Cour de Cassation · soc — 6 juin 2018

SOC.

CH.B



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 6 juin 2018




Rejet


M. FROUIN, président



Arrêt n° 927 FS-P+B

Pourvois n° Y 17-14.372
à B 17-14.375 JONCTION







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur les pourvois n° Y 17-14.372, Z 17-14.373, A 17-14.374 et B 17-14.375 formés par la société BNP Paribas, société anonyme, dont le siège est [...],

contre les arrêts rendus le 8 décembre 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 2), dans les litiges l'opposant :

1°/ à M. Antoine X..., domicilié [...] (Singapour),

2°/ à M. Cyril Y..., domicilié [...],

3°/ à M. Jean-Marc Z..., domicilié [...] (États-Unis),

4°/ à M. Simon A..., domicilié [...] (États-Unis),

défendeurs à la cassation ;

La demanderesse aux pourvois invoque, à l'appui de chacun de ses recours, trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 9 mai 2018, où étaient présents : M. Frouin, président, Mme Chamley-Coulet, conseiller référendaire rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, M. Rinuy, Mmes Slove, Basset, Pécaut-Rivolier, conseillers, Mme Lanoue, MM. Joly, Le Masne de Chermont, conseillers référendaires, Mme Berriat, avocat général, Mme Piquot, greffier de chambre ;

Sur le rapport de MmeChamley-Coulet, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lévis, avocat de la société BNP Paribas, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de MM. X..., Y..., Z... et M. A..., l'avis de Mme Berriat, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; 

Vu la connexité, joint les pourvois n° 17-14.372 à 17-14.375 ;

Attendu, selon les arrêts attaqués (Paris, 8 décembre 2016), qu'engagés par la société BNP Paribas, MM. X..., Z..., A... et Y... ont été affectés, pendant des périodes comprises entre 1997 et 2012, dans des succursales situées à Londres, Singapour ou New York ; qu'au cours de l'année 2014, les salariés ont saisi le tribunal de grande instance de demandes en paiement de diverses sommes à titre de participation et d'intéressement ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société fait grief aux arrêts de la condamner à payer aux salariés diverses sommes à titre de participation, alors, selon le moyen, qu'un accord de participation peut prévoir que le salarié d'une entreprise française, dont le travail s'exécute à l'étranger et dont la rémunération est versée directement par l'entité d'accueil située à l'étranger, ne bénéficie pas du régime de participation ; qu'en retenant que la clause excluant du bénéfice des accords de participation les salariés détachés dans une entité située à l'étranger et rémunérés directement par cette entité d'accueil était illicite, la cour d'appel a violé les articles L. 3322-1, L. 3322-2 et L. 3342-1 du code du travail ;

Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 3342-1 du code du travail que tous les salariés de l'entreprise où a été conclu un accord de participation doivent avoir la possibilité de bénéficier de la répartition des résultats de l'entreprise, sans que puisse leur être opposé le fait qu'ils n'exécutent pas leur activité en France ou qu'ils n'y sont pas rémunérés ; que la clause d'un accord de participation excluant les salariés détachés à l'étranger dans une succursale est réputée non écrite ;

Et attendu qu'ayant constaté que les salariés n'avaient jamais cessé d'appartenir à l'effectif de la société BNP Paribas durant leur période de détachement dans les succursales concernées, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que la société fait grief aux arrêts de la condamner à payer aux salariés diverses sommes à titre d'intéressement, alors, selon le moyen, qu'un accord d'intéressement peut prévoir que le salarié d'une entreprise française, dont le travail s'exécute à l'étranger et dont la rémunération est versée directement par l'entité d'accueil située à l'étranger, ne bénéficie pas du régime d'intéressement ; qu'en retenant que la clause excluant du bénéfice des accords d'intéressement les salariés détachés dans une entité située à l'étranger et rémunérés directement par cette entité d'accueil était illicite, la cour d'appel a violé les articles L. 3312-1, L. 3312-2 et L. 3342-1 du code du travail ;

Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 3342-1 du code du travail que tous les salariés de l'entreprise où a été conclu un accord d'intéressement doivent avoir la possibilité de bénéficier de la répartition des résultats de l'entreprise, sans que puisse leur être opposé le fait qu'ils n'exécutent pas leur activité en France ou qu'ils n'y sont pas rémunérés ; que la clause d'un accord d'intéressement excluant les salariés détachés à l'étranger dans une succursale est réputée non écrite ;

Et attendu qu'ayant constaté que les salariés n'avaient jamais cessé d'appartenir à l'effectif de la société BNP Paribas durant leur période de détachement dans les succursales concernées, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, abstraction faite des motifs erronés mais surabondants tenant à l'application du principe d'égalité de traitement, légalement justifié sa décision ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le troisième moyen ci-après annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Condamne la société BNP Paribas aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme globale de 3 000 euros aux salariés ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six juin deux mille dix-huit. 

 MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyens produits au pourvoi n° Y 17-14.372 par la SCP Lévis, avocat aux Conseils, pour la société BNP Paribas.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société BNP Paribas à verser à M. X... les sommes de 945,33 euros, 4.846 euros, 6.764 euros, 6.917 euros, 8.280 euros, 7.964 euros, 1. 282 euros, 3.580 euros, 5.743 euros, 4.376 euros et 810,33 euros à titre de participation pour les exercices 2002 à 2012 avec intérêts au taux légal à compter du 9 avril 2014, capitalisés dans les conditions légales ;

