Cour de Cassation · soc — 13 octobre 2016

SOC.

 FB



 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 13 octobre 2016




 Cassation partielle


 M. FROUIN, président



 Arrêt n° 1791 FS-P+B

 Pourvoi n° K 14-25.411







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par le syndicat CGT de Norbert Dentressangle Logistics, dont le siège est [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 27 juin 2014 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 1, chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Norbert Dentressangle Logistics, dont le siège est [...] ,

 défenderesse à la cassation ;

 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 13 septembre 2016, où étaient présents : M. Frouin, président, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller rapporteur, M. Huglo, Mmes Geerssen, Lambremon, MM. Chauvet, Maron, Déglise, Mme Farthouat-Danon, M. Betoulle, Mmes Slove, Basset, conseillers, Mmes Wurtz, Sabotier, Salomon, Depelley, Duvallet, Barbé, M. Le Corre, conseillers référendaires, M. Boyer, avocat général, Mme Hotte, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat du syndicat CGT de Norbert Dentressangle Logistics, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Norbert Dentressangle Logistics, l'avis de M. Boyer, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'aux termes d'un accord d'entreprise conclu le 19 décembre 2003 au sein de la société Norbert Dentressangle Logistics (la société), il était convenu que « pour tout nouveau site ouvert à partir du 1er janvier 2004 et hors les cas de transfert de site, reprise de personnel en application de l'article L. 122-12 (devenu L. 1224-1) du code du travail, acquisition d'entreprise, il serait mis en place un système de prime de qualité/productivité/sécurité au plus tard au bout d'un an d'exploitation du site » ; qu'à la suite d'une fusion absorption, le 1er juin 2004, les contrats de travail des salariés de la société Stockalliance ont été transférés à la société Norbert Dentressangle Logistics par application de l'article L. 1224-1 du code du travail et que les statuts collectifs ont été dénoncés ; qu'il a été proposé aux salariés l'option consistant soit à conserver les avantages individuels acquis au sein de la société Stockalliance sans bénéficier de la prime dite « productivité/qualité/sécurité », soit à signer un nouveau contrat de travail leur permettant notamment de percevoir cette prime en contrepartie de la renonciation aux avantages individuels acquis au sein de la société absorbée ; que par acte du 5 juillet 2011, le syndicat CGT de la société Norbert Dentressangle Logistics (le syndicat) a fait assigner cette dernière devant le tribunal de grande instance pour voir reconnaître l'existence d'une inégalité de traitement concernant la répartition du taux de retraite complémentaire entre l'employeur et le salarié, le paiement de la prime « productivité/qualité/sécurité » et les temps de pause payés, au préjudice des anciens salariés de la société Stockalliance ayant refusé de signer le nouveau contrat de travail ;

 Sur le troisième moyen :

 Attendu que le syndicat fait grief à l'arrêt de dire que la rémunération des temps de pause ne constituait pas un avantage individuel acquis, de rejeter en conséquence les demandes de rappel de salaire et de congés payés afférents, ainsi que de dommages-intérêts au titre de l'atteinte à l'intérêt collectif, alors, selon le moyen :
 
 1°/ que le temps de pause peut constituer un temps de travail effectif du seul fait qu'une convention collective le prévoit ; qu'en l'espèce, le syndicat soutenait, sur le fondement des stipulations de l'accord RTT du 29 novembre 1999, que le temps de pause payé était assimilé à un temps de travail effectif et qu'il devait donc être considéré comme un temps de travail effectif ; que pour débouter le syndicat, la cour d'appel a retenu que les temps de pause ne peuvent constituer un temps de travail effectif, sauf l'hypothèse où les salariés sont tenus de se conformer aux directives de l'employeur sans pouvoir vaquer à leurs occupations ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il ne lui était pas demandé de rechercher si le temps de pause payé répondait à la définition du temps de travail effectif mais s'il pouvait être assimilé à un temps de travail effectif par l'application de l'accord RTT, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 3121-1, L. 3121-2 et L. 3122-40 du code du travail, ensemble de l'accord RTT du 29 novembre 1999 ;

