Cour de Cassation · soc — 14 avril 2021

SOC.
 
 IK
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 14 avril 2021
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 M. CATHALA, président
 
 
 
 Arrêt n° 478 FS-P
 sur le premier moyen
 pris en sa seconde branche
 
 Pourvoi n° W 19-14.700 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 14 AVRIL 2021
 
 La société Nestlé France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° W 19-14.700 contre l'arrêt rendu le 12 février 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 3), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à Mme [X] [I], épouse [R], domiciliée [Adresse 2],
 
 2°/ à l'institut Humanis retraite AGIRC-ARRCO, dont le siège est [Adresse 3], venant aux droits de Humanis retraite AGIRC,
 
 3°/ à la société AG2R retraite ARRCO, dont le siège est [Adresse 4],
 
 4°/ à la caisse nationale d'assurance vieillesse (CNAV), dont le siège est [Adresse 5],
 
 5°/ au Défenseur des droits, domicilié [Adresse 6],
 
 6°/ au procureur général près la cour d'appel de Paris, domicilié en son parquet, [Adresse 7],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Ott, conseiller, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Nestlé France, de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de l'institut Humanis retraite AGIRC-ARRCO, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme [I], épouse [R], et l'avis de Mme Berriat, avocat général, après débats en l'audience publique du 3 mars 2021 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Ott, conseiller rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, M. Rinuy, Mmes Pécaut-Rivolier, Sommé, conseillers, Mmes Chamley-Coulet, Lanoue, M. Le Masne de Chermont, conseillers référendaires, Mme Berriat, avocat général, et Mme Piquot, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ; 
 
 Reprise d'instance
 
 1. Il est donné acte à Humanis retraite AGIRC-ARRCO, venant aux droits de Humanis retraite AGIRC, de sa reprise de l'instance.
 
 Faits et procédure 
 
 2. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 12 février 2019), dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi au sein de la société Nestlé France (la société), il a été prévu un dispositif de départ volontaire en préretraite, permettant aux salariés devant quitter leurs fonctions entre le 1er juillet 2007 et le 31 décembre 2008, en y adhérant, de percevoir une indemnité spéciale de départ en préretraite et, pendant toute la durée de leur préretraite, un revenu de remplacement sous forme de rente mensuelle correspondant à un certain pourcentage de leur rémunération mensuelle brute. Ce versement était garanti jusqu'à l'âge auquel les bénéficiaires peuvent prétendre à la retraite à taux plein et dans la limite de cinq ans.
 
 3. Mme [I], épouse [R], née le [Date anniversaire 1] 1951, engagée par la société à compter du 5 mars 1973 et occupant en dernier lieu les fonctions de business expert, a adhéré à ce dispositif le 12 septembre 2007. Son contrat de travail a pris fin le 30 septembre 2008 et sa prise en charge au titre du dispositif de préretraite a cessé au 30 avril 2011.
 
 4. Estimant être victime d'une discrimination à raison de son sexe et de sa situation de famille par l'application du dispositif de préretraite faite à son égard par la société ayant imposé la prise en compte des trimestres acquis au titre de la majoration de la durée d'assurance en raison de ses trois enfants, alors qu'elle aurait dû bénéficier du dispositif de préretraite jusqu'au 30 juin 2013, date de la retraite à taux plein, la salariée a saisi, le 22 janvier 2014, la juridiction prud'homale aux fins de paiement par l'employeur de diverses sommes.
 
 5. La société a attrait à la procédure la caisse nationale d'assurance vieillesse et les organismes de régime complémentaire de retraite AGIRC et ARCCO. Le Défenseur des droits a présenté des observations.
 
