Cour de Cassation · soc — 21 septembre 2017

SOC.

FB


COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 21 septembre 2017




Cassation partielle


M. X..., président



Arrêt n° 2065 FS-P+B sur 1er moyen 5e branche et 7e moyen 2e branche

Pourvoi n° W 16-17.241




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M.Stéphane Z..., domicilié [...],

contre l'arrêt rendu le 17 mars 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 7), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. Thierry A..., domicilié [...],

2°/ à la société Lasermen, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                                  ,

défendeurs à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les neuf moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 4 juillet 2017, où étaient présents : M. X..., président, M. Flores, conseiller référendaire rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, Mmes Goasguen, Vallée, Guyot, Aubert-Monpeyssen, Schmeitzky-Lhuillery, MM. Rinuy, Schamber, Ricour, Mmes Van Ruymbeke, Capitaine, conseillers, Mme Ducloz, MM. Silhol, Belfanti, Mme Ala, M. Duval, Mme Valéry, conseillers référendaires, M. Liffran, avocat général, Mme Becker, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Flores, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de M. Z..., de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. A... et de la société Lasermen, l'avis de M. Liffran, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Z... a été engagé, à compter du 6 octobre 2006, dans le cadre de contrats à durée déterminée, par la société Lasermen, en qualité d'assistant puis de doublure sur les spectacles Lasermen 3D et Lasermen 2D ; qu'après avoir pris acte de la rupture du contrat de travail le 5 novembre 2011, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes en requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée et en paiement de diverses sommes ;

Sur le premier moyen, pris en ses première à quatrième et sixième à dixième branches, le deuxième moyen, le quatrième moyen pris en ses première, troisième et quatrième branches, le huitième et le neuvième moyens : 

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 

Sur le premier moyen pris en sa cinquième branche :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de requalifier la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée seulement à compter du 26 avril 2008 et non depuis septembre 2006, alors selon le moyen, que le contrat de travail à durée déterminée ne comportant pas la désignation précise du poste de travail occupé par le salarié embauché, est réputé avoir été conclu pour une durée indéterminée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé que le salarié avait occupé des fonctions d'assistant puis de doublure lors même que tous ces contrats indiquaient que l'emploi exercé était celui de comédien ; qu'en considérant néanmoins qu'il n'y avait pas lieu à requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 6 octobre 2006, date du premier contrat de travail mentionnant « comédien » comme poste occupé, aux motifs inopérants que la prestation du salarié comportait des fonctions techniques mais aussi de pure représentation nécessitant un jeu de scène selon un déroulé défini s'apparentant à un scénario, la cour d'appel a violé l'article L. 1242-12 du code du travail ;

Mais attendu que l'absence ou le caractère erroné, dans le contrat de travail à durée déterminée d'usage, de la désignation du poste de travail n'entraîne pas la requalification en contrat à durée indéterminée lorsque l'emploi réellement occupé est par nature temporaire ;

Et attendu qu'ayant retenu que si les contrats mentionnaient un poste de comédien, le salarié avait occupé des fonctions d'assistant puis de doublure dans le cadre des spectacles qui correspondent à un emploi par nature temporaire, la cour d'appel a exactement décidé que cette seule circonstance ne pouvait entraîner la requalification en contrat à durée indéterminée ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu que le rejet des premier et deuxième moyens prive de portée les troisième, cinquième et sixième moyens qui invoquent une cassation par voie de conséquence ;

Mais sur le quatrième moyen pris en sa deuxième branche : 

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu qu'après avoir fixé, dans ses motifs, à 1 624,87 euros l'indemnité légale de licenciement, la cour d'appel a confirmé le jugement condamnant l'employeur au paiement de la somme de 1 226 euros à ce titre ;

Qu'en statuant ainsi la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction entre les motifs et le dispositif et violé le texte susvisé ; 

Et sur le septième moyen pris en sa deuxième branche :

Vu les articles L. 1243-8 et L. 1243-10 du code du travail ;

Attendu que l'indemnité de précarité est due lorsqu'aucun contrat à durée indéterminée pour occuper le même emploi ou un emploi similaire n'a été proposé au salarié à l'issue du contrat à durée déterminée ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande au titre de l'indemnité de précarité, la cour d'appel retient que l'article L. 1243-10 du code du travail dispose que l'indemnité n'est pas due lorsque le contrat est conclu au titre du 3° de l'article L. 1242-2 du code du travail et que les contrats d'usage conclus par les parties l'ont été au titre de cette disposition ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que les contrats à durée déterminée objets de la requalification en contrat à durée indéterminée n'avaient pas été conclus par écrit, ce dont il résultait qu'ils ne pouvaient être considérés comme des contrats à durée déterminée d'usage, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne l'employeur au paiement de la somme de 1 226 euros à titre d'indemnité légale de licenciement et déboute le salarié de sa demande au titre de l'indemnité de fin de contrat, l'arrêt rendu le 17 mars 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Laisse à chaque partie la charge des dépens par elle exposés ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. X..., président et M. Huglo conseiller doyen , en ayant délibéré, conformément à l'article 452 du code de procédure civile, en l'audience publique du vingt et un septembre deux mille dix-sept.

 MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. Z....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié les contrats conclus entre M.Stéphane Z... et la société Lasermen en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 26 avril 2008 seulement et non depuis septembre 2006 ou au plus tard à compter du 6 octobre 2006, d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à temps plein et ses demandes de rappel de salaires, d'AVOIR dit que la moyenne des douze derniers mois de salaire de M.Stéphane Z... était de 1 599,28 euros, d'AVOIR limité la condamnation de la société Lasermen à verser au salarié les sommes de 3 198,56 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 319,86 euros à titre de congés payés afférents, 1 226 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, 3 198,56 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR ordonné à l'employeur de remettre à M. Z... les bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi rectifiés ainsi que d'établi un solde de tout compte en faveur du salarié conformes à l'arrêt, d'AVOIR débouté le salarié du surplus de ses demandes et de l'AVOIR condamné aux dépens d'appel ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée
Selon l'article L.1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.
L'article L.1242-2 du même code dispose que, sous réserve des contrats spéciaux prévus à l'article L.1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans les cinq cas qu'il énumère, parmi lesquels figurent le remplacement d'un salarié (1º), l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise (2º) et les emplois saisonniers ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif étendu, il est d'usage de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois (3º).
Même lorsqu'il est conclu dans le cadre de l'un des secteurs d'activité visés par les articles L.1242-2.3º et D.1242-1 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir d'autre objet que de pourvoir un emploi présentant par nature un caractère temporaire.
En application de ces textes, il convient de rechercher si, pour l'emploi considéré, il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée et de vérifier si le recours à un ou plusieurs contrats à durée déterminée est justifié par des raisons objectives, qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi.
Par ailleurs, aux termes de l'article L.1242-12 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif, et notamment les mentions énumérées par ce texte ; à défaut, il est réputé être conclu pour une durée indéterminée. En vertu de l'article L.1242-13 du code du travail, ce contrat est remis au salarié au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant l'embauche.
Selon l'article L.1245-1 du code du travail, est réputé à durée indéterminée tout contrat conclu en méconnaissance des dispositions des articles L.1242-1 à L.1242-4, L.1242-6 à L.1242-8, L.1242-12 alinéa 1, L.1243-11 alinéa 1, L.1243-13, L.1244-3 et L.1244-4 du même code.
Pour infirmation de la décision entreprise, M.Stéphane Z... fait valoir, à titre principal, qu'il n'existe pas de contrat écrit pour les répétitions qu'exigaient les spectacles qu'il a effectuées sans être payé ni déclaré, à titre subsidiaire, que la nature de l'emploi mentionnée sur les contrats de travail ne correspondait pas à celle réellement exercée puisqu'il n'a jamais été comédien, et à titre très subsidiaire, qu'il effectuait des prestations artistiques dans le cadre de spectacles présentés sous l'intitulé Laserman en qualité d'artiste de variété et manipulateur de lasers et a ainsi participé à l'activité normale et permanente de la SARL LASERMEN de production et de diffusion de spectacles et qu'aucun des contrats n'indique d'objet particulier puisque le seule référence à un spectacle et une fonction ne correspondant pas de surcroît à la réalité ne saurait satisfaire à l'obligation d'indiquer l'objet particulier du contrat.
La SARL LASERMEN et M. Thierry A... répliquent que la société a une activité aléatoire, fluctuante et incertaine démontrant le caractère par nature temporaire de l'emploi de M.Stéphane Z..., que chacun des contrats est un contrat d'engagement d'artiste du spectacle conclu en application de la réglementation relative aux contrat à durée déterminée d'usage et que la société a adapté un contrat-type, que l'absence de contrats sur certaines périodes s'explique par l'existence de relations amicales entre M.Stéphane Z... et M. Thierry A..., par la croissance de la société qui rendait plus difficile le traitement administratif pour une très petite entreprise, et par le fait que plusieurs contrats se déroulaient à l'étranger alors que M.Stéphane Z... ne démontre pas en quoi cette absence de contrat lui a causé un préjudice et enfin, que les spectacles qui duraient entre 5 et 8 minutes ne nécessitaient aucune répétition particulière puisqu'il s'agissait à chaque reprise de renouveler les mêmes gestes que M.Stéphane Z... avait appris lors des premiers engagements en qualité d'assistant.
Cela étant, il est constant que le domaine du spectacle est un des secteurs d'activité visés par l'article D.1242-1 du code du travail dans lesquels des contrats à durée déterminée peuvent être conclus pour des emplois pour lesquels il est usage constant de ne pas recourir aux contrats à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.
La SARL LASERMEN et M. Thierry A... versent de nombreuses pièces d'où il résulte que le spectacle proposé par la société est un numéro visuel court de deux à huit minutes basé sur un procédé unique de manipulation du laser, que les représentations se déroulent à l'occasion d'événements ponctuels par nature irréguliers comme le lancement d'un produit, une convention, un séminaire ou dans le cadre d'événements artistiques (festivals, rencontres, émissions télévisées), et sont commandées selon des délais de prévenance extrêmement variables et selon un rythme très aléatoire et fluctuant (attestations de Pierre Henri D..., directeur conseil en charge notamment de la relation commerciale de la société, Jocelyne E... épouse F..., assistante de la directrice artistique et gérante de la société TAVEL INTERNATIONA AGENCY), que le spectacle proposé doit évoluer pour ne pas lasser le public et s'adapter aux changements de goûts de ce dernier (attestation de Jocelyne E... épouse F...), que la société fait appel non seulement à M.Stéphane Z... mais aussi à plusieurs artistes en fonction de leur spécialité exigée par la nature du spectacle (site internet de l'entreprise) qui peut réclamer des compétences particulières (cascadeurs, cascadeurs de combat, jongleurs, femme dans le cadre du spectacle Droidgirl ) et que M.Stéphane Z... n'a effectué que 4,5 engagements par mois en moyenne de 2006 à 2011, 1,6 en moyenne en 2009, 3,3 en 2010 (relevé de spectacles établi par la société).
Il apparaît ainsi que l'emploi occupé par était par nature temporaire.
Aux termes mêmes de l'article L.1242-12 du code du travail, en l'absence de la définition précise de son motif, le contrat à durée déterminée réputée conclu pour une durée indéterminée. En ce qui concerne les autres mentions, il appartient à la juridiction prud'homale d'apprécier la portée de leur absence ou de leur imprécision sur la nature du contrat.
Il n'est pas contesté par la SARL LASERMEN et M. Thierry A... que M.Stéphane Z... a occupé des fonctions d'assistant puis de doublure de M. Thierry A... dans le cadre des spectacles alors que tous les contrats versés à la procédure indiquent que l'emploi exercé était celui de comédien. Mais, cette seule circonstance ne saurait entraîner la requalification du contrat en ce que la prestation de M.Stéphane Z... comportait des fonctions techniques mais aussi de pure représentation nécessitant un jeu de scène selon un déroulé défini s'apparentant à un scénario.
Au soutien de ses affirmations sur sa présence lors des répétitions non rémunérées n'ayant fait l'objet d'aucun contrat écrit, M.Stéphane Z..., produit des attestations de Paolo G... et Thomas H... qui évoquent leur situation personnelle dont il ne peut être tiré aucune conséquence sur celle de l'appelant.