 2°/ que constitue un avantage individuel acquis celui qui, au jour de la dénonciation de la convention ou de l'accord collectif, procurait au salarié une rémunération ou un droit dont il bénéficiait à titre personnel et qui correspondait à un droit déjà ouvert et non simplement éventuel ; qu'en l'espèce, le syndicat affirmait que la rémunération des temps de pause constituait un tel avantage ; que pour débouter le syndicat de sa demande, la cour d'appel a considéré que les modalités d'aménagement du temps de travail ont une nature collective et qu'elles ne pouvaient en conséquence constituer un avantage individuel acquis ; qu'en statuant ainsi, alors qu'était en litige la seule rémunération du temps de pause, constitutive, comme telle, non d'une modalité d'organisation collective du travail mais d'un avantage individuel acquis, la cour d'appel a violé les articles L. 2261-10, L. 2261-13 et L. 2261-14 du code du travail ;

 Mais attendu qu'ayant relevé que l'accord collectif sur la réduction et l'aménagement du temps de travail du 29 novembre 1999, en vigueur au sein de la société Stockalliance, précisait seulement que les pauses seront payées comme du temps de travail, la cour d'appel, qui n'était pas saisie d'une demande de paiement des temps de pause mais de paiement d'heures supplémentaires en conséquence de la prise en compte des temps de pause dans le calcul du temps de travail effectif, en a déduit à bon droit que cet accord ne prévoyait pas que les temps de pause seront considérés comme du temps de travail effectif ; que le moyen est inopérant ;

 Mais sur le moyen relevé d'office, les parties en ayant été avisées en application de l'article 1015 du code de procédure civile :

 Vu l'article L. 1224-1 du code du travail et l'article L. 2261-14 dans sa rédaction alors applicable ;

 Attendu que l'employeur entrant ne peut subordonner le bénéfice dans l'entreprise d'accueil des avantages collectifs, qu'ils soient instaurés par voie d'accords collectifs, d'usages ou d'un engagement unilatéral de l'employeur, à la condition que les salariés transférés renoncent aux droits qu'ils tiennent d'un usage ou d'un engagement unilatéral en vigueur dans leur entreprise d'origine au jour du transfert ou qu'ils renoncent au maintien des avantages individuels acquis en cas de mise en cause d'un accord collectif en application du second des textes susvisés ;

 Attendu que, pour rejeter les demandes de rappel de salaire au titre de la prime « productivité/qualité/sécurité » ainsi qu'au titre de la répartition des cotisations patronales et salariales de retraite complémentaire, l'arrêt retient que c'est par une décision unilatérale de l'employeur que cette prime a été versée aux salariés transférés non cadres et non administratifs et que ces avantages, ne ressortant pas d'un accord collectif, n'ont pas à être étendus automatiquement aux anciens salariés de la société Stockalliance ;

 Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

 PAR CES MOTIFS :

 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute le syndicat CGT de la société Norbert Dentressangle Logistics de ses demandes au titre de la prime « productivité/qualité/sécurité » et des congés payés afférents, ainsi que de la répartition des cotisations retraite entre salariés et employeurs, et de sa demande de dommages-intérêts au titre de l'atteinte à l'intérêt collectif de la profession, l'arrêt rendu le 27 juin 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;

 Condamne la société Norbert Dentressangle Logistics aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer au syndicat CGT de la société Norbert Dentressangle Logistics la somme de 3 000 euros ;

 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize octobre deux mille seize.

 MOYENS ANNEXES au présent arrêt

 Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour le syndicat CGT de Norbert Dentressangle Logistics.

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit et jugé qu'il n'existait aucune inégalité de traitement, d'avoir exclu de procéder au rappels de salaire afférent à la régularisation au titre de la prime « productivité/qualité et sécurité », d'avoir débouté le syndicat de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'atteinte à l'intérêt collectif et d'avoir condamné le syndicats à payer la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entier dépens.

