme C et de M. B, représentants la commune de Marseille, soutenant que la société ne justifie pas de la qualité de son président, la société ne justifie pas du recours préalable obligatoire, l'urgence n'est pas établie, de même que le doute sérieux sur la légalité dans la mesure où l'avis de l'ABF est un avis conforme puisque le projet ne rentre pas dans l'exception posée par l'article L. 632-2-1 du code du patrimoine, la commune était liée par l'avis rendu.  
 La clôture de l'instruction a été reportée au 17 novembre 2023, à 17h.  
 Considérant ce qui suit : 
 1. La société requérante On Tower France a déposé le 7 avril 2023 une déclaration préalable relative à la rénovation et à la pose de nouvelles antennes relais à Marseille. Par arrêté du 22 juillet 2023, dont elle demande la suspension, le maire de Marseille s'est opposé à cette déclaration préalable, d'une part, en raison de l'avis défavorable de l'ABF et d'autre part, en s'appropriant les motifs de l'avis émis le 19 juin 2023. 
 Sur les conclusions aux fins de suspension : 
 En ce qui concerne la recevabilité :  
 2. En vertu de l'article L. 227-6 du code de commerce, le président de la société par action simplifiée est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société. La commune en défense ne conteste pas la qualité de président de la société, auteur du recours. Par suite, la fin de non-recevoir tirée du défaut de la qualité du président agissant au nom de la société, doit être écartée.  
 3. Aux termes de l'article R. 424-14 du code de l'urbanisme : " Lorsque le projet est situé dans le périmètre d'un site patrimonial remarquable ou dans les abords des monuments historiques, le demandeur peut, en cas d'opposition à une déclaration préalable ou de refus de permis fondé sur un refus d'accord de l'architecte des Bâtiments de France, saisir le préfet de région, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, d'un recours contre cette décision dans le délai de deux mois à compter de la notification de l'opposition ou du refus.() ". D'une part, aux termes de l'article L. 621-32 du code du patrimoine : " Les travaux susceptibles de modifier l'aspect extérieur d'un immeuble, bâti ou non bâti, protégé au titre des abords sont soumis à une autorisation préalable. / L'autorisation peut être refusée ou assortie de prescriptions lorsque les travaux sont susceptibles de porter atteinte à la conservation ou à la mise en valeur d'un monument historique ou des abords. / Lorsqu'elle porte sur des travaux soumis à formalité au titre du code de l'urbanisme ou au titre du code de l'environnement, l'autorisation prévue au présent article est délivrée dans les conditions et selon les modalités de recours prévues aux articles L. 632-2 et L. 632-2-1. " D'autre part, aux termes de l'article L. 632-1 du code du patrimoine : " Dans le périmètre d'un site patrimonial remarquable, sont soumis à une autorisation préalable les travaux susceptibles de modifier l'état des parties extérieures des immeubles bâtis, y compris du second œuvre, ou des immeubles non bâtis. ". Toutefois, aux termes de l'article L. 632-2-1 du code du patrimoine : " Par exception au I de l'article L. 632-2, l'autorisation prévue à l'article L. 632-1 est soumise à l'avis de l'architecte des Bâtiments de France lorsqu'elle porte sur : 1° Des antennes relais de radiotéléphonie mobile ou de diffusion du très haut débit par voie hertzienne et leurs systèmes d'accroche ainsi que leurs locaux et installations techniques ; () ".  
 4. S'il ressort des pièces du dossier que l'immeuble, sur le toit duquel doivent être implantées les antennes projetées, est situé dans les abords des monuments historiques, l'installation d'antennes relais de radiotéléphonie mobile est, en application des dispositions précitées de l'article L. 632-2-1 du code du patrimoine, seulement soumise pour avis à l'architecte des bâtiments de France. Par suite, l'accord de l'architecte des Bâtiments de France n'étant, en l'espèce, pas obligatoire, la société On Tower France n'avait pas à faire précéder sa requête d'un recours administratif préalable sur le fondement de l'article R. 424-14 du code de l'urbanisme. Dès lors, la fin de non-recevoir opposée, sur ce point, par la commune de Marseille doit, en tout état de cause, être écartée. 
 5. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. () ". 
 En ce qui concerne la condition d'urgence : 
 6. Il résulte des dispositions précitées que la condition d'urgence à laquelle est subordonné le prononcé d'une mesure de suspension doit être regardée comme remplie lorsque la décision contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre. Il appartient au juge des référés, saisi d'une demande tendant à la suspension d'une telle décision, d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de celle-ci sur la situation de ce dernier ou le cas échéant, des personnes concernées, sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue. 