Toutefois, les pièces du dossier établissent qu'à partir du 26 avril 2008, la SARL LASERMEN a délivré des bulletins de paie à M.Stéphane Z... en règlement de prestations artistiques sans qu'un contrat écrit n'ait préalablement été établi entre les parties, et ce en violation des dispositions de l'article L.1242-12.
C'est donc à bon droit que les premiers juges ont requalifié les contrats à durée déterminée de M.Stéphane Z... en contrat à durée indéterminée à compter du 26 avril 2008.
Le jugement sera confirmé de ce chef.
Sur la demande de rappel de salaire
L'article L.3123-31 du code du travail prévoit que dans les entreprises pour lesquelles une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement le prévoit, des contrats de travail intermittent peuvent être conclus afin de pourvoir les emplois permanents, définis par cette convention ou cet accord, qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées
L'article L.3223-14 du même code dispose que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.
Il mentionne :
1º La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;
2º Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;
3º Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;
4º Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.
Pour infirmation du jugement M.Stéphane Z... fait valoir que :
- à titre principal, son contrat de travail qui lui imposait une alternance de périodes travaillées et non travaillées ne respecte aucune des dispositions des articles L.3123-31 et suivants du code du travail, relatives au contrat de travail intermittent, et doit être requalifié à temps complet sans qu'il ait besoin de démontrer qu'il se tenait à la disposition permanente de son employeur,
- subsidiairement, dès l'origine, les contrats de travail ne comportaient aucune indication écrite sur les dates futures et les horaires du travail, lui imposaient un droit de priorité et d'exclusivité lui interdisant de refuser sa présence à un répétition ou représentation à quelque moment qu'il ait été prévenu de leur existence, ce qui lui imposait de se tenir à la disposition permanente de son employeur,
- très subsidiairement, le contrat ne précise pas la répartition des heures et des jours de travail,
- plus subsidiairement, il a été engagé pour une durée supérieure à la durée légale du travail puisque ses déplacements constituaient du temps de travail.
La SARL LASERMEN et M. Thierry A... répliquent que M.Stéphane Z... n'a jamais été engagé sous le régime du contrat de travail intermittent, qu'il a travaillé pour d'autres employeurs et a perçu des revenus par ailleurs et ne s'est donc pas tenu constamment à la disposition de l'employeur, et que la convention collective du 7 février 2003 à laquelle il se réfère pour assimiler son temps de trajet à du temps de travail effectif est périmée alors qu'il a été défrayé de ses frais d'hôtel et autres.
Cela étant, l'alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées de M.Stéphane Z... n'était pas liée à la nature de l'emploi mais résultait de la fréquence aléatoire, fluctuante et donc imprévisible des commandes des clients.
M.Stéphane Z... ne peut donc se réclamer du régime des contrats de travail intermittent des articles L.3123-31 à L.3123-37 du code du travail.
En application de l'article L.3123-14 du code du travail relatif au contrat de travail à temps partiel, l'absence d'écrit fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe alors à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition de l'employeur.
Or, la SARL LASERMEN et M. Thierry A... produisent :
- des attestations de salariés (Messieurs I..., G..., J..., K..., N... , M...) qui indiquent qu'ils recevaient à l'avance les propositions d'embauche de la SARL LASERMEN qui leur demandait leur disponibilité, qu'ils étaient parfaitement libres d'accepter comme de refuser ces propositions sans avoir à donner de motifs, et qu'ils avaient également la possibilité de se rétracter lorsqu'ils recevaient une proposition plus intéressante d'autres organisateurs de spectacles,
- un échange de courriels entre M.Stéphane Z... et la SARL LASERMEN au cours du mois d'août 2009 d'où il ressort qu'après avoir accepté une prestation de la part de la société et confirmé sa participation, M.Stéphane Z... s'est décommandé et a été remplacé par un autre artiste,
- un courriel de M.Stéphane Z... en date du 15 décembre 2009 ainsi rédigé : « Coucou Nat, Théo m'a demandé de t'envoyer mes dispos. Je suis de retour en France le 23 décembre, je vais passer un peu de temps avec ma famille et serai sur Paris du 5 au 30 janvier. Merci de me caler des dates à cette période, car sans vouloir me plaindre, c 'est pas la fête en ce moment, et tout cachet sera le bienvenu » qui démontre que le salarié demandait à la société de s'adapter à ses disponibilités, non l'inverse,
- un échange de SMS entre la SARL LASERMEN et M.Stéphane Z..., constaté le 12 janvier 2012 par Maître L..., huissier de justice à CHATOU d'où il ressort que la société envoyait à M.Stéphane Z... des offres de prestations longtemps à l'avance et que celui-ci était libre de les refuser :
- 19/11/2010 : Message envoyé : « Es-tu dispo le 15 déc. Presta à Paris ' » message de réponse : « pas de problème, je suis OK pour le 15 déc. ! Merci ! (...) »
- 24/01/2011 : Message envoyé : « Es-tu dispo le 7 fév pour aller à Lyon ' » Réponse : « Départ et show le 7 ' » message envoyé : « Yes mais départ tôt le matin. » message de réponse : « je ne sais pas encore je peux te donner réponse mercredi ' »
- 31/01/2011 : Message envoyé : « 15 fév pour Parradax t'es dispo ' C'est à Barcelone. » Réponse : « OK pour Barça, je suis dispo ! Merci ! »
Par ailleurs, il ressort d'une attestation, conforme aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile, écrite par Monsieur Glenn Owen O..., dirigeant d'une société de droit australien ORACLE ATTRACTIONS, que M.Stéphane Z... est parti travailler en AUSTRALIE d'octobre 2009 à mai 2010 pour le compte de cette société. Les affirmations de M.Stéphane Z... selon lesquelles cette attestation aurait été dictée par M. Thierry A... et que la société ORACLE ATTRACTIONS dépend de la SARL LASERMEN ne sont étayées par aucune preuve.
Il apparaît également que les revenus provenant de la SARL LASERMEN n'ont représenté que 40 % du revenu global de M.Stéphane Z... en 2008, 18 % en 2009 et 55 % en 2010.
En outre, l'analyse des contrats produits ainsi que des échanges de mail démontre que la SARL LASERMEN indiquait à l'avance les dates des spectacles proposés à M.Stéphane Z... ainsi qu'un créneau horaire qui permettaient au salarié de prévoir le rythme auquel il devait travailler.
L'ensemble de ces éléments établit que M.Stéphane Z... était en mesure de prévoir à quel rythme il devait travailler pour la SARL LASERMEN et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de cette société.
Enfin, il doit être rappelé qu'en vertu de l'article L.3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière. Cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire
La Convention Collective Nationale à laquelle se réfère M.Stéphane Z..., outre qu'elle n'est plus applicable, prévoit que le temps de déplacement professionnel donne lieu à une indemnité, non un salaire, et que pour les déplacements à l'étranger, cette indemnité pourra être remplacée par les frais réels d'hébergement et de restauration, ce qui était le cas de M.Stéphane Z....
L'arrêt de la CJUE du 10 septembre 2015 auquel se réfère M.Stéphane Z... n'est pas transposable à la présente affaire puisqu'il statue sur le temps des déplacements professionnels imposés quotidiennement aux travailleurs qui n'ont pas de lieu de travail fixe ou habituel, ce qui ne correspond pas à la situation de M.Stéphane Z... qui n'était pas soumis à un rythme de travail quotidien de la part de la SARL LASERMEN.
C'est donc par une fidèle appréciation des faits de la cause et une exacte application de la loi que les premiers juges ont rejeté les demandes de M.Stéphane Z... en requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée à temps plein et en rappel de salaires.
Le jugement sera confirmé de ce chef » » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur la requalification des contrats de travail en contrat à durée indéterminée
Sur les contrats conclus jusqu'au 26 avril 2008