 AUX MOTIFS QUE Lorsqu'il y a fusion absorption entre sociétés, les salariés employés par la société absorbée voient leur contrat de travail transféré au nouvel employeur en application de l'article L 1224-1 du Code du travail. Ils conservent leur ancienneté et le nouvel employeur est tenu de maintenir à leur bénéfice les engagements unilatéraux et les usages en vigueur dans l'entreprise cédée tant qu'ils ne sont pas régulièrement dénoncés. La convention collective applicable est celle dont relève l'activité économique réelle de l'entreprise issue de la fusion-absorption. Pour le personnel de l'entreprise cédée, les accords collectifs sont remis en cause par la fusion qui équivaut à une dénonciation patronale avec tous les effets qui y sont associés. La convention collective dont relève le cessionnaire s'applique immédiatement aux salariés, les dispositions les plus favorables de l'accord mis en cause continuent cependant à leur bénéficier dans les conditions prévues à l'article L 2261-14. Si aucune convention n'est conclue avant l'expiration de l'ancienne, soit le délai d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis, les salariés transférés sont soumis au statut de la société absorbante et conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis en application de convention de l'entreprise cédée. Après la réalisation de l'opération de transfert, Je nouvel employeur dispose des droits reconnus à tout employeur. Il peut proposer aux salariés transférés une modification de leur contrat de travail. En l'espèce, en juin 2004, la société ND LOGISTICS décidait de proposer un nouveau contrat de travail aux salariés transférés leur permettant d'adhérer au statut de J'entreprise. Chaque salarié a pu choisir : - soit il renonçait aux avantages individuels acquis au sein de la société STOCKALLIANCE et pouvait percevoir la prime « productivité/qualité/sécurité » ; - soit, il conservait ses avantages acquis et n'avait pas droit à cette prime en étant néanmoins soumis à la convention collective de la société absorbante. Il convient de vérifier si les points litigieux, soulevés par le Syndicat CGT relèvent ou non de la convention collective applicable à la société ND LOGISTICS ou d'accords collectifs. 1) La prime « productivité/qualité/sécurité » : Aux termes d'un protocole d'accord signé le 19 décembre 2003 entre la direction de l'entreprise et les organisations syndicales CGT, FO et CFTC, à l'issue des réunions « NAO 2004 » qui se sont tenues les 24 novembre, 12 et 19 décembre 2003, il était notamment convenu la disposition suivante : « Pour tout nouveau site NOL ouvert à partir du 1er janvier 2004 et hors les cas de transfert de site, reprise de personnel en application de l'article L 122-12 du code du travail, acquisition d'entreprise ; Mise en place d'un système de prime de qualité/productivité au plus tard au bout d'un an d'exploitation du site. Les modalités exactes de cette prime seront envisagées avec les DP du site. » Il résulte de cette disposition, malgré l'erreur de ponctuation, que l'accord collectif prévoyait la mise en place de cette prime sur les nouveaux sites de la société ND LOGISTICS sauf en cas de transfert de site, de reprise du personnel ou d'acquisition d'entreprise. Considérer la deuxième partie de cette clause de façon autonome, ainsi que le fait le Syndicat CGT, aboutirait à vider de tout sens le premier paragraphe. C'est donc par une décision unilatérale de l'employeur, tel que cela a été rappelé lors de la réunion du comité d'établissement du 23 juin 2004, que le versement de cette prime a été étendu aux salariés transférés non cadres et non administratifs. Cette prime ne ressort pas d'un accord collectif. Ainsi que l'ont relevé les premiers juges, elle n'a pas à être étendue et à profiter automatiquement aux anciens salariés de la SA STOCKALLIANCE ; Le jugement sera confirmé.