AUX MOTIFS QUE l'article L. 3322-1 du code du travail dispose : « la participation a pour objet de garantir collectivement aux salariés le droit de participer aux résultats de l'entreprise. Elle prend la forme d'une participation financière à effet différé, calculée en fonction du bénéfice net de l'entreprise, constituant la réserve spéciale de participation. Elle est obligatoire dans les entreprises mentionnées au présent chapitre. Elle concourt à la mise en oeuvre de la gestion participative dans l'entreprise » ; que l'article L. 3312-1 du même code dispose : « l'intéressement a pour objet d'associer collectivement les salariés aux résultats ou aux performances de l'entreprise. Il présente un caractère aléatoire et résulte d'une formule de calcul liée à ces résultats ou performances. Il est facultatif » ; que l'article L. 3312-2 dispose :
« toute entreprise qui satisfait aux obligations incombant à l'employeur en matière de représentation du personnel peut instituer, par voie d'accord, un intéressement collectif des salariés. Le salarié d'un groupement d'employeurs peut bénéficier du dispositif d'intéressement mis en place dans chacune des entreprises adhérentes du groupement auprès de laquelle il est mis à disposition dans des conditions fixées par décret » ; qu'en application des dispositions de l'article L 3342-1, « tous les salariés d'une entreprise compris dans le champ des accords d'intéressement et de participation ou des plans d'épargne salariale bénéficient de leurs dispositions. Toutefois, une condition d'ancienneté dans l'entreprise ou dans le groupe d'entreprises défini aux articles L 3344-1 et L 3344-2 peut être exigée. Elle ne peut excéder trois mois. (...) » ; que l'article 444-4 en vigueur avant le 1er mai 2008 prévoyait des dispositions similaires : « tous les salariés d'une entreprise compris dans le champ des accords d'intéressement et de participation prévus aux chapitres Ier et II du présent titre ou des plans d'épargne prévus au chapitre III du même titre doivent pouvoir bénéficier de leurs dispositions. Toutefois, une condition d'ancienneté dans l'entreprise ou dans le groupe défini à l'article L. 444-3 peut être exigée. Elle ne peut excéder trois mois » ; que la société BNP PARIBAS fait essentiellement valoir que le non-versement de la participation et de l'intéressement pendant la période d'affectation à l'étranger de M. Antoine X... résulte des dispositions des accords conclus au sein du groupe BNP PARIBAS portant sur la participation et l'intéressement, qui excluent de leur champ d'application les salariés affectés et rémunérés à l'étranger ; qu'elle souligne en outre le caractère facultatif du dispositif de l'intéressement, mis en place par un accord collectif d'entreprise qui est opposable aux salariés et s'impose au juge ; que s'agissant du dispositif de participation, il ressort des accords conclus au sein du groupe BNP PARIBAS les 30 juin 2000, 29 juin 2005, 30 juin 2009 et 30 juin 2010 (pièces n° 29, 17, 19 et 21 de l'appelante) que n'en bénéficient pas les salariés détachés par une entité signataire auprès d'une entité non signataire lorsque leur contrat de travail avec l'entité signataire est suspendu et qu'ils sont rémunérés par l'entité non signataire, le terme « entité » devant « être entendu au sens large et comprendre, sauf mentions contraires, toutes entités juridiques (sociétés de droit français, GIE, succursales, associations ou autres organismes) » ; que toutefois, il résulte des dispositions légales susvisées, qui sont d'ordre public absolu, que sous réserve d'une durée minimale d'ancienneté dans l'entreprise, la seule condition pour bénéficier du dispositif de participation est d'appartenir à l'effectif de l'entreprise, de sorte que le salarié détaché à l'étranger ne peut en être exclu et que doit être réputée non écrite la clause d'un accord collectif de participation qui, comme en l'espèce, en subordonne le bénéfice à une condition de territorialité, c'est-à-dire que le salarié exécute son travail en France ou qu'il soit rémunéré en France ; qu'au cas présent, il est justifié et non contesté que M. Antoine X... a toujours appartenu à l'effectif de la société BNP PARIBAS durant son détachement dans les succursales de cette dernière, à Londres puis à Singapour, ainsi qu'il ressort de ses différents avenants d'affectation à l'étranger, le premier en date du 20 août 2002 et le dernier en date du 13 octobre 2010 stipulant que "les termes et conditions de [son] contrat avec BNP Paribas S.A. continueront à s'appliquer pendant la durée de [son] détachement "sous réserve de la politique d'"expatriation" en vigueur au sein du groupe BNP PARIBAS et des conditions particulières desdits avenants ; qu'il importe peu dans ces conditions que M. Antoine X... ait exécuté son contrat de travail à l'étranger dans une succursale qui le rémunérait directement et que sa rémunération n'ait le cas échéant pas été prise en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation — étant observé à cet égard que selon le document relatif au périmètre de consolidation du groupe BNP PARIBAS constituant la pièce n° 20 de l'intimé les résultats des succursales de la société BNP PARIBAS à Londres et à Singapour sont entièrement intégrés au périmètre des comptes consolidés de l'entreprise — ou encore que cette rémunération n'ait pas été intégralement assujettie aux contributions et cotisations du régime de sécurité sociale français ; que s'agissant du dispositif d'intéressement, il ressort des accords conclus au sein du groupe BNP les 30 juin 2000, 30 juin 2003, 29 juin 2006, 30 juin 2009 et 30 juin 2010 (pièces n° 30, 31, 18, 20 et 22 de l'appelante) qu'ils prévoient exactement la même exclusion au détriment des salariés détachés auprès d'une entité non signataire et non rémunérés par une entité signataire ; que s'il est exact que l'instauration par accord collectif d'un dispositif d'intéressement est facultative, il n'en reste pas moins que celui-ci lorsqu'il est instauré doit impérativement revêtir un caractère collectif ; que s'il n'est pas interdit d'en exclure groupes de salariés, une telle exclusion ne peut reposer que sur des critères objectifs et pertinents, de façon à ce que le principe d'égalité de traitement des salariés soit respecté au plan collectif ; qu'au cas présent, la seule circonstance que le salarié détaché dans une succursale de son employeur basée à l'étranger soit rémunéré par celle-ci et non par celui-là ne constitue pas un critère pertinent de différenciation de nature à justifier son exclusion du dispositif d'intéressement ; que dès lors, la disposition litigieuse des accords dont se prévaut la société BNP PARIBAS contrevient au caractère collectif du dispositif d'intéressement qu'ils instaurent et ne peut qu'être réputée non écrite ; qu'il s'ensuit que durant sa période de détachement du 1er septembre 2002 au 29 février 2012, M. Antoine X... était éligible aux dispositifs de participation et d'intéressement en vigueur au sein de la société BNP PARIBAS ainsi que les premiers juges l'ont pertinemment retenu ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il n'est pas discuté que des accords successifs de participation et d'intéressement ont été conclus pour les années considérées au sein du groupe BNP Paribas et que la BNP Paribas SA est l'un des signataires de ces accords ; que l'article L. 3342-1 du code du travail dispose cependant que tous les salariés d'une entreprise compris dans le champ des accords d'intéressement et de participation ou des plans d'épargne salariale bénéficient de leurs dispositions ; que l'article L. 444-4 ancien, également applicable pour une partie des années considérées, prévoyait que tous les salariés d'une entreprise compris dans le champ des accords d'intéressement et de participation prévus aux chapitres Ier et II du présent titre ou des plans d'épargne prévus au chapitre III du même titre doivent pouvoir bénéficier de leurs dispositions ; que la BNP Paribas SA soutient que c'est en application des accords collectifs conclus au sein du groupe BNP Paribas avec les partenaires sociaux que M. X... n'a pas bénéficié de la participation et de l'intéressement durant son affectation à l'étranger et que ces accords sont parfaitement valables ; qu'il ressort des dispositions précitées que les accords de participation et d'intéressement doivent bénéficier à tous les salariés de l'entreprise sans que les salariés détachés à l'étranger puissent en être exclus ; qu'en réservant aux salariés travaillant dans un établissement situé en France et/ou en posant comme condition qu'il soit rémunéré en France et non par une succursale étrangère, les accords conclus au sein du groupe BNP Paribas ajoutent une condition non prévue par la loi ; qu'il n'est pas contesté que M. X... est demeuré salarié de la BNP Paribas SA pendant la durée de son affectation à l'étranger de sorte qu'il convient d'écarter les stipulations des accords de participation et d'intéressement contraires et de dire qu'il aurait dû bénéficier des dispositions de ces accords, étant en outre observé que les succursales de la BNP Paribas SA au Royaume Uni et à Singapour entrent dans le périmètre des comptes consolidés de l'entreprise ; qu'en outre, les tableaux produits pour établir que le salaire d'expatriation de M. X... engloberait une somme forfaitaire compensant la perte des avantages dus au titre de la participation et de l'intéressement dont il était privé du fait de son affectation à l'étranger, qui ne ressortent d'aucun document contractuel ou pré-contractuel et dont M. X... conteste avoir eu connaissance avant l'engagement de la présente action, seront écartés comme n'étant pas probants ; que M. X... était par conséquent éligible au bénéfice des primes d'intéressement et de participation telles que prévues par les accords successifs conclus au sein du groupe BNP Paribas pour les années 2002 à 2012 ;