Il résulte de la combinaison des articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1245-1 et D. 1242-1 du code du travail que, dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclu avec le même salarié.
En l'espèce, le secteur du spectacle est visé par l'article D. 1242-1 du code du travail et l'article 11 de la convention collective des entrepreneurs de spectacles permet le recours au contrat à durée déterminée d'usage.
Toutefois, l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999, mis en oeuvre par la directive 1999/70/CE du 28 juin 1999, en ses clauses 1 et 5, qui a pour objet de prévenir d'éventuels abus pouvant résulter de l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs, impose de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi occupé .
Il importe dès lors de rechercher l'existence de tels éléments concrets dans la nature de la tâche accomplie par Monsieur Stéphane Z....
La SARL LASERMEN établit que son activité consiste à proposer un numéro visuel court d'une durée de 5 à 8 minutes, vendu pour une ou plusieurs dates à des clients tels que des agences artistiques, discothèques ou agences d'événementiels. Afin de s'adapter à l'intérêt du public, elle a développé de nouveaux numéros nécessitant des compétences artistiques particulières telles que cascades de combat ou jonglage, de même que le numéro-Droid girl exécuté par une femme.
Dès lors, les fonctions de Monsieur Stéphane Z... ne consistaient pas effectuer un travail quotidien pendant un nombre d'heures déterminé, mais à effectuer sur scène une prestation scénique de quelques minutes. Par ailleurs ce spectacle ne pouvait faire l'objet d'une programmation stable comme pourrait l'être une pièce de théâtre jouée tous les soirs sur la même scène, mais était donné de façon aléatoire et ponctuelle à des dates n'obéissant à aucune régularité et dans des lieux différents, en fonction des contrats passés avec les clients achetant le spectacle.
Enfin, Monsieur Stéphane Z... ne pouvait être employé pour chaque spectacle puisqu'il n'était pas cascadeur de combat ni jongleur et qu'il ne pouvait réaliser le numéro Droidgirl. A ce titre, l'employeur démontre que Monsieur Stéphane Z... n'a effectué que 4,5 engagements par mois en moyenne de 2006 à 2008,1,6 par mois en 2009 et 3,3 par mois en 2010, étant précisé que le salarié bénéficiait du statut d'intermittent du spectacle au regard de l'assurance chômage.
L'ensemble de ces éléments concrets démontre la nature temporaire de l'emploi occupé par Monsieur Stéphane Z.... La demande en requalification est rejetée au titre des contrats conclus jusqu'au 26 avril 2008.
Sur les contrats conclus à compter du 26 avril 2008
L'article L. 1242-12 du code du travail dispose que le contrat à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée. A compter du 26 avril 2008 jusqu'au 19 décembre 2008, la SARL LASERMEN a délivré des bulletins de salaire à Monsieur Stéphane Z... mais aucun contrat de travail écrit n'a été conclu par les parties. A défaut d'écrit, les contrats à durée déterminée seront requalifiés en contrat à durée indéterminée à compter du 26 avril 2008.
Sur la requalification en contrat à temps plein
Sur l'engagement en contrat intermittent
Vu les articles L.3123-31 et suivants du code du travail ;
Les contrats sont conclus pour un spectacle se déroulant dans un seul lieu de représentation à une date précise. De rares contrats sont relatifs à plusieurs spectacles, se déroulant toujours sur un seul lieu de représentation. Aucun ne fait référence aux textes susvisés pas plus qu'au travail intermittent. Par ailleurs, la mention sur certains contrats de la convention collective des intermittents du spectacle, laquelle au demeurant n'existe pas, n'emporte aucune conséquence juridique. Dès lors, le contrat ne saurait être requalifié à temps plein de ce chef.
Sur la requalification sur le fondement de l'article L.3123-14 du code du travail
L'article L.3123-14 du code du travail dispose que le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit et mentionne la durée hebdomadaire et mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.
Il résulte de ce texte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition font présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, et d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il c'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur.
* sur la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue
La SARL LASERMEN justifie, par la production des contrats de travail que les parties convenaient d'un engagement, non pour une durée du travail, mais pour une date, un lieu, et un nombre, la plupart du temps unique, de représentations. Monsieur Stéphane Z... était rémunéré non en fonction de la durée du travail mais au cachet.
Il a été dit ci-avant que l'employeur démontrait que son spectacle ne pouvait faire l'objet d'une programmation stable mais était donné de façon aléatoire et ponctuelle à des dates n'obéissant à aucune régularité et dans des lieux différents, en fonctions des contrats passés avec les clients achetant le spectacle. Dès lors, du fait d'une part du caractère aléatoire, temporaire et incertain de cette activité et d'autre part du travail consistant à effectuer une prestation scénique par nature étrangère à la notion de durée quotidienne ou hebdomadaire de travail, les parties ne pouvaient convenir que d'engagements portant non sur une durée de travail exacte hebdomadaire ou mensuelle, mais sur une date, un lieu, et un nombre de représentations de sorte que l'exigence posée par l'article susvisé est remplie.
* sur le fait que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur.
La SARL LASERMEN produit cinq attestations de salariés qui décrivent le processus d'embauche. Ainsi, Monsieur Paolo G... expose que « les propositions de prestations me sont adressées généralement deux semaines à plus d 'un mois à l'avance par Pierre-Henri D... [en charge de la relation commerciale] qui me demande mes disponibilités en me précisant les conditions à savoir : lieu, date et heure approximative, début et fin de contrat, type de numéro et en me précisant le montant du ou des cachets.
A partir de ces informations, je suis libre de refuser sans avoir à donner de motif ou d'accepter. Si après acceptation île l'option, je reçois d'autres propositions plus intéressantes, je trouve généralement un arrangement avec la SARL LASERMEN
Par exemple, j'ai été sélectionné pour participer au mois d'octobre 2011 au "Festival international de music-hall Les Feux de la Rampe". J'ai signalé mon indisponibilité et ai été remplacé au dernier moment sur une prestation en Italie du 4 octobre 2011, sur laquelle j'étais déjà en option.
De manière générale, je remarque que les options de LASERMEN ne me font pas perdre d'autres engagement qui me seraient par ailleurs proposés ».
Ces attestations sont corroborées par un courriel de Monsieur Stéphane Z... en date du 15 décembre 2009 ainsi rédigé : "Coucou Nat, Théo m 'a demandé de t'envoyer mes dispos. Je suis de retour en France le 23 décembre, je vais passer un peu de temps avec ma famille et serai sur Paris du 5 au30 janvier. Merci de me caler des dates à cette période, car sans vouloir me plaindre, c'est pas la fête en ce moment, et tout cachet sera lé " ainsi, que par les échanges de SMS retranscrit dans le procès-verbal établi par Maître L..., huissier de justice.
La SARL LASERMEN prouve également que Monsieur Stéphane Z... avait toute liberté de se livrer à d'autres activités et qu'à titre d'exemple, il est parti travailler en Australie pour un autre employeur d'octobre 2009 à mai 2010.
Enfin, les relevés d'imposition de Monsieur Stéphane Z... mettent en évidence que, de 2008 à 2010, 45 à 82 % de ses revenus provenaient d'autres employeurs. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que Monsieur Stéphane Z... avait toute liberté d'organiser son activité au sein de SARL LASERMEN comme il l'entendait, que les dates des spectacles qu'il assurait étaient fixées en fonction de ses disponibilités qu'il communiquait à l'avance à l'employeur et qu'en conséquence il n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur.
Les demandes en requalification et en rappel de salaire sont rejetées » ;