 ET AUX MOTIFS QUE Il est constant qu'en ce qui concerne la prime litigieuse et le paiement des cotisations de retraite complémentaire, il existe une différence de traitement entre les salariés. Ces différences résultent de l'application des dispositions légales lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur. En l'espèce, cette différence ne crée pas d'inégalité entre les salariés transférés, chacun d'eux ayant eu la possibilité de choisir le statut qui lui paraissait le plus avantageux, ce choix pouvant, en outre, être toujours remis en cause.

 ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE lorsqu'il y a fusion absorption entre sociétés, les principes suivants doivent s'appliquer : - les salariés employés par la société absorbante voient leur contrat transféré au nouvel employeur et conservent de ce fait leurs ancienneté et les avantages y attachés. En revanche, il n'y a pas de transfert automatique du statut collectif auquel ils étaient soumis Au contraire, la convention collective applicable est celle dont relève l'activité économique réelle de l'entreprise issue de la fusion absorption de sorte que la convention collective peut être remise en cause si l'activité est différente après la fusion. Pour le personnel de la société absorbée, le ou les accords collectifs sont remis en cause par la fusion qui équivaut à une dénonciation patronale avec tous les effets qui y sont associés. A compter de la fusion, un accord de substitution peut être conclu. Si aucun accord n'a été trouvé, les anciens accords s'appliquent pendant une durée de 15 mois (1 an représentant le délai de survie de l'ancienne convention outre les 3 mois du délai de préavis de dénonciation). Pendant cette période, le personnel se trouve soumis aux deux accords collectif : celui de l'ancienne entreprise et celui de la nouvelle convention, les salariés pouvant se prévaloir de l'une ou l'autre des conventions. Si un accord est signé pendant le délai, il s'applique à tous. Si aucun accord de substitution n'est passé, le personnel transféré sera soumis au statut de la société absorbante outre les avantages acquis résultant du contrat de travail. Néanmoins, lors d'un changement d'employeur lié à une restructuration juridique et un changement d'activité économique, l'ancienne convention et les anciens accords demeurent applicables jusqu'à mise en place d'accords de substitution renégociés et, s'il n'y en a pas, les avantages de l'ancienne convention ou des anciens accords sont intégrés dans chaque contrat de travail et peuvent à nouveau être dénoncés individuellement cette fois. En l'espèce, il ressort des pièces produites que suite à la fusion absorption les salariés de la société Stockalliance se sont vus appliquer le statut collectif de la société ND Logistics avec conservation des avantages individuels acquis (AIA) antérieurement auprès de la société absorbée. Puis, la société ND Logistics a procédé par modification de chaque contrat de travail conclu avec les salariés transférés de la société Stockalliance en proposant la signature d'un nouveau contrat de travail conférant aux nouveaux salariés des avantages donnés à certains salariés de la société ND Logistics et en concédant le maintien d'anciens avantages Stockalliance qu'ils auraient dû perdre En contrepartie le salarié transféré acceptait de renoncer à ses AIA. En fonction du bloc d'avantages procurés par l'un ou l'autre choix, chaque ancien salarié de la société Stockalliance s'est déterminé selon l'option choisie. Le Syndicat CGT soutient que son action ne vise pas à remettre en cause le choix fait par les salariés transférés de signer ou non un contrat ND Logistics avec renoncement aux avantages individuels acquis antérieurement au sein de la société Stockalliance mais à obtenir de l'employeur le respect de l'obligation qui est la sienne depuis 2004 de faire bénéficier tous les salariés transférés du statut social en vigueur dans la société d'accueil. Il reste donc à examiner si les points litigieux relèvent bien du statut collectif de la société ND Logistics, statut qui devait nécessairement s'appliquer aux salariés transférés sans contrepartie de leur part. L'employeur d'accueil doit en effet faire bénéficier les salariés transférés des conventions et accords collectifs applicables au sein de sa société. Les salariés transférés sont donc fondés à revendiquer le bénéfice du statut collectif applicable à la société absorbante dont ils dépendent depuis la fusion. Les points divergeant entre le Syndicat CGT et la société ND Logistics sont au nombre de trois : 1) sur la prime de productivité/qualité/sécurité. Le Syndicat reproche à la société ND Logistics de ne pas faire bénéficier de la prime l'ensemble des salariés transférés. Cette prime établie localement et par site et au bénéfice du seul personnel d'exploitation est accordée de manière unilatérale par la société ND Logistics ; elle ne ressort pas du statut collectif. Elle n'a pas à être étendue et à profiter automatiquement aux anciens salariés de la société Stockalliance