ALORS QU'un accord de participation peut prévoir que le salarié d'une entreprise française, dont le travail s'exécute à l'étranger et dont la rémunération est versée directement par l'entité d'accueil située à l'étranger, ne bénéficie pas du régime de participation ; qu'en retenant que la clause excluant du bénéfice des accords de participation les salariés détachés dans une entité située à l'étranger et rémunérés directement par cette entité d'accueil était illicite, la cour d'appel a violé les articles L. 3322-1, L. 3322-2 et L. 3342-1 du code du travail

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société BNP Paribas à verser à M. X... les sommes 788.66 euros, 2.985 euros, 3.256 euros, euros, 4.452 euros, 4,838 euros, 3.359 euros, 6.548 euros, 6.704 euros, 6.195 euros, 805,33 euros à titre d'intéressement pour les exercices 2002 à 2012 avec intérêts au taux légal à compter du 9 avril 2014, capitalisés dans les conditions légales

AUX MOTIFS QUE l'article L. 3322-1 du code du travail dispose : « la participation a pour objet de garantir collectivement aux salariés le droit de participer aux résultats de l'entreprise. Elle prend la forme d'une participation financière à effet différé, calculée en fonction du bénéfice net de l'entreprise, constituant la réserve spéciale de participation. Elle est obligatoire dans les entreprises mentionnées au présent chapitre. Elle concourt à la mise en oeuvre de la gestion participative dans l'entreprise » ; que l'article L. 3312-1 du même code dispose : « l'intéressement a pour objet d'associer collectivement les salariés aux résultats ou aux performances de l'entreprise. Il présente un caractère aléatoire et résulte d'une formule de calcul liée à ces résultats ou performances. Il est facultatif » ; que l'article L. 3312-2 dispose :
« toute entreprise qui satisfait aux obligations incombant à l'employeur en matière de représentation du personnel peut instituer, par voie d'accord, un intéressement collectif des salariés. Le salarié d'un groupement d'employeurs peut bénéficier du dispositif d'intéressement mis en place dans chacune des entreprises adhérentes du groupement auprès de laquelle il est mis à disposition dans des conditions fixées par décret » ; qu'en application des dispositions de l'article L 3342-1, « tous les salariés d'une entreprise compris dans le champ des accords d'intéressement et de participation ou des plans d'épargne salariale bénéficient de leurs dispositions. Toutefois, une condition d'ancienneté dans l'entreprise ou dans le groupe d'entreprises défini aux articles L 3344-1 et L 3344-2 peut être exigée. Elle ne peut excéder trois mois. (...) » ; que l'article 444-4 en vigueur avant le 1er mai 2008 prévoyait des dispositions similaires : « tous les salariés d'une entreprise compris dans le champ des accords d'intéressement et de participation prévus aux chapitres Ier et II du présent titre ou des plans d'épargne prévus au chapitre III du même titre doivent pouvoir bénéficier de leurs dispositions. Toutefois, une condition d'ancienneté dans l'entreprise ou dans le groupe défini à l'article L. 444-3 peut être exigée. Elle ne peut excéder trois mois » ; que la société BNP PARIBAS fait essentiellement valoir que le non-versement de la participation et de l'intéressement pendant la période d'affectation à l'étranger de M. Antoine X... résulte des dispositions des accords conclus au sein du groupe BNP PARIBAS portant sur la participation et l'intéressement, qui excluent de leur champ d'application les salariés affectés et rémunérés à l'étranger ; qu'elle souligne en outre le caractère facultatif du dispositif de l'intéressement, mis en place par un accord collectif d'entreprise qui est opposable aux salariés et s'impose au juge ; que s'agissant du dispositif de participation, il ressort des accords conclus au sein du groupe BNP PARIBAS les 30 juin 2000, 29 juin 2005, 30 juin 2009 et 30 juin 2010 (pièces n° 29, 17, 19 et 21 de l'appelante) que n'en bénéficient pas les salariés détachés par une entité signataire auprès d'une entité non signataire lorsque leur contrat de travail avec l'entité signataire est suspendu et qu'ils sont rémunérés par l'entité non signataire, le terme « entité » devant « être entendu au sens large et comprendre, sauf mentions contraires, toutes entités juridiques (sociétés de droit français, GIE, succursales, associations ou autres organismes) » ; que toutefois, il résulte des dispositions légales susvisées, qui sont d'ordre public absolu, que sous réserve d'une durée minimale d'ancienneté dans l'entreprise, la seule condition pour bénéficier du dispositif de participation est d'appartenir à l'effectif de l'entreprise, de sorte que le salarié détaché à l'étranger ne peut en être exclu et que doit être réputée non écrite la clause d'un accord collectif de participation qui, comme en l'espèce, en subordonne le bénéfice à une condition de territorialité, c'est-à-dire que le salarié exécute son travail en France ou qu'il soit rémunéré en France ; qu'au cas présent, il est justifié et non contesté que M. Antoine X... a toujours appartenu à l'effectif de la société BNP PARIBAS durant son détachement dans les succursales de cette dernière, à Londres puis à Singapour, ainsi qu'il ressort de ses différents avenants d'affectation à l'étranger, le premier en date du 20 août 2002 et le dernier en date du 13 octobre 2010 stipulant que "les termes et conditions de [son] contrat avec BNP Paribas S.A. continueront à s'appliquer pendant la durée de [son] détachement "sous réserve de la politique d'"expatriation" en vigueur au sein du groupe BNP PARIBAS et des conditions particulières desdits avenants ; qu'il importe peu dans ces conditions que M. Antoine X... ait exécuté son contrat de travail à l'étranger dans une succursale qui le rémunérait directement et que sa rémunération n'ait le cas échéant pas été prise en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation - étant observé à cet égard que selon le document relatif au périmètre de consolidation du groupe BNP PARIBAS constituant la pièce n° 20 de l'intimé les résultats des succursales de la société BNP PARIBAS à Londres et à Singapour sont entièrement intégrés au périmètre des comptes consolidés de l'entreprise - ou encore que cette rémunération n'ait pas été intégralement assujettie aux contributions et cotisations du régime de sécurité sociale français ; que s'agissant du dispositif d'intéressement, il ressort des accords conclus au sein du groupe BNP les 30 juin 2000, 30 juin 2003, 29 juin 2006, 30 juin 2009 et 30 juin 2010 (pièces n° 30, 31, 18, 20 et 22 de l'appelante) qu'ils prévoient exactement la même exclusion au détriment des salariés détachés auprès d'une entité non signataire et non rémunérés par une entité signataire ; que s'il est exact que l'instauration par accord collectif d'un dispositif d'intéressement est facultative, il n'en reste pas moins que celui-ci lorsqu'il est instauré doit impérativement revêtir un caractère collectif ; que s'il n'est pas interdit d'en exclure groupes de salariés, une telle exclusion ne peut reposer que sur des critères objectifs et pertinents, de façon à ce que le principe d'égalité de traitement des salariés soit respecté au plan collectif ; qu'au cas présent, la seule circonstance que le salarié détaché dans une succursale de son employeur basée à l'étranger soit rémunéré par celle-ci et non par celui-là ne constitue pas un critère pertinent de différenciation de nature à justifier son exclusion du dispositif d'intéressement ; que dès lors, la disposition litigieuse des accords dont se prévaut la société BNP PARIBAS contrevient au caractère collectif du dispositif d'intéressement qu'ils instaurent et ne peut qu'être réputée non écrite ; qu'il s'ensuit que durant sa période de détachement du 1er septembre 2002 au 29 février 2012, M. Antoine X... était éligible aux dispositifs de participation et d'intéressement en vigueur au sein de la société BNP PARIBAS ainsi que les premiers juges l'ont pertinemment retenu ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il n'est pas discuté que des accords successifs de participation et d'intéressement ont été conclus pour les années considérées au sein du groupe BNP Paribas et que la BNP Paribas SA est l'un des signataires de ces accords ; que l'article L. 3342-1 du code du travail dispose cependant que tous les salariés d'une entreprise compris dans le champ des accords d'intéressement et de participation ou des plans d'épargne salariale bénéficient de leurs dispositions ; que l'article L. 444-4 ancien, également applicable pour une partie des années considérées, prévoyait que tous les salariés d'une entreprise compris dans le champ des accords d'intéressement et de participation prévus aux chapitres Ier et II du présent titre ou des plans d'épargne prévus au chapitre III du même titre doivent pouvoir bénéficier de leurs dispositions ; que la BNP Paribas SA soutient que c'est en application des accords collectifs conclus au sein du groupe BNP Paribas avec les partenaires sociaux que M. X... n'a pas bénéficié de la participation et de l'intéressement durant son affectation à l'étranger et que ces accords sont parfaitement valables ; qu'il ressort des dispositions précitées que les accords de participation et d'intéressement doivent bénéficier à tous les salariés de l'entreprise sans que les salariés détachés à l'étranger puissent en être exclus ; qu'en réservant aux salariés travaillant dans un établissement situé en France et/ou en posant comme condition qu'il soit rémunéré en France et non par une succursale étrangère, les accords conclus au sein du groupe BNP Paribas ajoutent une condition non prévue par la loi ; qu'il n'est pas contesté que M. X... est demeuré salarié de la BNP Paribas SA pendant la durée de son affectation à l'étranger de sorte qu'il convient d'écarter les stipulations des accords de participation et d'intéressement contraires et de dire qu'il aurait dû bénéficier des dispositions de ces accords, étant en outre observé que les succursales de la BNP Paribas SA au Royaume Uni et à Singapour entrent dans le périmètre des comptes consolidés de l'entreprise ; qu'en outre, les tableaux produits pour établir que le salaire d'expatriation de M. X... engloberait une somme forfaitaire compensant la perte des avantages dus au titre de la participation et de l'intéressement dont il était privé du fait de son affectation à l'étranger, qui ne ressortent d'aucun document contractuel ou pré-contractuel et dont M. X... conteste avoir eu connaissance avant l'engagement de la présente action, seront écartés comme n'étant pas probants ; que M. X... était par conséquent éligible au bénéfice des primes d'intéressement et de participation telles que prévues par les accords successifs conclus au sein du groupe BNP Paribas pour les années 2002 à 2012 ;