1°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus d'examiner l'ensemble des éléments de preuve soumis aux débats par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, M.Stéphane Z... faisait valoir que si son premier contrat de travail avec la société Lasermen avait été établi le 2 octobre 2006 pour une représentation prévue le 6 octobre 2006, il avait en réalité commencé son activité salariée pour le compte de son employeur dès le mois de septembre 2006 dans le cadre des répétitions de son premier spectacle ; que pour l'établir, le salarié produisait aux débats son contrat de travail du 2 octobre 2006 mentionnant expressément qu'il s'engageait à participer à toutes les répétitions ainsi que le site internet de son employeur indiquant que « les performers », parmi lesquels M. Z..., avaient été formés par Théo P... afin de réaliser ses numéros à l'identique, ce travail ayant nécessité qu'ils répètent « inlassablement jusqu'à s'approprier complètement le personnage » ; qu'en refusant de requalifier la relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée à compter de septembre 2006, sans viser ni analyser serait-ce sommairement les éléments de preuve produits aux débats par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les termes du litige, lesquels sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, aucune des parties n'alléguait que les fonctions de M.Stéphane Z... nécessitaient un jeu de scène selon un déroulé défini s'apparentant à un scénario ; que le salarié insistait sur le fait qu'il n'avait jamais exercé des fonctions de comédien mais seulement de technicien et d'artiste de variété ; que l'employeur se bornait à alléguer sans commencement de preuve que le salarié occupait des fonctions de comédien ; qu'en relevant, pour dire que la mention de la qualification de « comédien » dans les contrats du travail, lors même qu'il occupait en réalité des fonctions de technicien puis de doublure, ne pouvait entrainer la requalification de la relation contractuelle, que les fonctions de M.Stéphane Z... nécessitaient un jeu de scène selon un déroulé défini s'apparentant à un scénario, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