 ALORS QUE l'employeur est tenu d'assurer pour un même travail ou un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les salariés ; que cette règle trouve à s'appliquer même lorsqu'il s'agit d'un engagement unilatéral de l'employeur ; qu'en l'espèce, le syndicat soutenait que l'employeur aurait dû faire bénéficier l'ensemble des salariés, transférés ou non, de la prime de « productivité/qualité/sécurité » en vertu de la règle de l'égalité de traitement ; que pour débouter le syndicat de sa demande, les juges du fond ont considéré que la prime en litige avait été accordé au seul personnel d'exploitation par engagement unilatéral, et qu'elle ne relevait donc pas du statut collectif ; Qu'en statuant ainsi, alors que le principe « à travail égal, salaire égal » s'applique même lorsqu'il s'agit d'un engagement unilatéral, à tous les salariés de l'entreprise sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les salariés transférés ou non, la Cour d'appel a violé le principe « à travail égal, salaire égal » par refus d'application.

 ALORS ENSUITE QUE, la volonté est impuissante à soustraire le salarié au statut collectif qui s'applique à la relation contractuelle ; que l'employeur avait soumis le bénéfice de la prime « productivité/qualité/sécurité » à la signature d'un nouveau contrat de travail dont les stipulations excluaient le bénéfice des avantages individuels acquis ; que pour débouter le syndicat de sa demande, les juges du fond ont d'abord constaté qu'il existait une différence de traitement, mais que les salariés transférés avaient eu la possibilité de choisir le statut qui leur paraissait le plus avantageux, ce choix pouvant, en outre, être remis en cause ; qu'en statuant ainsi, alors que la volonté est impuissante à soustraire le salarié au statut collectif qui s'applique à la relation contractuelle et que le principe « à travail égal, salaire égal » implique pour l'employeur de justifier objectivement toute différence de traitement constatée, la Cour d'appel a violé le principe « à travail égal, salaire égal » par fausse interprétation.

 ALORS ENCORE QUE au regard du principe « à travail égal, salaire égal », la seule circonstance que les salariés aient été engagés avant ou après l'entrée en vigueur d'un accord collectif ou d'un engagement unilatéral de l'employeur, ne saurait suffire à justifier des différences de traitement entre eux, pour autant que cet accord collectif ou cet engagement unilatéral n'a pas pour objet de compenser un préjudice subi par les salariés lors de son entrée en vigueur ; que pour débouter le syndicat de sa demande, les juges du fond ont considéré que la prime en litige avait été accordée au seul personnel d'exploitation par engagement unilatéral, et qu'elle ne relevait donc pas du statut collectif ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il lui appartenait de rechercher si la différence de traitement constatée était justifiée par une raison objective, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants qui n'étaient pas de nature à justifier sa décision, la privant ainsi de toute base légale au regard du principe « à travail égal, salaire égal ».

 ALORS ENFIN QUE, au regard du principe « à travail égal, salaire égal », la seule circonstance qu'une convention collective ou un engagement unilatéral exclue les salariés transférés du bénéfice d'un avantage salarial, ne saurait suffire à justifier des différences de traitement entre eux, pour autant que cet accord collectif ou cet engagement unilatéral n'a pas pour objet de compenser un préjudice subi par les salariés lors de son entrée en vigueur ; que pour débouter le syndicat de sa demande, les juges du fond ont considéré, d'une part, que les salariés absorbés à l'occasion d'un transfert devait être exclus du bénéfice de la prime sur le fondement de l'accord collectif, et d'autre part, que la prime en litige avait été accordé au seul personnel d'exploitation par engagement unilatéral, et qu'elle ne relevait donc pas du statut collectif ; qu'en statuant ainsi, alors que la seule circonstance qu'une convention collective ou un engagement unilatéral exclu les salariés transférés du bénéfice d'un avantage salarial, ne saurait suffire à justifier des différences de traitement entre eux, la Cour d'appel a violé le principe « à travail égal, salaire égal ».