ALORS QU'un accord d'intéressement peut prévoir que le salarié d'une entreprise française, dont le travail s'exécute à l'étranger et dont la rémunération est versée directement par l'entité d'accueil située à l'étranger, ne bénéficie pas du régime d'intéressement ; qu'en retenant que la clause excluant du bénéfice des accords d'intéressement les salariés détachés dans une entité située à l'étranger et rémunérés directement par cette entité d'accueil était illicite, la cour d'appel a violé les articles L. 3312-1, L. 3312-2 et L. 3342-1 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription en déclarant recevable l'action intentée par M. X... et condamné la société BNP Paribas à verser à ce dernier diverses sommes à titre de participation et d'intéressement pour les exercices 2002 à 2012 avec intérêts au taux légal à compter du 9 avril 2014, capitalisés dans les conditions légales ;

AUX MOTIFS QUE sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription, en application des dispositions de l'article 2224 du code civil issu de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; qu'avant le 19 juin 2008, date d'entrée en vigueur de la loi précitée, l'ancien article 2277 du code civil issu de la loi n° 71-586 du 16 juillet 1971 prévoyait également que se prescrivaient par cinq ans « les actions en paiement des salaires (...) et généralement de tout ce qui est payable par année ou à des termes périodiques plus courts » ; que sous l'empire de la nouvelle loi comme de l'ancienne, la prescription de cinq ans ne s'applique pas lorsque la créance, même périodique, dépend d'éléments qui ne sont pas connus du bénéficiaire ; que la société BNP PARIBAS soutient que M. Antoine X... a été avisé de son inéligibilité aux dispositifs de participation et d'intéressement à travers les lettres-avenant qu'il a signées et la détermination des éléments composant son salaire d'expatriation détaillés dans les tableaux "U", ainsi qu'au travers d'une information collective provenant de l'application des accords collectifs en vigueur ; qu'en ce qui concerne l'information individuelle, la lettre d'embauche du 20 août 2002 tenant lieu de contrat de travail à effet au 1er septembre 2002 stipule que M. Antoine X... bénéficiera de la participation et de l'intéressement conformément aux accords applicables aux collaborateurs de la société, tandis que le premier avenant d'affectation daté du même jour et à effet au 1er septembre 2002 précise uniquement : « Durant votre détachement, ce salaire se substituera aux rémunérations de toutes natures qui vous étaient versées par BNP Paribas S.A. » ; qu'une telle formulation rédigée en termes généraux ne suffit pas à démontrer que M. Antoine X... aurait été expressément et clairement informé de son exclusion des dispositifs de participation et d'intéressement en vigueur au sein de l'entreprise pendant la durée de son détachement à l'étranger ; qu'il en est de même de la formule suivante, invariablement employée à compter de l'avenant du 31 octobre 2007 : « Durant votre détachement, ce salaire d'expatriation se substituera aux rémunérations fixes de toutes natures qui vous étaient versées par votre entité d'origine. Il a été déterminé en tenant compte de votre situation d'expatrié, et notamment des dispositions relatives à la répartition de la réserve de participation et de l'intéressement » qui n'est pas plus explicite et en tout état de cause laisse au contraire à penser que l'intéressé n'est pas exclu des dispositifs de participation et d'intéressement ; que par ailleurs, il n'est nullement établi que les deux tableaux « U » non signés par les parties, l'un non daté et l'autre datant d'octobre 2010 (pièces n° 6 et 7 de l'appelante), aient été portés à la connaissance de M. Antoine X..., l'attestation de M. Jérémie C..., datée du 18 mai 2016 et présentée pour la première fois en cause d'appel (pièce n° 40 de l'appelante), étant à cet égard insuffisante dans la mesure où ce témoin est un cadre de direction de la société BNP PARIBAS exerçant ses responsabilités au niveau du groupe, de surcroît depuis seulement septembre 2009, et où il procède par affirmations générales sans avoir personnellement constaté les modalités selon lesquelles ont été expliqués et proposés à M. Antoine X... ses salaires d' "expatriation" successifs ; qu'il en est de même du document unilatéral intitulé « PROMPTEUR - ELEMENTS PRIS EN COMPTE DANS LA DETERMINATION DU PACKAGE D'EXPATRIATION « U » », non daté et présenté aussi pour la première fois en cause d'appel (pièce n° 41 de l'appelante) ; qu'en ce qui concerne l'information collective, la société BNP PARIBAS fait essentiellement valoir que les salariés pouvaient se procurer les accords auprès de leur service « RH » jusqu'en 2002 puis via l'intranet « RH » à compter de l'année 2003 (notamment ses pièces n° 37 à 39, 43 à 45) ; que dès lors que les salariés affectés et rémunérés à l'étranger étaient exclus des dispositifs de participation et d'intéressement, il n'est pas établi que M. Antoine X... ait eu la possibilité à Londres puis à Singapour de se procurer