3°) ALORS en tout état de cause QU'en relevant d'office que les fonctions de M.Stéphane Z... nécessitaient un jeu de scène selon un déroulé défini s'apparentant à un scénario, sans avoir préalablement invités les parties à faire valoir leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile

4°) ALORS QUE les juges ne peuvent statuer par voie de simple affirmation sans préciser l'origine de leurs constatations ; qu'en affirmant péremptoirement que les fonctions de M.Stéphane Z... nécessitaient un jeu de scène selon un déroulé défini s'apparentant à un scénario, sans préciser d'où elle tirait une telle constatation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

5°) ALORS QUE le contrat de travail à durée déterminée ne comportant pas la désignation précise du poste de travail occupé par le salarié embauché, est réputé avoir été conclu pour une durée indéterminée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé que le salarié avait occupé des fonctions d'assistant puis de doublure lors même que tous ces contrats indiquaient que l'emploi exercé était celui de comédien ; qu'en considérant néanmoins qu'il n'y avait pas lieu à requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 6 octobre 2006, date du premier contrat de travail mentionnant « comédien » comme poste occupé, aux motifs inopérants que la prestation du salarié comportait des fonctions techniques mais aussi de pure représentation nécessitant un jeu de scène selon un déroulé défini s'apparentant à un scénario, la cour d'appel a violé l'article L. 1242-12 du code du travail ;