 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit et jugé qu'il n'existait aucune inégalité de traitement, d'avoir exclu de procéder au rappels de salaire afférent à la régularisation au titre de la répartition des cotisations retraite entre salariés et employeurs, d'avoir débouté le syndicat de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'atteinte à l'intérêt collectif et d'avoir condamné le syndicats à payer la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entier dépens

 AUX MOTIFS QUE Une annexe de la convention collective nationale des transports prévoit que les salariés non cadres bénéficient d'une retraite complémentaire auprès de la CARCEPT PREVOYANCE. Selon le règlement de cet organisme, la cotisation est répartie à parts égales entre le salarié et l'employeur qui peut prendre en charge une part plus importante s'il le souhaite. La société STOCKALLIANCE, soumise à la convention collective des transports appliquait cette répartition qui a été maintenue lors du transfert des contrats de travail pour les salariés qui n'ont pas souhaité signer un nouveau contrat de travail. Le Syndicat CGT ne rapporte pas la preuve que c'est à la suite d'un accord collectif que la SAS ND LOGISTICS a modifié la répartition de la charge de ces cotisations. Il ressort du procès-verbal de désaccord de « NAO 2012 » ,en date du 9 janvier 2012, que l'harmonisation de la répartition des taux de cotisation retraite, proposée par la direction et demandée par les organisations syndicales, n'est pas obligatoire en raison de l'historique du groupe et des rachats intervenus. A la suite de ce procès verbal de désaccord, la direction a accepté cette harmonisation pour le personnel sédentaire (entrepôt) non cadre. Cette mesure est entrée en application en janvier 2012. L'appelant ne démontre pas que cet avantage doit s'appliquer à tous les salariés STOCK ALLIANCE transférés, ainsi qu'il le demande. Le jugement sera confirmé sur ce point. Il est constant qu'en ce qui concerne la prime litigieuse et le paiement des cotisations de retraite complémentaire, il existe une différence de traitement entre les salariés. Ces différences résultent de l'application des dispositions légales lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur. En l'espèce, cette différence ne crée pas d'inégalité entre les salariés transférés, chacun d'eux ayant eu la possibilité de choisir le statut qui lui paraissait le plus avantageux, ce choix pouvant, en outre, être toujours remis en cause.

 ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE, Le Syndicat CGT fait grief à la société ND Logistics de n'avoir pas appliqué à tous les salariés transférés l'avantage issu du statut applicable aux salariés ND Logistics et aux salariés Stockalliance ayant accepté de signer le nouveau contrat de travail à savoir la répartition des cotisations retraite à concurrence de 60% à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge du salarié alors que cette répartition s'établit pour le reste des salariés à 50/50. Cette répartition ne s'applique qu'au personnel sédentaire (entrepôt) non cadre. Et, il ressort du procès verbal de désaccord de NAO du 09/01/2012 que l'harmonisation demandée n'est pas obligatoire en raison de l'historique du groupe et des rachats intervenus. Par ailleurs, il n'est pas contesté que dans le cadre des NAO 2012 couvrant la totalité des sites, il a été répondu favorablement à la demande d'harmonisation de la répartition (60/40) sur l'ensemble des sites pour le seul personnel sédentaire non cadre. Le syndicat ne démontre pas que cet avantage doit s'imposer à tout le personnel y compris non sédentaire