 Examen des moyens 
 
 Sur le premier moyen, pris en sa première branche, en ce qu'il fait grief à l'arrêt de condamner la société à payer à la salariée des sommes à titre d'indemnité pour le défaut de portage du dispositif de préretraite du 1er mai 2011 au 30 juin 2013 et à titre d'indemnité pour le défaut de cotisations de l'employeur sur la période de portage jusqu'au 30 juin 2013
 
 Enoncé du moyen
 
 6. La société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la salariée des sommes à titre d'indemnité pour le défaut de portage du dispositif de préretraite du 1er mai 2011 au 30 juin 2013 et à titre d'indemnité pour le défaut de cotisations de l'employeur sur la période de portage jusqu'au 30 juin 2013, alors « qu'aux termes de l'article 3.1.4 du chapitre III du plan de sauvegarde de l'emploi le dispositif de préretraite mis en place dans la société Nestlé France cesse d'être applicable dès que ses bénéficiaires remplissent les conditions légales pour bénéficier d'une retraite à taux plein ; que selon les articles L. 351-1 et R. 351-3 du code de la sécurité sociale, le calcul de ce taux doit s'opérer en tenant compte des trimestres effectivement cotisés par l'assuré, des périodes assimilées à des trimestres cotisés et des majorations de trimestres automatiquement accordées pour certains événements comme la naissance et la charge d'enfants ; qu'au cas présent, la société Nestlé France faisait valoir que Mme [R] était éligible à une retraite à taux plein à compter du 1er mai 2011, dès lors qu'elle avait automatiquement droit à une majoration de 28 trimestres au titre de la naissance et l'éducation de ses trois enfants ; qu'elle avait du reste pris sa retraite à taux plein à cette date, comme elle le concédait elle-même ; qu'en jugeant cependant que la durée d'assurance de Mme [R] servant de base de calcul au taux plein devait être déterminée au regard des seuls trimestres cotisés par la salariée, sans intégrer la majoration au titre de la naissance et de l'éducation de ses enfants, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 3.1.4 du plan de sauvegarde de l'emploi, en violation des articles L. 351-1, L. 351-4 et R. 351- 3 du code de la sécurité sociale, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu l'article 3.1.4 du plan de sauvegarde de l'emploi, les articles L. 351-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010, L. 351-4 du même code dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2010-462 du 6 mai 2010 et R. 351-3 du même code :
 
 7. L'article 3.1.4 « modalités d'adhésion et de fonctionnement du dispositif de préretraite » du plan de sauvegarde de l'emploi prévoit que :
 « Le maintien dans la structure de préretraite est garanti jusqu'à l'âge auquel les bénéficiaires peuvent prétendre à la retraite à taux plein et dans la limite de 5 ans.
 Le bénéfice de la pension est supprimé dans les cas suivants :(...) -liquidation d'une pension de retraite par anticipation.
 Les bénéficiaires devront prendre l'initiative de faire liquider leur retraite . La pension prendra automatiquement fin à la date à laquelle le salarié pourra bénéficier d'une retraite à taux plein et au plus tard à 65 ans. »
 
 8. Il résulte des textes susvisés du code de la sécurité sociale que le taux plein est fonction d'une certaine durée d'assurance, laquelle tient compte notamment des majorations de durée d'assurance pour enfant, soit, d'une part, une majoration de durée d'assurance de quatre trimestres attribuée aux femmes pour chacun de leurs enfants, au titre de l'incidence sur leur vie professionnelle de la maternité, notamment de la grossesse et de l'accouchement, d'autre part, une majoration de durée d'assurance de quatre trimestres attribuée pour chaque enfant mineur au titre de son éducation pendant les quatre années suivant sa naissance ou son adoption au bénéfice du père ou de la mère selon l'option choisie par les parents dans un certain délai et, à défaut, au bénéfice de la mère.
 
 9. Dès lors, la date à laquelle un salarié pourra bénéficier d'une retraite à taux plein mettant un terme au maintien dans la structure de préretraite et au service par l'employeur de la rente mensuelle au titre de la préretraite est déterminée conformément aux dispositions précitées du code de la sécurité sociale en prenant en compte les majorations légales de durée d'assurance.
 