6°) ALORS QUE le recours au contrat de travail à durée déterminée, fut-il d'usage, ne dispense pas l'employeur d'établir un contrat écrit comportant la définition précise de son motif ; qu'en l'espèce, M.Stéphane Z... faisait valoir que ses contrats de travail se bornaient à indiquer comme objet qu'il était engagé « en sa qualité de comédien dans le spectacle » ou « en sa qualité de comédien dans le spectacle Lasermen », sans jamais mentionner les raisons objectives du recours au contrat de travail à durée déterminée ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 6 octobre 2006, sans constater que les contrats litigieux comportaient la définition précise du motif du recours au contrat de travail à durée déterminée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1242-2 3° et L. 1242-12 du code du travail ;

7°) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en retenant que l'emploi de M.Stéphane Z... était par nature temporaire (arrêt p. 5 § 6), lorsqu'elle a par ailleurs constaté que l'alternance de périodes travaillées et non travaillées n'était pas liée à la nature de l'emploi du salarié (arrêt p. 7 § 3), la cour d'appel s'est contredite, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

8°) ALORS QUE nul ne peut se constituer de preuve à lui-même ; qu'en se fondant, pour dire que l'emploi de M. Z... était par nature temporaire, sur le relevé de spectacle établi par l'employeur, la cour d'appel a violé le principe susvisé ;

9°) ALORS QUE dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats de travail à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; qu'en l'espèce, M. Z... faisait valoir que la société Lasermen avait une activité permanente de production et de diffusion de spectacles puisque son spectacle avait toujours été présenté sous l'intitulé « Laserman » et que M. A... se présentait lui-même comme « the Laserman » ; que le salarié ajoutait qu'il effectuait sa prestation dans toutes les versions du spectacle développé par son employeur, i.e « Laserman 2D, Laserman 3D, Laserfighters », qu'il était présenté sur le site internet de son employeur comme le premier membre d'une équipe permanente et qu'il avait donc été engagé par son employeur pour intervenir en qualité d'artiste de variété, manipulateur de laser, pour présenter tous les spectacles présentés par Monsieur Théo P... sous l'intitulé de « Laserman » ; que, pour dire que l'emploi du salarié était par nature temporaire, la cour d'appel s'est bornée à relever que le spectacle Laserman était un numéro visuel court, que les représentations se déroulaient à l'occasion d'évènements ponctuels et irréguliers, étaient commandés dans des délais de prévenance variables, selon un rythme aléatoire et fluctuant, que ce spectacle avait évolué, que la société Lasermen avait développé de nouveaux numéros et avait eu recours pour ces derniers à des artistes dotées de compétence spécifiques, que les fonctions de M. Z... ne consistaient pas à effectuer un travail quotidien pendant un nombre d'heures déterminé, qu'il ne pouvait pas être employé pour tous les spectacles puisqu'il n'était pas cascadeur, ni jongleur et qu'il ne pouvait pas réaliser le numéro de Droidgirl, que le salarié n'avait effectué que 4,5 engagements par mois en moyenne en 2006, 1,6 en moyenne en 2009, 3,3 en 2010 et qu'il bénéficiait du statut d'intermittent du spectacle au regard de l'assurance chômage ; qu'en statuant de la sorte, sans s'expliquer sur les éléments invoqués par le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1242-2 3° du code du travail ;