 ALORS QUE, le juge ne peut modifier l'objet du litige tel qu'il est déterminé par les prétentions des parties ; qu'en l'espèce, le syndicat revendiquait l'existence d'une différence de traitement entre les salariés transférés ayant signé le nouveau contrat de travail et les salariés transférés n'ayant pas signé ce nouveau contrat ; que pour débouter le syndicat de sa demande, les juges du fond ont considéré que le syndicat de ne rapporte pas la preuve que c'est à la suite d'une d'un accord collectif que la Société a modifié la répartition de la charge de cotisations et que l'avantage doit s'appliquer à tous les salariés ; Qu'en statuant ainsi, par référence aux différences instituées par la Convention collective entre cadre et non-cadre, et sédentaire et non-sédentaire, quand la demande du syndicat était fondée sur une rupture d'égalité de traitement entre les salariés transférés signataires du nouveau contrat de travail et ceux ne l'ayant pas signé, la Cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile, ensemble l'article 462 du code de procédure civile par modification de l'objet du litige.

 Qu'à tout le moins, en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants qui n'étaient pas de nature à justifier sa décision, la privant ainsi de toute base légale au regard du principe « à travail égal, salaire égal »

 ALORS ENSUITE QUE, la volonté est impuissante à soustraire le salarié au statut collectif qui s'applique à la relation contractuelle ; vu le principe « à travail égal, salaire égal » ; qu'en l'espèce, l'employeur avait soumis le bénéfice de la répartition des taux de retraite complémentaire à la signature d'un nouveau contrat de travail dont les stipulations excluaient le bénéfice des avantages individuelles acquis ; que pour débouter le syndicat de sa demande, les juges du fond ont d'abord constaté qu'il existait une différence de traitement, mais ensuite dit qu'il ne s'agissait pas d'une inégalité de traitement dans la mesure où les salariés transférés avaient eu la possibilité de choisir le statut qui leur paraissait le plus avantageux, ce choix pouvant, en outre, être remis en cause ; qu'en statuant ainsi, alors que la volonté est impuissante à soustraire le salarié au statut collectif qui s'applique à la relation contractuelle et que le principe « à travail égal, salaire égal » implique pour l'employeur de justifier objectivement toute différence de traitement constatée, la Cour d'appel a violé le principe « à travail égal, salaire égal » par fausse interprétation.

 Qu'au surplus, en excluant l'application d'un avantage pour tous les salariés, tout constatant l'existence d'une différence de traitement, la Cour d'appel a statué par des motifs contradictoires, violant ainsi l'article 455 du Code de procédure civile.

 Qu'à tout le moins, en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, violant ainsi derechef le principe « à travail égal, salaire égal ».

 TROISIEME MOYEN DE CASSATION

 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir refusé de considérer que la rémunération des temps de pause constituait un individuel acquis acquise et d'avoir en conséquence refusé de prononcer les rappels de salaires et de congés payés afférents, d'avoir débouté le syndicat de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'atteinte à l'intérêt collectif et d'avoir condamné le syndicats à payer la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entier dépens.

