Cour de Cassation · soc — 30 septembre 2009

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 






 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 19 décembre 2007), que Mme X..., employée par la Fondation santé des étudiants de France (la fondation) était affectée auprès d'un service d'aide aux personnes handicapées (SCAPH 38), où elle assurait des activités de gestion et de direction d'équipe ; qu'après qu'elle eut saisi le juge prud'homal d'une demande en paiement de salaires fondée sur une requalification de son emploi au regard des dispositions conventionnelles, une convention a été conclue en 2006 entre la fondation et la Maison départementale des personnes handicapées de l'Isère (MDPHI), constituée en application de la loi n° 2005 102 du 11 février 2005, en vue de la participation du personnel de la Fondation aux activités de la MDPHI, à compter du 1er janvier 2006 ; que Mme X..., qui avait interrompu son travail pour raison de santé à partir du 16 août 2006, a été déclarée définitivement inapte par le médecin du travail, à la suite d'examens effectués les 29 septembre et 13 octobre 2006 ; que le 7 décembre 2006, le département de l'Isère a proposé à Mme X... son intégration dans la fonction publique territoriale ; qu'à la suite de son refus, exprimé le 12 décembre 2006, le département l'a licenciée le 12 janvier 2007 ; que Mme X... a alors ajouté à ses demandes salariales des demandes indemnitaires, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et au titre d'un harcèlement moral ;




 Sur le premier moyen du pourvoi principal de Mme X... :


 Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande en paiement de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen : 


 1°/ qu'il résulte de l'article L. 122 14 2 alors en vigueur du code du travail (actuellement articles L. 1232 6, L. 1233 16 du code du travail) que la lettre de licenciement fixe les limites du litige et que, par suite, la qualification que l'employeur a donnée au licenciement s'impose à lui ; qu'en retenant que le licenciement de la salariée n'avait pas été prononcé pour un motif économique, alors qu'elle avait fait le constat que l'employeur avait employé le terme « licenciement économique » dans la lettre de rupture, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;


 2°/ qu'en tout état de cause, le licenciement visé à l'article 20 alinéa 3 de la loi du 26 juillet 2005 alors en vigueur (actuellement article L. 1224 3, alinéa 3 du code du travail) constitue un licenciement pour motif économique, (étant consécutif au refus par le salarié d'une modification de son contrat proposée pour un motif étranger à sa personne) ; que les dispositions des articles L. 321 1 2 et L. 321 1, alinéa 3 alors en vigueur du code du travail (actuellement articles L. 1222 6 et L. 1233 4 du code du travail) sont dès lors applicables, en l'absence de règles spéciales prévues par le texte susvisé qui renvoie aux règles générales du code du travail ; que la cour d'appel, qui a cru pouvoir dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, en considérant que la rupture n'avait pas un motif économique, que l'employeur n'était ainsi pas tenu d'observer les prescriptions de l'article L. 321 1 2 (actuellement article L. 1222 6) précité, et sans rechercher si le Conseil général de L'Isère avait satisfait à son obligation de reclassement comme l'y invitait l'exposante dans ses conclusions, a violé l'article 20, alinéa 3 de la loi du 26 juillet 2005 alors en vigueur (actuellement article L. 1224 3, alinéa 3 du code du travail) ainsi que les articles L. 321 1 alors en vigueur du code du travail (actuellement article L. 1233 3 du code du travail) et L. 321 1 2 alors en vigueur du code du travail (actuellement article L. 1222 6 du code du travail), et n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 321 1, alinéa 3 alors en vigueur du code du travail (actuellement article L. 1233 4 du code du travail) ;


 3°/ qu'il résulte de l'article L. 122 24 4 alors en vigueur du code du travail (actuellement articles L. 1226 2, L. 1226 3, L. 1226 4 du code du travail) et de l'article 20, alinéa 3 de la loi du 26 juillet 2005 alors en vigueur (actuellement article L. 1224 3, alinéa 3 du code du travail) que la personne publique cessionnaire ne peut procéder au licenciement d'un salarié déclaré médicalement inapte à son emploi, affecté à l'entité économique reprise, que si elle justifie, soit de l'impossibilité où elle se trouve de proposer un emploi permettant le reclassement du salarié, tel emploi lui étant proposé au terme d'un contrat de droit public, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé, et pour ce seul motif ; que la cour d'appel, qui a relevé que Mme X... avait été déclarée inapte (à la reprise de son travail) par le médecin du travail, mais estimé que le Conseil général de L'Isère ne pouvait prendre des mesures en vue d'un éventuel reclassement tant que l'exposante n'avait pas rejoint ses effectifs et considéré que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, a violé les textes susvisés ;


 Mais attendu d'abord que c'est par une interprétation nécessaire de la lettre de licenciement que la cour d'appel a retenu que le motif de la rupture était constitué par le refus du contrat de droit public que le département avait proposé à Mme X..., ainsi qu'il y était légalement tenu ;