 7.  La société requérante, liée par contrat avec la société Free Mobile, établit, par la production de cartes de couverture du réseau de téléphonie mobile de Free Mobile suffisamment probantes, que la partie du territoire sur laquelle la station relais en cause doit être implantée n'est pas couverte en totalité par le réseau 5G de téléphonie mobile propre à cet opérateur. La société Free Mobile a bien pris des engagements vis-à-vis de l'Etat quant au déploiement d'un réseau fournissant un accès mobile dans la bande 3,4-3,8 Ghz, devant aboutir à l'augmentation des débits fournis par les réseaux mobiles sur au moins 85% des sites au 31 décembre 2024. Elle a été autorisée à déployer son réseau 5G avec en particulier l'objectif d'en assurer l'accès à partir de 3 000 sites à compter du 31 décembre 2022, de 8 000 sites à compter du 31 décembre 2024 et de 10 500 sites à compter du 31 décembre 2025.  Eu égard à l'intérêt public qui s'attache à la couverture du territoire national par les réseaux de téléphonie mobile, ainsi qu'aux intérêts propres de la société On Tower France et de son partenaire la société Free Mobile, qui ont pris des engagements vis-à-vis de l'Etat quant à la couverture du territoire métropolitain et de la population par leur réseau, la condition d'urgence exigée par l'article L. 521-1 du code de justice administrative doit être regardée comme remplie. 
 Sur l'existence de moyens propres à créer un doute sérieux quant à la légalité de l'arrêté attaqué : 
 8. Le maire de la commune de Marseille s'est opposé à la déclaration préalable déposée par la société requérante au double motif d'une part, que " le projet n'a pas reçu l'accord de l'architecte des bâtiments de France " et d'autre part, " pour les motifs contenus dans l'avis en date du 19 juin 2023, joint à la décision. ".  
 9. Les moyens tirés, de ce que le maire s'est, à tort, estimé lié par l'avis de l'Architecte des Bâtiments de France, qui n'était qu'un avis simple, de l'erreur de droit au regard des dispositions des articles R. 425-1 du code de l'urbanisme et L. 632-2-1 du code du patrimoine et de l'erreur d'appréciation sur l'atteinte à la conservation ou à la mise en valeur des abords d'un monument historique au sens de l'article L. 621-32 du code du patrimoine sont, en l'état de l'instruction, de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée.  
 10. Pour l'application de l'article L. 600-4-1 du code de l'urbanisme, les moyens tirés de l'incompétence de l'auteur de l'acte et de ce que l'avis de l'Architecte des Bâtiments de France serait entaché d'une erreur d'appréciation, ne sont pas de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée.  
 11. Il résulte de tout ce qui précède que, les conditions posées par l'article L. 521-1 du code de justice administrative étant remplies, la société requérante est fondée à demander la suspension de l'exécution de la décision par laquelle le maire de Marseille s'est opposé à la déclaration préalable déposée par la société On Tower France le 7 avril 2023.  
 Sur les conclusions à fin d'injonction : 
 12. La présente décision de suspension de l'exécution de la décision retirant la décision implicite par laquelle le maire de Marseille ne s'est pas opposé à la déclaration préalable déposée par la société On Tower France le 7 avril 2023 implique nécessairement que soit reconnue l'existence d'une décision implicite de non-opposition à la déclaration préalable de la société On Tower France. Il y a donc lieu d'enjoindre au maire de la commune de Marseille de délivrer, dans un délai de quinze jours à compter de la notification de la présente ordonnance, le certificat de décision tacite de non-opposition prévu par l'article R. 424-13 du code de l'urbanisme, provisoire jusqu'à ce que le tribunal statue sur la requête n° 2308886. 
 Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative : 
 13. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la commune de Marseille, le versement de la somme de 1 500 euros à la société requérante sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 O R D O N N E :  
 Article 1er : L'exécution de l'arrêté du 22 juillet 2023 par lequel le maire de Marseille s'est opposé à la déclaration préalable déposée par la société On Tower France est suspendue jusqu'à ce qu'il soit statué au fond sur la requête de la société On Tower France tendant à son annulation.  
 Article 2 : Il est enjoint au maire de Marseille de délivrer, à titre provisoire, un certificat de non-opposition à déclaration préalable à la société On Tower France dans le délai de quinze jours suivant la notification de la présente ordonnance. 
 Article 3 : La commune de Marseille versera à la société On Tower France la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société On Tower France et à la commune de Marseille.  
 Fait à Marseille, le 21 novembre 2023. 
 Le juge des référés, 
 signé  
 Gilles A 
 La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Pour la greffière en chef, 
 Le greffier,