 AUX MOTIFS QUE le Syndicat CGT soutient que les salariés transférés bénéficiaient d'un avantage individuel acquis à l'assimilation des temps de pause payées à du temps de travail effectif et réclame le paiement des rappels de salaires et de congés payés liés à la prise en compte dans le temps de travail effectif des temps de pause ; L'accord d'entreprise sur la réduction et l'aménagement du temps de travail, signé le 29 novembre 1999 par la SA STOCK ALLIANCE et les organisations syndicales, prévoyait, dans son article 1 : « Il s'entend que l'horaire de travail hebdomadaire de 39 heures et de 35 heures auquel il est fait référence, inclut les temps de pause payées. » L'article 2 précisait : « les pauses payées sont assimilées à du temps de travail payé ». Sauf assimilation résultant d'un accord collectif, d'un usage, d'une décision unilatérale de l'employeur ou du contrat de travail, les temps de pause pendant lesquels les salariés interrompent réellement leur travail, ne doivent pas, en principe, être considérés comme un temps de travail effectif, même s'ils sont par ailleurs rémunérés. En application de l'article L 3121-2 du code du travail, les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les salariés restent à la disposition de leur employeur et se conforment à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles. Il convient donc de ne pas assimiler temps rémunérés et temps de travail effectif comme le fait rappelant. En l'espèce, l'appelant ne verse aucun élément au dossier permettant d'affirmer que les temps de pause des salariés de la SAS ND LOGISTICS doivent être considérés comme du temps de travail effectif. Par ailleurs, les salariés transférés n'ayant pas accepté de signer un nouveau contrat de travail, ont conservé les seuls avantages individuels acquis, c'est à dire ceux dont ils peuvent bénéficier indépendamment de l'appartenance à une collectivité de salariés. Les modalités d'aménagement du temps de travail sont de nature collective et ne peuvent pas constituer un avantage individuel mais constituent un avantage collectif. En raison de leur caractère collectif, les modalités conventionnelles de répartition du temps de travail s'imposent aux salariés sans que ceux-ci puissent invoquer une modification de leur contrat de travail, sous réserve d'une clause expresse dans leur contrat de travail. En l'espèce, il n'est pas allégué que les contrats de travail des salariés concernés aient repris le contenu de l'accord d'entreprise du 29 novembre 1999.

 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE Le Syndicat CGT de ND Logistics soutient pour demander au bénéfice des salariés transférés qui ont conservé leur ancien contrat de travail, le maintien de cet avantage que l'accord ARTT en vigueur au sein de la société Stockalliance avant la fusion prévoyait une assimilation des temps de pause payés à du temps de travail effectif, avantage qui n'a pas été repris. L'ARTT dont s'agit dispose que les pauses payées sont assimilées à du temps de travail payé. Elle ne prévoit donc pas une assimilation à du temps de travail effectif. Cet avantage en outre n'est accordé qu'au personnel posté et le Syndicat CGT de ND Logistics ne démontre pas qu'elle constitue un avantage individuel acquis en considération.

 ALORS QUE, le temps de pause peut constituer un temps de travail effectif du seul fait qu'une convention collective le prévoit ; qu'en l'espèce, le syndicat soutenait, sur le fondement des stipulations de l'accord RTT du 29 novembre 1999, que le temps de pause payé était assimilé à un temps de travail effectif et qu'il devait donc être considéré comme un temps de travail effectif ; que pour débouter le syndicat, la Cour d'appel a retenu que les temps de pause ne peuvent constituer un temps de travail effectif, sauf l'hypothèse où les salariés sont tenus de se conformer aux directives de l'employeur sans pouvoir vaquer à leurs occupations ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ne lui était pas demandé de rechercher si le temps de pause payé répondait à la définition du temps de travail effectif mais s'il pouvait être assimilé à un temps de travail effectif par l'application de l'accord RTT, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 3121-1, L. 3121-2 et L. 3122-40 du Code du travail, ensemble de l'accord RTT du 29 novembre 1999.

 ALORS surtout QUE, constitue un avantage individuel acquis celui qui, au jour de la dénonciation de la convention ou de l'accord collectif, procurait au salarié une rémunération ou un droit dont il bénéficiait à titre personnel et qui correspondait à un droit déjà ouvert et non simplement éventuel ; qu'en l'espèce, le syndicat affirmait que la rémunération des temps de pause constituait un tel avantage ; que pour débouter le syndicat de sa demande, la cour d'appel a considéré les modalités d'aménagement du temps de travail ont une nature collective et qu'elles ne pouvaient en conséquence constituer un avantage individuel acquis ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'était en litige la seule rémunération du temps de pause, constitutive, comme telle, non d'une modalité d'organisation collective du travail mais d'un avantage individuel acquis, la Cour d'appel a violé les articles L. 2261-10, L. 2261-13 et L. 2261-14 du code du travail.