lesdits accords, étant en outre fait observer qu'il ne pouvait techniquement avoir accès à l'intranet "RH" français ; qu'en tout état de cause, l'information collective par un moyen de communication interne ou par internet ne dispense en aucun cas l'employeur de son obligation de fournir au salarié l'information individuelle qu'il lui doit en vertu des dispositions de l'article D. 3323-16 relatif à la participation et des articles D. 3313-8 et D. 3313-9 relatifs à l'intéressement ; qu'il ne ressort d'aucun élément au dossier que cette information individuelle ait été transmise ou remise à M. Antoine X..., ce qui est logique dès lors que son employeur estimait qu'il était exclu des dispositifs de participation et d'intéressement en raison de sa qualité de salarié affecté et rémunéré à l'étranger ; qu'il résulte de l'ensemble de ces développements que M. Antoine X... n'a jamais connu les éléments dont dépendait sa créance périodique de participation et d'intéressement et que la prescription quinquennale, renouvelée à chaque exercice en fonction des résultats annuels de l'entreprise, n'est par conséquent pas applicable ; qu'en conséquence, c'est à bon droit que les premiers juges ont écarté la fin de non-recevoir tirée de la prescription en déclarant recevable l'action de M. Antoine X... ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE selon l'article 2224 du code civil issu de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; que les dispositions de la loi du 17 juin 2008 réduisant à cinq ans la durée de prescription s'appliquent dès lors à compter de son entrée en vigueur sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; que la BNP soutient principalement que les demandes de M. X... sont irrecevables dès lors qu'elles se heurtent à la prescription quinquennale qui aurait commencé à courir au plus tard le 29 août 2002, date de signature de son avenant d'affectation à Londres lorsqu'il a été informé à titre individuel, lors des discussions sur son salaire d ‘expatriation, qu'il n'était pas éligible à la participation/intéressement du fait de son statut d'expatrié ; que cependant, M. X... a été engagé par BNP Paribas à compter du 1er septembre 2002 et a été immédiatement affecté à l'étranger ; que s'il est précisé dans sa lettre de détachement que son salaire d'expatriation se substituera aux rémunérations « de toutes natures qui vous étaient versées », cette mention ne suffit pas à établir qu'il aurait été clairement informé de ce qu'il ne bénéficierait pas de la participation et de l'intéressement pendant la durée de son détachement à l'étranger ; que la formule reprise dans sa lettre de détachement à Singapour selon laquelle son salaire d'expatriation « se substituera aux rémunérations fixes de toutes natures qui vous étaient versées par votre entité d'origine. Il a été déterminé en tenant compte de votre situation d'expatrié, et notamment des dispositions relatives à la répartition de la Réserve de Participation et de l'intéressement » n'est pas plus explicite ; que BNP Paribas n'établit au demeurant pas que le salaire d'expatriation comprendrait une somme forfaitaire destinée à compenser la perte des avantages dus au titre de la participation et de l'intéressement, étant donné que les droits à participation et à intéressement sont par nature aléatoires et que l'intéressement ne peut se substituer à un élément de salaire ; qu'il ne peut dès lors être considéré que M. X... a été informé de ce qu'il n'était pas éligible à la participation et à l'intéressement ; que l'action relative à l'intéressement et à la participation des années 2002 à 2007 était soumise à la prescription trentenaire, la prescription quinquennale de l'ancien article 2277 du code civil ne s'appliquant pas lorsque la créance, même périodique, dépend d'éléments qui ne sont pas connus du créancier ce qui est le cas en l'espèce ; qu'en effet, dans la mesure où BNP Paribas a toujours considéré que M. X... ne pouvait pas bénéficier des primes d'intéressement et de la participation prévues par les accords convenus au sein du groupe, celui-ci n'a jamais été destinataire de l'information individuelle prévue par les dispositions des articles L. 444-5 ancien et L. 3341-7 du code du travail et à la charge de l'employeur ; que les dispositions de l'article 2224 du code civil, lesquelles se substituent à celles de l'ancien article 2277 du code civil, s'appliquent par conséquent à compter du 19 juin 2008 pour les rappels des sommes dues au titre de la prime d'intéressement et de la participation des années 2002 à 2007 mais également à celle des années 2008 à 2012 ce qui n'est pas contesté ; que la créance invoquée par M. X... au titre de la prime d'intéressement et de la participation des années 2002 à 2012 devant être calculée en fonction des résultats consolidés des sociétés du groupe BNP Paribas et l'employeur ne justifiant pas l'avoir mis en possession des éléments comptables permettant de vérifier les montants de ses droits avant l'engagement de la présente procédure, il convient d'écarter la fin de non recevoir ainsi soulevée ;