 Attendu ensuite que la cause particulière de rupture du contrat de travail prévue par l'article L. 1224 3 du code du travail ne relève pas des dispositions de ce code applicables aux licenciements pour motif économique ;


 Attendu enfin que si le licenciement d'un salarié qui refuse un contrat de droit public doit être prononcé dans les conditions prévues par le code du travail, le refus de changer de statut opposé par le salarié repris constitue à lui seul une cause de licenciement ;


 Que le moyen n'est pas fondé ;


 Sur le second moyen du pourvoi principal de la salariée :


 Attendu que Mme X... fait encore grief à l'arrêt de la débouter de sa demande en paiement d'un solde d'indemnités de rupture alors, selon le moyen, que la convention collective nationale des Etablissements Privés d'Hospitalisation, de Soins, de Cure et de Garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, applicable en l'espèce, a réservé à certains cadres limitativement énumérés, dont les directeurs adjoints, le bénéfice de dispositions plus avantageuses que celles accordées aux autres cadres, relativement à la durée du délai congé ainsi qu'au montant de l'indemnité de licenciement tout d'abord, et à la seule durée du préavis depuis que l'avenant du 25 novembre 1997 a accordé le bénéfice de l'indemnité maximale de licenciement à l'ensemble des cadres ; que la Fondation santé des étudiants de France a défini les modalités d'application de cette convention collective au sein de ses établissements et services dans un document au terme duquel, dans sa version actualisée au 1er janvier 1998, les dispositions conventionnelles précitées s'appliquent aux « cadres administratifs nommés par le Conseil d'administration de la Fondation S.E.F. » ; que ce document ne saurait déroger à la mise en oeuvre de la convention collective que s'il contient des dispositions plus favorables ; que la cour d'appel qui, pour rejeter les demandes de Mme X... tendant à obtenir le bénéfice des dispositions de la convention attachées au statut de cadre administratif de niveau 3 (directeur adjoint) qu'elle lui avait reconnu par arrêt en date du 4 juillet 2007, a écarté le texte conventionnel et fait application dudit document, conditionnant le bénéfice des dispositions plus avantageuses à la nomination des cadres par le Conseil d'administration de la Fondation et prévoyant, en toute hypothèse, une indemnité de licenciement moindre que les dispositions de la convention collective applicables lors du licenciement ; a violé l'article L 132 4 et L 132 13 actuellement L 2251 1 et L 2252 1 du code du travail, ensemble ladite la convention collective ;


 Mais attendu que Mme X..., qui invoquait en appel, au soutien de sa demande, le bénéfice des dispositions internes résultant de la note de la fondation actualisée au 1er janvier 1998, n'est pas recevable à reprocher aux juges du fond d'en avoir fait application ; 


 Que le moyen ne peut être accueilli ;


 Sur le premier moyen du pourvoi incident de la Fondation :


 Attendu que la Fondation fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement d'un rappel de salaires, d'indemnités de congés payés et de dommages intérêts au titre d'un harcèlement moral alors, selon le moyen, qu'en cas de transfert d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels, permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre, les contrats de travail attachés à l'entité économique poursuivie sont transférés de plein droit par l'effet de la loi auprès de l'employeur repreneur, sans que les employeurs successifs puissent s'y opposer ; qu'en se bornant en l'espèce à constater que la convention conclue entre la FSEF et la Maison départementale des personnes handicapées de l'Isère (MDPHI) prévoyait au cours de l'année 2006 une simple mise à disposition du personnel de la FSEF auprès de la MDPHI, sans rechercher comme elle y était pourtant invitée si dès le mois de janvier 2006, la MDPHI n'avait pas, en application de la loi du 11 février 2005, repris intégralement l'activité d'accompagnement des personnes handicapées exercée jusqu'alors par la FSEF, avec son personnel et la totalité des moyens matériels de celle ci, de sorte qu'une entité économique autonome lui avait été transférée dès cette date, nonobstant la convention des parties prévoyant que le personnel de la FSEF serait simplement mis à disposition de la MDPHI au cours de l'année 2006, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 122 12, alinéa 2 devenu L. 1224 1 du code du travail, et l'article 20 de la loi du 26 juillet 2005 devenu l'article L 1224 3 du code du travail ;


 Mais attendu qu'ayant constaté qu'en dépit du transfert au département du service qu'elle gérait, la Fondation avait, au cours de l'année 2006, conservé un pouvoir de contrôle et de direction sur le personnel mis à la disposition de la MDPHI, la cour d'appel en a exactement déduit qu'elle avait la qualité de co employeur ;


 Que le moyen n'est pas fondé ;


 Et sur le second moyen du pourvoi incident de la Fondation :


 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen, qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;


 PAR CES MOTIFS :


 REJETTE les pourvois principal et incident ;


 Condamne Mme X... et La Fondation santé des étudiants de France aux dépens ;


 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 


 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente septembre deux mille neuf.