10°) ALORS QUE dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats de travail à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; qu'en l'espèce, M. Z... faisait valoir que la société Lasermen avait une activité permanente de production et de diffusion de spectacles puisque son spectacle avait toujours été présenté sous l'intitulé « Laserman » et que M. A... se présentait lui-même comme « the Laserman » ; que le salarié ajoutait qu'il effectuait sa prestation dans toutes les versions du spectacle développé par son employeur, i.e « Laserman 2D, Laserman 3D, Laserfighters », qu'il était présenté sur le site internet de son employeur comme le premier membre d'une équipe permanente et qu'il avait donc été engagé par son employeur pour intervenir en qualité d'artiste de variété, manipulateur de laser, pour présenter tous les spectacles présentés par Monsieur Théo P... sous l'intitulé de « Laserman » ; que, pour dire que l'emploi du salarié était par nature temporaire, la cour d'appel s'est bornée à relever que le spectacle Laserman était un numéro visuel court, que les représentations se déroulaient à l'occasion d'évènements ponctuels et irréguliers, étaient commandés dans des délais de prévenance variables, selon un rythme aléatoire et fluctuant, que ce spectacle avait évolué, que la société Lasermen avait développé de nouveaux numéros et avait eu recours pour ces derniers à des artistes dotées de compétence spécifiques, que les fonctions de M. Z... ne consistaient pas à effectuer un travail quotidien pendant un nombre d'heures déterminé, qu'il ne pouvait pas être employé pour tous les spectacles puisqu'il n'était pas cascadeur, ni jongleur et qu'il ne pouvait pas réaliser le numéro de Droidgirl, que le salarié n'avait effectué que 4,5 engagements par mois en moyenne en 2006, 1,6 en moyenne en 2009, 3,3 en 2010 et qu'il bénéficiait du statut d'intermittent du spectacle au regard de l'assurance chômage ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à établir le caractère temporaire par nature de l'emploi occupé par le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1242-2 3° du code du travail ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de rappel de salaires sur la base d'un temps plein, d'AVOIR dit que la moyenne des douze derniers mois de salaire de M.Stéphane Z... était de 1 599,28 euros, d'AVOIR limité la condamnation de la société Lasermen à verser au salarié les sommes de 3 198,56 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 319,86 euros à titre de congés payés afférents, 1 226 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, 3 198,56 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR ordonné à l'employeur de remettre à M. Z... les bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi rectifiés ainsi que d'établi un solde de tout compte en faveur du salarié conformes à l'arrêt, d'AVOIR débouté le salarié du surplus de ses demandes et de l'AVOIR condamné aux dépens d'appel ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée
Selon l'article L.1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.
L'article L.1242-2 du même code dispose que, sous réserve des contrats spéciaux prévus à l'article L.1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans les cinq cas qu'il énumère, parmi lesquels figurent le remplacement d'un salarié (1º), l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise (2º) et les emplois saisonniers ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif étendu, il est d'usage de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois (3º).
Même lorsqu'il est conclu dans le cadre de l'un des secteurs d'activité visés par les articles L.1242-2.3º et D.1242-1 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir d'autre objet que de pourvoir un emploi présentant par nature un caractère temporaire.
En application de ces textes, il convient de rechercher si, pour l'emploi considéré, il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée et de vérifier si le recours à un ou plusieurs contrats à durée déterminée est justifié par des raisons objectives, qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi.
Par ailleurs, aux termes de l'article L.1242-12 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif, et notamment les mentions énumérées par ce texte ; à défaut, il est réputé être conclu pour une durée indéterminée. En vertu de l'article L.1242-13 du code du travail, ce contrat est remis au salarié au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant l'embauche.
Selon l'article L.1245-1 du code du travail, est réputé à durée indéterminée tout contrat conclu en méconnaissance des dispositions des articles L.1242-1 à L.1242-4, L.1242-6 à L.1242-8, L.1242-12 alinéa 1, L.1243-11 alinéa 1, L.1243-13, L.1244-3 et L.1244-4 du même code.
Pour infirmation de la décision entreprise, M.Stéphane Z... fait valoir, à titre principal, qu'il n'existe pas de contrat écrit pour les répétitions qu'exigaient les spectacles qu'il a effectuées sans être payé ni déclaré, à titre subsidiaire, que la nature de l'emploi mentionnée sur les contrats de travail ne correspondait pa