1/ ALORS QUE le point de départ de la prescription se situe au jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son action ; qu'en l'espèce la cour d'appel a retenu que le salarié avait connaissance des dispositifs de participation et d'intéressement mis en place au profit des salariés de BNP Paribas et pensait en bénéficier, ce dont il résultait qu'il disposait, dès la première année de son détachement, des éléments de connaissance nécessaires à l'exercice de son action ; qu'en retenant néanmoins que le délai de prescription n'avait pas commencé à courir, la cour d'appel a violé les articles 2224 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 et l'article 2262 du code civil, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 ;

2/ ALORS, à tout le moins, QUE la preuve d'un fait juridique pouvant être rapportée par tous moyens, notamment par voie de présomptions graves, précises et concordantes, il appartient au juge, devant lequel l'employeur invoque plusieurs éléments pour établir la connaissance qu'avait le salarié des dispositifs d'intéressement et de participation en vigueur dans l'entreprise, et de ce qu'il n'en bénéficiait pas pendant la durée de son détachement, de procéder à une appréciation de tous ces éléments, pris dans leur ensemble ; qu'en l'espèce, pour établir que le salarié avait connaissance, à la date de son détachement, des accords de participation et d'intéressement et de son exclusion des dispositifs, l'employeur produisait notamment les avenants de détachement signés par le salarié se référant aux accords de participation et d'intéressement, à la situation spécifique des salariés expatriés au regard de ces accords, et stipulant que la rémunération d'expatrié se substituait aux rémunérations de toutes natures précédemment versées, ainsi que les tableaux « U » déterminant le salaire d'expatriation du salarié et l'attestation du responsable rémunération et avantage sociaux de l'entreprise relative à l'information donnée aux salariés préalablement à la conclusion d'un avenant de détachement ; que dès lors, en examinant séparément les avenants, tableaux et attestation et en pointant leurs insuffisances respectives sans rechercher si l'ensemble des éléments produits, envisagés et appréciés dans leur globalité n'étaient pas de nature à établir la connaissance, par le salarié, de son absence d'éligibilité aux dispositifs de participation et d'intéressement, la cour d'appel a violé les articles 1348 et 1353 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. Moyens produits au pourvoi n° Z 17-14.373 par la SCP Lévis, avocat aux Conseils, pour la société BNP Paribas.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société BNP Paribas à verser à M. Y... les sommes de 2.836 euros, 4.846 euros, 6.764 euros, 6.917 euros, 8.280 euros, 7.964 euros, 1.282 euros, 3.580 euros, 5.743 euros et 3.644,68 euros à titre de participation pour les exercices 2002 à 2011 avec intérêts au taux légal à compter du 27 février 2014, capitalisés dans les conditions légales ;