 MOYENS ANNEXES au présent arrêt


 Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour Mme X....


 PREMIER MOYEN DE CASSATION 


 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;


 AUX MOTIFS QUE la loi du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique comporte en son article 20 des dispositions spécifiques au transfert à une personne publique de l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé ; que cet article prévoit que, sauf disposition législative ou réglementaire contraire, la personne publique propose aux salariés concernés un contrat reprenant les clauses substantielles du contrat dont ils sont titulaires, en particulier en ce qui concerne la rémunération ; qu'en cas de refus des salariés d'accepter les modifications de leur contrat, la personne publique procède à leur licenciement dans les conditions prévues par le droit du travail et leur contrat ; que par courrier du 7 décembre 2006 reçu le 8 décembre, le CONSEIL GENERAL DE L'ISERE a adressé à Valérie X... un projet de contrat de droit public en lui demandant de faire connaître sa position avant le 22 décembre ; qu'il n'est pas contesté que ce projet de contrat reprend les clauses substantielles du contrat de travail liant Valérie X... à la FONDATION SANTE DES ETUDIANTS DE FRANCE, notamment en ce qui concerne la rémunération ; que par courrier du 12 décembre 2006, Valérie X... a fait connaître au CONSEIL GENERAL son refus de la proposition d'intégration qui lui était faite ; que le CONSEIL GENERAL l'a donc convoquée à un entretien préalable fixé au 27 décembre 2006 et lui a notifié son licenciement par courrier du 12 janvier 2007 ; que nonobstant l'emploi du terme « licenciement économique » dans la lettre de licenciement, il ressort de l'énonciation des motifs que la rupture du contrat de travail n'est pas dictée par des difficultés économiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité, mais uniquement par le refus qu'a exprimé Valérie X... sur la proposition de reprise de son contrat de travail ; que son licenciement est régulièrement intervenu en application de l'article 20 de la loi du 26 juillet 2005, le CONSEIL GENERAL DE L'ISERE n'ayant d'autre solution que de la licencier dès lors qu'elle refusait de faire partie de ses effectifs ; que c'est à tort que Valérie X... soutient qu'elle n'a pas disposé du délai de réflexion d'un mois prévu par l'article L. 321-1-2 du code du travail, inapplicable en l'espèce, alors de surcroît qu'elle a manifesté son refus quatre jours après la réception de la proposition et dix jours avant l'expiration du délai fixé par le CONSEIL GENERAL ; que le licenciement de Valérie X... est fondé sur une cause réelle et sérieuse ; qu'elle ne peut en outre reprocher au CONSEIL GENERAL d'avoir méconnu la déclaration d'inaptitude du médecin du travail, le Département de l'Isère ne pouvant prendre des mesures en vue d'un éventuel reclassement tant que Valérie X... n'avait pas rejoint ses effectifs.


 ALORS QU'il résulte de l'article L.122-14-2 alors en vigueur du code du travail (actuellement articles L. 1232-6, L. 1233-16 du nouveau code du travail) que la lettre de licenciement fixe les limites du litige et que, par suite, la qualification que l'employeur a donnée au licenciement s'impose à lui ; qu'en retenant que le licenciement de la salariée n'avait pas été prononcé pour un motif économique, alors qu'elle avait fait le constat que l'employeur avait employé le terme « licenciement économique » dans la lettre de rupture, la Cour d'appel a violé le texte susvisé.


 ALORS ENCORE QU'en tout état de cause, le licenciement visé à l'article 20 alinéa 3 de la loi du 26 juillet 2005 alors en vigueur (actuellement article L. 1224-3 alinéa 3 du nouveau code du travail) constitue un licenciement pour motif économique, (étant consécutif au refus par le salarié d'une modification de son contrat proposée pour un motif étranger à sa personne) ; que les dispositions des articles L.321-1-2 et L.321-1 alinéa 3 alors en vigueur du code du travail (actuellement articles L.1222-6 et L.1233-4 du nouveau code du travail) sont dès lors applicables, en l'absence de règles spéciales prévues par le texte susvisé qui renvoie aux règles générales du code du travail ; que la Cour d'appel, qui a cru pouvoir dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, en considérant que la rupture n'avait pas un motif économique, que l'employeur n'était ainsi pas tenu d'observer les prescriptions de l'article L.321-1-2 (actuellement article L.1222-6) précité, et sans rechercher si le CONSEIL GENERAL DE L'ISERE avait satisfait à son obligation de reclassement comme l'y invitait l'exposante dans ses conclusions, a violé l'article 20 alinéa 3 de la loi du 26 juillet 2005 alors en vigueur (actuellement article L. 1224-3 alinéa 3 du nouveau code du travail) ainsi que les articles L.321-1 alors en vigueur du code du travail (actuellement article L.1233-3 du nouveau code du travail) et L.321-1-2 alors en vigueur du code du travail (actuellement article L.1222-6 du nouveau code du travail), et n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.321-1 alinéa 3 alors en vigueur du code du travail (actuellement article L.1233-4 du nouveau code du travail) ;