AUX MOTIFS QUE l'article L. 3322-1 du code du travail dispose : « la participation a pour objet de garantir collectivement aux salariés le droit de participer aux résultats de l'entreprise. Elle prend la forme d'une participation financière à effet différé, calculée en fonction du bénéfice net de l'entreprise, constituant la réserve spéciale de participation. Elle est obligatoire dans les entreprises mentionnées au présent chapitre. Elle concourt à la mise en oeuvre de la gestion participative dans l'entreprise » ; que l'article L. 3312-1 du même code dispose : « l'intéressement a pour objet d'associer collectivement les salariés aux résultats ou aux performances de l'entreprise. Il présente un caractère aléatoire et résulte d'une formule de calcul liée à ces résultats ou performances. Il est facultatif » ; que l'article L. 3312-2 dispose :
« toute entreprise qui satisfait aux obligations incombant à l'employeur en matière de représentation du personnel peut instituer, par voie d'accord, un intéressement collectif des salariés. Le salarié d'un groupement d'employeurs peut bénéficier du dispositif d'intéressement mis en place dans chacune des entreprises adhérentes du groupement auprès de laquelle il est mis à disposition dans des conditions fixées par décret » ; qu'en application des dispositions de l'article L. 3342-1, « tous les salariés d'une entreprise compris dans le champ des accords d'intéressement et de participation ou des plans d'épargne salariale bénéficient de leurs dispositions. Toutefois, une condition d'ancienneté dans l'entreprise ou dans le groupe d'entreprises défini aux articles L 3344-1 et L 3344-2 peut être exigée. Elle ne peut excéder trois mois. (...) » ; que l'article L. 444-4 en vigueur avant le 1er mai 2008 prévoyait des dispositions similaires : « tous les salariés d'une entreprise compris dans le champ des accords d'intéressement et de participation prévus aux chapitres Ier et II du présent titre ou des plans d'épargne prévus au chapitre III du même titre doivent pouvoir bénéficier de leurs dispositions. Toutefois, une condition d'ancienneté dans l'entreprise ou dans le groupe défini à l'article L. 444-3 peut être exigée. Elle ne peut excéder trois mois (...) » ; que la société BNP PARIBAS fait essentiellement valoir que le non-versement de la participation et de l'intéressement pendant la période d'affectation à l'étranger de M. Cyril Y... résulte des dispositions des accords conclus au sein du groupe BNP PARIBAS portant sur la participation et l'intéressement, qui excluent de leur champ d'application les salariés affectés et rémunérés à l'étranger ; qu'elle souligne en outre le caractère facultatif du dispositif de l'intéressement, mis en place par un accord collectif d'entreprise qui est opposable aux salariés et s'impose au juge ; que s'agissant du dispositif de participation, il ressort des accords conclus au sein du groupe BNP PARIBAS les 30 juin 2000, 29 juin 2005, 30 juin 2009 et 30 juin 2010 (pièces n° 32, 22, 23 et 24 de l'appelante) que n'en bénéficient pas les salariés détachés par une entité signataire auprès d'une entité non signataire lorsque leur contrat de travail avec l'entité signataire est suspendu et qu'ils sont rémunérés par l'entité non signataire, le terme « entité » devant être entendu au sens large et comprendre, sauf mentions contraires, toutes entités juridiques (sociétés de droit français, GIE, succursales, associations ou autres organismes) » ; que toutefois, il résulte des dispositions légales susvisées, qui sont d'ordre public absolu, que sous réserve d'une durée minimale d'ancienneté dans l'entreprise, la seule condition pour bénéficier du dispositif de participation est d'appartenir à l'effectif de l'entreprise, de sorte que le salarié détaché à l'étranger ne peut en être exclu et que doit être réputée non écrite la clause d'un accord collectif de participation qui, comme en l'espèce, en subordonne le bénéfice à une condition de territorialité, c'est-à-dire que le salarié exécute son travail en France ou qu'il soit rémunéré en France ; qu'au cas présent, il est justifié et non contesté que M. Cyril Y... a toujours appartenu à l'effectif de la société BNP PARIBAS durant son détachement dans la succursale de cette dernière à Londres, ainsi qu'il ressort de ses différents avenants d'affectation à l'étranger, le premier en date du 21 juin 2001 stipulant que "les termes et conditions de [son] contrat avec BNP Paribas S.A. continueront à s'appliquer pendant la durée de [son] détachement" sous réserve de la politique d'"expatriation" en vigueur au sein du groupe BNP PARIBAS et des conditions particulières desdits avenants ; qu'il importe peu dans ces conditions que M. Cyril Y... ait exécuté son contrat de travail à l'étranger dans une succursale qui le rémunérait directement et que sa rémunération n'ait le cas échéant pas été prise en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation - étant observé à cet égard que selon le document relatif au périmètre de consolidation du groupe BNP PARIBAS constituant la pièce n° 22 de l'intimé les résultats de la succursale de la société BNP PARIBAS à Londres sont entièrement intégrés au périmètre des comptes consolidés de l'entreprise - ou encore que cette rémunération n'ait pas été intégralement assujettie aux contributions et cotisations du régime de sécurité sociale français ; que s'agissant du dispositif d'intéressement, il ressort des accords conclus au sein du groupe BNP les 30 juin 2000, 30 juin 2003, 29 juin 2006, 30 juin 2009 et 30 juin 2010 (pièces n° 33, 34, 25 à 27 de l'appelante) qu'ils prévoient exactement la même exclusion au détriment des salariés détachés auprès d'une entité non signataire et non rémunérés par une entité signataire ; que s'il est exact que l'instauration par accord collectif d'un dispositif d'intéressement est facultative, il n'en reste pas moins que celui-ci lorsqu'il est instauré doit impérativement revêtir un caractère collectif ; que s'il n'est pas interdit d'en exclure certains groupes de salariés, une telle exclusion ne peut reposer que sur des critères objectifs et pertinents, de façon à ce que le principe d'égalité de traitement des salariés soit respecté au plan collectif ; qu'au cas présent, la seule circonstance que le salarié détaché dans une succursale de son employeur basée à l'étranger soit rémunéré par celle-ci et non par celui-là ne constitue pas un critère pertinent de différenciation de nature à justifier son exclusion du dispositif d'intéressement ; que dès lors, la disposition litigieuse des accords dont se prévaut la société BNP PARIBAS contrevient au caractère collectif du dispositif d'intéressement qu'ils instaurent et ne peut qu'être réputée non écrite ; qu'il s'ensuit que durant sa période de détachement du 1er août 2001 au 31 octobre 2012, M. Cyril Y... était éligible aux dispositifs de participation et d'intéressement en vigueur au sein de la société BNP PARIBAS ainsi que les premiers juges l'ont pertinemment retenu ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE s'agissant de la participation, s'il est constant que des aménagements au régime légal peuvent être apportés par voie d'accord collectif, il n'est nullement permis de déroger aux principes légaux de la participation, notamment à son caractère collectif et aléatoire ; qu'ainsi, le seul fait d'être titulaire d'un contrat de travail et de remplir les conditions d'ancienneté suffit pour bénéficier de la participation mise en place dans l'entreprise, sans qu'il soit possible d'en exclure les salariés travaillant à l'étranger ; que de même, s'agissant de l'intéressement, l'employeur qui fait le choix de mettre en place, au sein de son entreprise, l'intéressement au profit de ses employés ne peut écarter de son bénéfice un salarié pour un autre motif que celui de l'ancienneté, qu'en l'espèce, la société BNP PARIBAS a mis en place une participation des salariés aux résultats d'exploitation de l'entreprise, plusieurs accords collectifs ayant été régularisés les 30 juin 2000, 29 juin 2005, 20 juin 2009 et 30 juin 2010 ; que de même, elle a mis en place l'intéressement des salariés aux résultats, des accords collectifs ayant été régularisés les 30 juin 2003 20 juin 2006, 30 juin 2009 et 30 juin 2010 ; que ces accords, qu'il s'agisse de la participation ou de l'intéressement, stipulent qu'ils ne s'appliquent « pas à compter de la date de leur détachement, aux salariés de l'une des entités signataires ou adhérentes au présent accord détachés auprès d'une entité non partie à l'accord dès lors que leur contrat de travail avec l'une de ces entités signataires ou adhérentes est suspendu et qu'ils sont rémunérés par une autre entité non partie au présent accord » ; qu'autrement dit, aux termes de ces accords, le bénéfice de la participation et de l'intéressement est réservé aux salariés rém