 ALORS en tout cas QU'il résulte de l'article L.122-24-4 alors en vigueur du code du travail (actuellement articles L.1226-2, L.1226-3, L.1226-4 du nouveau code du travail) et de l'article 20 alinéa 3 de la loi du 26 juillet 2005 alors en vigueur (actuellement article L. 1224-3 alinéa 3 du nouveau code du travail) que la personne publique cessionnaire ne peut procéder au licenciement d'un salarié déclaré médicalement inapte à son emploi, affecté à l'entité économique reprise, que si elle justifie, soit de l'impossibilité où elle se trouve de proposer un emploi permettant le reclassement du salarié, tel emploi lui étant proposé au terme d'un contrat de droit public, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé, et pour ce seul motif ; que la Cour d'appel, qui a relevé que Madame X... avait été déclarée inapte (à la reprise de son travail) par le médecin du travail, mais estimé que le CONSEIL GENERAL DE L'ISERE ne pouvait prendre des mesures en vue d'un éventuel reclassement tant que l'exposante n'avait pas rejoint ses effectifs et considéré que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, a violé les textes susvisés.


 SECOND MOYEN DE CASSATION 


 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de sa demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement et de complément d'indemnité conventionnelle de préavis (congés payés afférents inclus) ;


 AUX MOTIFS QUE Valérie X... a perçu la somme de 40.711,48 euros au titre de l'indemnité de licenciement et celle de 13.570,48 euros outre les congés payés afférents au titre de l'indemnité de préavis ; que la FONDATION SANTE DES ETUDIANTS DE FRANCE a défini dans un document actualisé au 1er janvier 1998 les modalités d'application de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, dans ses établissements et services ;


 qu'il résulte de ce document que Valérie X..., qui ne justifie pas de sa nomination par le conseil d'administration de la FONDATION SANTE DES ETUDIANTS DE FRANCE, ne peut revendiquer l'application de l'article 22.3 qui renvoie aux dispositions dérogatoires de la convention collective applicables à certains cadres, mais celles de l'article 22.2 ; que l'indemnité de licenciement doit donc être calculée sur la base d'un mois de salaire par année de service dans la limite de douze mois, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les année accomplies en qualité de cadre et les années accomplies en qualité de non cadre ; que sur la base d'un salaire de 4.203 euros reconnu par les deux parties, Valérie X... peut prétendre à une indemnité de licenciement de 50.436 euros, soit un solde de 9.124,52 euros en sa faveur ; que l'indemnité de préavis sur la base de quatre mois de salaire aurait dû être de 16.812 euros, soit un solde de 3.242 euros outre 324,20 euros au titre des congés payés afférents.


 ALORS QUE la convention collective nationale des Etablissements Privés d'Hospitalisation, de Soins, de Cure et de Garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, applicable en l'espèce, a réservé à certains cadres limitativement énumérés, dont les directeurs adjoints, le bénéfice de dispositions plus avantageuses que celles accordées aux autres cadres, relativement à la durée du délai-congé ainsi qu'au montant de l'indemnité de licenciement tout d'abord, et à la seule durée du préavis depuis que l'avenant du 25 novembre 1997 a accordé le bénéfice de l'indemnité maximale de licenciement à l'ensemble des cadres ; que la FONDATION SANTE DES ETUDIANTS DE FRANCE a défini les modalités d'application de cette convention collective au sein de ses établissements et services dans un document au terme duquel, dans sa version actualisée au 1er janvier 1998, les dispositions conventionnelles précitées s'appliquent aux « cadres administratifs nommés par le Conseil d'administration de la Fondation S.E.F. » ; que ce document ne saurait déroger à la mise en oeuvre de la convention collective que s'il contient des dispositions plus favorables ; que la Cour d'appel qui, pour rejeter les demandes de Madame X... tendant à obtenir le bénéfice des dispositions de la convention attachées au statut de cadre administratif de niveau 3 (directeur adjoint) qu'elle lui avait reconnu par arrêt en date du 4 juillet 2007, a écarté le texte conventionnel et fait application dudit document, conditionnant le bénéfice des dispositions plus avantageuses à la nomination des cadres par le Conseil d'administration de la Fondation et prévoyant, en toute hypothèse, une indemnité de licenciement moindre que les dispositions de la convention collective applicables lors du licenciement ; a violé l'article L 132-4 et L 132-13 actuellement L 2251-1 et L 2252-1 du code du travail, ensemble ladite la convention collective.


 Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattacini, avocats aux Conseils pour la Fondation santé des étudiants de France. 


 PREMIER MOYEN DE CASSATION 


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la FSEF à verser à Madame X... 35517, 79 euros à titre de rappel de salaires dus au titre de la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2006 et 3551,77 euros à titre de congés payés afférents, ainsi que 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et 2800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile 


 AUX MOTIFS QUE « Attendu que la loi 2005-102 du 11 février 2005 "pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées", a prévu dans son article 64 la création des maisons départementales des personnes handicapées constituées sous la forme de groupements d'intérêt public dont le département assure la tutelle administrative;


 Attendu que les maisons départementales des personnes handicapées doivent offrir aux personnes handicapées un accès unique aux droits et prestations à compter du 1er janvier 2006 ; qu'entre autres missions, leur sont confiées l'accueil et l'information des personnes handicapées ainsi que le fonctionnement et l'organisation du travail de l'équipe pluridisciplinaire chargée notamment d'évaluer les besoins de compensation du handicap et les besoins d'accompagnement ;


 Attendu que c'est dans ce cadre que le département de l'Isère a décidé de reprendre les activités des associations partenaires et d'intégrer leurs personnels au sein de la maison départementale des personnes handicapées de l'Isère (MDPHI) ;


 Attendu qu'afin de fixer les conditions et modalités de participation du personnel de la Fondation Santé des Etudiants de France à l'équipe pluridisciplinaire de la Maison Départementale des Personnes Handicapées de l'Isère et aux mission de la MDPHI pour l'année 2006, une convention a été conclue entre elles pour une durée d'un an à compter du 1er janvier 2006; 
 Attendu que si cette convention prévoit en ses articles 1 et 4 et 6 que les personnels de la Fondation Santé des Etudiants de France participent au fonctionnement de l'équipe pluridisciplinaire et concourent à la bonne exécution de l'ensemble de ses missions, qu'ils sont soumis au règlement intérieur de la MDPHI et relèvent de l'autorité fonctionnelle de son directeur, l'article 5 dispose que "Le personnel de la fondation reste sous l'autorité hiérarchique de la fondation qui est l'employeur. Il reste soumis à la convention collective du 31 octobre 1951." ; 
 Attendu qu'il résulte de ces dispositions claires et dépourvues d'ambiguïté qu'au cours de l'année 2006, le lien de subordination a subsisté entre la Fondation Santé des Etudiants de France et ses salariés qui devaient d'ailleurs utiliser les moyens matériels de la fondation (article 1er de la convention) ; 
 Attendu que c'est à tort que la Fondation Santé des Etudiants de France qui a continué de payer les salaires de Valérie X... et qui avait conservé son pouvoir disciplinaire conclut au transfert d'une entité économique autonome à compter du 1er janvier 2006 ; qu'au cours d'une réunion qui s'était déroulée le 3 octobre 2005 entre les représentants de la Fondation Santé des Etudiants de France et ceux du conseil général, il avait déjà été précisé que "pour l'année 2006, le SCAPH38 ne pourra qu 'être mis à disposition"; 
 Attendu que dans ce contexte de transition entre un régime de droit privé et un régime de droit public, la Fondation Santé des Etudiants de France est demeurée l'employeur de Valérie X... au cours de l'année 2006 ;


 1- Sur la demande au titre du rappel des salaires Attendu qu'il résulte de ce qui précède, que la Fondation Santé des Etudiants de France est seule redevable des rappels de salaire dus en raison de la requalification de Valérie X... au niveau 3 des cadres administratifs pour la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2006 ; 
 Attendu que les parties sont d'accord sur les éléments de base servant à déterminer le salaire ; que la différence entre les sommes réclamées par Valérie X... et les sommes reconnues par la Fondation Santé des Etudiants de France provient de l'intégration par la salariée dans sa rémunération mensuelle d'une prime décentralisée de 7,5 % lissée sur 12 mois (pièce 101) ; 
 Attendu qu'hormis les tableaux qu'elle verse aux débats et la pièce 111 dans laquelle elle explique les conditions d'attribution de cette prime, Valérie X... ne produit aucun document confirmant l'intégration dans la rémunération mensuelle d'une prime décentralisée de 7,5 % ; 
 Attendu que la Fondation Santé des Etudiants de France produit pour sa part un protocole d'accord du 11 juin 2003 selon lequel la prime décentralisée versée aux salariés de la catégorie de Valérie X... est égale à 5% du salaire brut ;
 Attendu que le calcul fait par la Fondation Santé des Etudiants de France doit être retenu de sorte que le montant du rappel de salaire de Valérie X... s'établit ainsi :


 - du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005 : 25.097,81 euros - pour l'année 2006 : 10.419,98 euros Soit au total : 35.517,79 euros (brut) outre 3.551,77 euros (brut) au titre des congés payés afférents; que la Fondation Santé des Etudiants de France devra payer cette somme sous déduction de la provision versée en exécution de l'arrêt du 4 juillet 2007 ;


 2 - Sur la demande au titre du harcèlement moral et de la discrimination Attendu que les décrets d'application de la loi du 11 février 2005 ont été publiés le 19 décembre 2005 soit avec plusieurs mois de retard sur le calendrier prévu par la loi elle-, même ; 
 Attendu qu'il résulte des pièces produites aux débats de part et d'autre, qu'afin de donner à la Maison Départementale des Personnes Handicapées de l'Isère la possibilité d'assurer dans les meilleurs délais ses missions au travers du travail de l'équipe pluridisciplinaire, le département de l'Isère a par priorité intégré les travailleurs sociaux et les ergothérapeutes en leur proposant de nouvelles affectations géographiques ;
 Attendu que le transfert progressif des salariés du SCAPH 38 vers la MDPHI a eu un incontestable retentissement sur l'activité de Valérie X... qui en sa qualité de coordinatrice adjointe gérait, animait et encadrait l'équipe pluridisciplinaire et qui s'est retrouvée sans attribution lorsque tous les travailleurs sociaux ont rejoint la MDPHI ;
 Attendu que dans deux courriers des 4 et 10 juillet 2006 adressés à la Fondation Santé des Etudiants de France par l'intermédiaire du SCAPH, le médecin du travail et le contrôleur du travail ont attiré l'attention de l'employeur sur le fait que Valérie X... se trouvait en situation de sous charge de travail voire d'inactivité totale ;
 Attendu qu'il résulte du compte rendu de la séance du comité d'établissement du centre médico-universitaire Daniel Y..., géré par la Fondation Santé des Etudiants de France, qu'au mois de juin 2006, il ne restait plus que deux salariés de l'ex-SCAPH -dont Valérie X... - dans l'ignorance de leur nouvelle affectation, ce qui confirme qu'elle n'avait plus aucun travail à effectuer ; 
 Attendu que cette situation a eu une incontestable répercussion sur son état de santé puisqu'à l'issue d'un arrêt de travail qui a débuté le 16 août 2006, le médecin du travail l'a déclarée inapte à la reprise de son travail ; 
 Attendu qu'interrogée par Valérie X... depuis le début de l'année 2006 sur son avenir professionnel et sur les conditions d'exercice de ses fonctions, la Fondation Santé des Etudiants de France n'a non seulement pas pris la mesure du problème, mais a de surcroît contribué à l'accentuer ;
 qu'ainsi, elle n'a pas tenu Valérie X... informée de la nouvelle affectation des salariés placés jusque là sous sa responsabilité (voir courrier du 19 janvier 2006 adressé au directeur du SCAPH), et l'a déchargée du recrutement interne (voir courrier électronique du 6 mars 2006 et courrier du 15 mars 2006) ; qu'elle a en outre attendu le mois de juillet 2006 pour répercuter à la Maison Départementale des Personnes Handicapées de l'Isère les inquiétudes de sa salariée ; qu'enfin, elle n'a tenu aucun compte des deux avis d'inaptitude du médecin du travail et n'a recherché aucune solution de reclassement comme elle devait le faire en tant qu'employeur ;
 Attendu que même si pendant la période transitoire de l'année 2006, la Fondation Santé des Etudiants de France n'avait pas la maîtrise du rythme des intégrations de ses salariés au sein de la Maison Départementale des Personnes Handicapées de l'Isère, il lui appartenait de prendre toutes dispositions pour que sa salariée ne se trouve pas dans une situation de souffrance parce que privée de ses responsabilités et de toute activité pendant plusieurs mois ; 
 Attendu que Valérie X... est bien fondée à soutenir qu'en se déchargeant de toute responsabilité sur la Maison Départementale des Personnes Handicapées de l'Isère et en tolérant voire en favorisant une situation inadmissible, la Fondation Santé des Etudiants de France lui a fait subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont eu pour effet une dégradation de ses conditions de travail ; que le préjudice qu'elle a subi sera réparé par la somme de 15.000 euros à titre de dommages-intérêts »


 ALORS QU' en cas de transfert d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels, permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre, les contrats de travail attachés à l'entité économique poursuivie sont transférés de plein droit par l'effet de la loi auprès de l'employeur repreneur, sans que les employeurs successifs puissent s'y opposer; qu'en se bornant en l'espèce à constater que la convention conclue entre la FSEF et la Maison Départementale des personnes handicapées de l'Isère (MDPHI) prévoyait au cours de l'année 2006 une simple mise à disposition du personnel de la FSEF auprès de la MDPHI, sans rechercher comme elle y était pourtant invitée si dès le mois de janvier 2006, la MDPHI n'avait pas, en application de la loi du février 2005, repris intégralement l'activité d'accompagnement des personnes handicapées exercée jusqu'alors par la FSEF, avec son personnel et la totalité des moyens matériels de celle-ci, de sorte qu'une entité économique autonome lui avait été transférée dès cette date, nonobstant la convention des parties prévoyant que le personnel de la FSEF serait simplement mis à disposition de la MDPHI au cours de l'année 2006, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 122-12 alinéa 2 devenu L1224-1 du Code du travail, et l'article 20 de la loi du 26 juillet 2005 devenu l'article L1224-3 du code du travail.


 SECOND MOYEN DE CASSATION 


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la FSEF à verser à Madame X... 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et 2800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile 


 AUX MOTIFS QUE « la loi 2005-102 du 11 février 2005 "pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées", a prévu dans son article 64 la création des maisons départementales des personnes handicapées constituées sous la forme de groupements d'intérêt public dont le département assure la tutelle administrative;


 Attendu que les maisons départementales des personnes handicapées doivent offrir aux personnes handicapées un accès unique aux droits et prestations à compter du 1er janvier 2006 ; qu'entre autres missions, leur sont confiées l'accueil et l'information des personnes handicapées ainsi que le fonctionnement et l'organisation du travail de l'équipe pluridisciplinaire chargée notamment d'évaluer les besoins de compensation du handicap et les besoins d'accompagnement ; 
 Attendu que c'est dans ce cadre que le département de l'Isère a décidé de reprendre les activités des associations partenaires et d'intégrer leurs personnels au sein de la maison départementale des personnes handicapées de l'Isère (MDPHI) ;
 Attendu qu'afin de fixer les conditions et modalités de participation du personnel de la Fondation Santé des Etudiants de France à l'équipe pluridisciplinaire de la Maison Départementale des Personnes Handicapées de l'Isère et aux mission de la MDPHI pour l'année 2006, une convention a été conclue entre elles pour une durée d'un an à compter du 1er janvier 2006 ; 
 Attendu que si cette convention prévoit en ses articles 1 et 4 et 6 que les personnels de la Fondation Santé des Etudiants de France participent au fonctionnement de l'équipe pluridisciplinaire et concourent à la bonne exécution de l'ensemble de ses missions, qu'ils sont soumis au règlement intérieur de la MDPHI et relèvent de l'autorité fonctionnelle de son directeur, l'article 5 dispose que "Le personnel de la fondation reste sous l'autorité hiérarchique de la fondation qui est l'employeur. Il reste soumis à la convention collective du 31 octobre 1951." ; 
 Attendu qu'il résulte de ces dispositions claires et dépourvues d'ambiguïté qu'au cours de l'année 2006, le lien de subordination a subsisté entre la Fondation Santé des Etudiants de France et ses salariés qui devaient d'ailleurs utiliser les moyens matériels de la fondation (article 1er de la convention) ; 
 Attendu que c'est à tort que la Fondation Santé des Etudiants de France qui a continué de payer les salaires de Valérie X... et qui avait conservé son pouvoir disciplinaire conclut au transfert d'une entité économique autonome à compter du 1er janvier 2006 ; qu'au cours d'une réunion qui s'était déroulée le 3 octobre 2005 entre les représentants de la Fondation Santé des Etudiants de France et ceux du conseil général, il avait déjà été précisé que "pour l'année 2006, le SCAPH38 ne pourra qu 'être mis à disposition"; 
 Attendu que dans ce contexte de transition entre un régime de droit privé et un régime de droit public, la Fondation Santé des Etudiants de France est demeurée l'employeur de Valérie X... au cours de l'année 2006 »


 ET AUX MOTIFS QUE « les décrets d'application de la loi du 11 février 2005 ont été publiés le 19 décembre 2005 soit avec plusieurs mois de retard sur le calendrier prévu par la loi elle-même ; 
 Attendu qu'il résulte des pièces produites aux débats de part et d'autre, qu'afin de donner à la Maison Départementale des Personnes Handicapées de l'Isère la possibilité d'assurer dans les meilleurs délais ses missions au travers du travail de l'équipe pluridisciplinaire, le département de l'Isère a par priorité intégré les travailleurs sociaux et les ergothérapeutes en leur proposant de nouvelles affectations géographiques ;
 Attendu que le transfert progressif des salariés du SCAPH 38 vers la MDPHI a eu un incontestable retentissement sur l'activité de Valérie X... qui en sa qualité de coordinatrice adjointe gérait, animait et encadrait l'équipe pluridisciplinaire et qui s'est retrouvée sans attribution lorsque tous les travailleurs sociaux ont rejoint la MDPHI ;
 Attendu que dans deux courriers des 4 et 10 juillet 2006 adressés à la Fondation Santé des Etudiants de France par l'intermédiaire du SCAPH, le médecin du travail et le contrôleur du travail ont attiré l'attention de l'employeur sur le fait que Valérie X... se trouvait en situation de sous charge de travail voire d'inactivité totale ; 
 Attendu qu'il résulte du compte rendu de la séance du comité d'établissement du centre médico-universitaire Daniel Y..., géré par la Fondation Santé des Etudiants de France, qu'au mois de juin 2006, il ne restait plus que deux salariés de l'ex-SCAPH -dont Valérie X... - dans l'ignorance de leur nouvelle affectation, ce qui confirme qu'elle n'avait plus aucun travail à effectuer ; 
 Attendu que cette situation a eu une incontestable répercussion sur son état de santé puisqu'à l'issue d'un arrêt de travail qui a débuté le 16 août 2006, le médecin du travail l'a déclarée inapte à la reprise de son travail ; 
 Attendu qu'interrogée par Valérie X... depuis le début de l'année 2006 sur son avenir professionnel et sur les conditions d'exercice de ses fonctions, la Fondation Santé des Etudiants de France n'a non seulement pas pris la mesure du problème, mais a de surcroît contribué à l'accentuer ; qu'ainsi, elle n'a pas tenu Valérie X... informée de la nouvelle affectation des salariés placés jusque là sous sa responsabilité (voir courrier du 19 janvier 2006 adressé au directeur du SCAPH), et l'a déchargée du recrutement interne (voir courrier électronique du 6 mars 2006 et courrier du 15 mars 2006) ; qu'elle a en outre attendu le mois de juillet 2006 pour répercuter à la Maison Départementale des Personnes Handicapées de l'Isère les inquiétudes de sa salariée ; qu'enfin, elle n'a tenu aucun compte des deux avis d'inaptitude du médecin du travail et n'a recherché aucune solution de reclassement comme elle devait le faire en tant qu'employeur ;


 Attendu que même si pendant la période transitoire de l'année 2006, la Fondation Santé des Etudiants de France n'avait pas la maîtrise du rythme des intégrations de ses salariés au sein de la Maison Départementale des Personnes Handicapées de l'Isère, il lui appartenait de prendre toutes dispositions pour que sa salariée ne se trouve pas dans une situation de souffrance parce que privée de ses responsabilités et de toute activité pendant plusieurs mois ; 
 Attendu que Valérie X... est bien fondée à soutenir qu'en se déchargeant de toute responsabilité sur la Maison Départementale des Personnes Handicapées de l'Isère et en tolérant voire en favorisant une situation inadmissible, la Fondation Santé des Etudiants de France lui a fait subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont eu pour effet une dégradation de ses conditions de travail ; que le préjudice qu'elle a subi sera réparé par la somme de 15.000 euros à titre de dommages intérêts »


 1. ALORS QU'il résultait des propres constatations de l'arrêt attaqué qu'en application de la convention conclue entre la FSEF et la MDPHI pour l'année 2006, l'ensemble du personnel de la FSEF attaché au SCAPH 38 avait été mis à disposition de la MDPHI et placée sous l'autorité fonctionnelle de cette dernière ; que la FSEF faisait valoir dans ses conclusions d'appel qu'en application de la convention conclue avec la MDPHI, elle n'était « plus titulaire du pouvoir d'organisation de l'activité de Madame X... » de sorte que la privation de ses fonctions ne lui était pas imputable (conclusions d'appel de l'exposante p 11 dernier § ); qu'en reprochant à la FSEF de s'être déchargée de la situation de la salariée sur la MDPHI et en lui imputant des faits de harcèlement moral à raison de la non fourniture de travail pendant cette période, sans rechercher comme elle y était invitée si la MDPHI n'était pas devenue co-employeur de la salariée à compter du 1er janvier 2006 investi du pouvoir d'organisation de l'activité de la salariée, et si par suite, les manquements qui lui étaient reprochés n'étaient pas exclusivement imputables à la MDPHI, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 du code civil, L 121-1 devenu L1221-1 du code du travail et L122-49 devenu L1152-1 du code du travail ;


 2. ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE le harcèlement moral n'est constitué qu'en cas d'agissements répétés de l'employeur qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptibles de porter attente à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en se bornant à relever que Madame X... avait été privée d'activité et de responsabilités pendant plusieurs mois du fait du transfert progressif de l'activité et des salariés de la FSEF au profit de la MDPHI au cours de l'année 2006, et que la FSEF n'avait pas cherché à la reclasser à l'issue de son inaptitude déclarée par le médecin du travail, la Cour d'appel n'a pas caractérisé des faits de harcèlement moral à la charge de la FSEF, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L122-49 devenu L 1152-1 du code du travail.