 10. Pour faire droit à la demande de rappel de versement de la rente au titre du portage sur la période du 1er mai 2011 au 30 juin 2013 ainsi qu'à la demande d'indemnité pour défaut de cotisations de l'employeur sur cette même période, l'arrêt énonce que dans l'évaluation qui est faite de la retraite personnelle de la salariée le 3 juillet 2008, la caisse nationale d'assurance vieillesse fixe une retraite à taux plein au 1er juillet 2013 introduisant dans le décompte 163 trimestres cotisés au régime général, que le relevé de carrière remis à l'employeur le 12 juillet 2007 ne retenant que des trimestres travaillés cotisés est conforme aux dispositions du plan de sauvegarde de l'emploi qui demande la communication par le salarié lors de la constitution du dossier de préretraite « d'un relevé de compte de la sécurité sociale indiquant temps le nombre de trimestres travaillés », que contrairement à certaines dispositions de ce plan imposant la transmission du livret de famille pour les femmes si nécessaire ou l'indication du nombre d'enfants, rien dans le plan de sauvegarde de l'emploi n'exige d'intégrer la majoration dans le calcul de la retraite à taux plein, de sorte qu'en demandant à la salariée un relevé de trimestres de majoration pour enfants à charge, qui n'était pas imposé par le plan de sauvegarde de l'emploi, l'employeur n'est pas légitime à ajouter des conditions supplémentaires au dispositif du plan de sauvegarde de l'emploi.
 
 11. En statuant ainsi, alors qu'il n'était pas contesté que la salariée avait atteint au 30 avril 2011 la durée d'assurance pour bénéficier d'une retraite à taux plein en y intégrant les majorations de durée d'assurance résultant, au titre de ses enfants, des dispositions de l'article L. 351-4 précité du code de la sécurité sociale, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
 
 Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche, en ce qu'il fait grief à l'arrêt de condamner la société à payer à la salariée une certaine somme à titre d'indemnité pour discrimination
 
 Enoncé du moyen
 
 12. La société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la salariée une certaine somme à titre d'indemnité pour discrimination, alors « qu'en application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur la première branche entraînera la censure du chef de dispositif relatif à la reconnaissance d'une discrimination, dans la mesure où les distinctions opérées par un dispositif de préretraite en fonction des conditions légales d'octroi d'une pension de retraite ne constituent pas une discrimination au sens de l'article L. 1132-1 du code du travail. »
 
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu l'article L. 1132-1 du code du travail et les articles 2.1 b) et 5 de la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en oeuvre du principe d'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail :
 
 13. En application de l'article L. 1132-1 du code du travail, est interdite toute discrimination, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération au sens de l'article L. 3221-3, en raison du sexe.
 
 14. Selon l'article 1er de la loi du 27 mai 2008 précitée, intégrant en droit français les dispositions de l'article 2.1 b) de la directive 2006/54 susvisée, constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.
 
 15. Le dispositif de préretraite mis en place par le plan de sauvegarde de l'emploi, selon lequel le maintien dans la structure de préretraite est garanti jusqu'à l'âge auquel les bénéficiaires peuvent prétendre à la retraite à taux plein, intègre ainsi les trimestres acquis au titre des majorations de durée d'assurance instituées à l'article L. 351-4 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2010-462 du 6 mai 2010. Cette disposition, apparemment neutre, est susceptible d'entraîner, à raison du sexe, un désavantage pour les salariés de sexe féminin, du fait de la naissance et de l'éducation des enfants, dès lors que celles-ci, qui atteignent plus rapidement l'âge auquel le bénéfice d'une retraite à taux plein est attribué, sont plus souvent conduites à une sortie anticipée du dispositif de préretraite. Cette différence de traitement peut toutefois être admise en présence d'une justification objective par un but légitime, dès lors que les moyens pour réaliser ce but sont nécessaires et appropriés.
 
 16. Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice de l'Union européenne, s'agissant de la question similaire de l'application de l'article 7, paragraphe 1, sous a), de la directive 79/7/CEE du 19 décembre 1978 relative à la mise en oeuvre progressive du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale, lorsqu'un Etat membre prévoit, pour l'octroi des pensions de vieillesse et de retraite, un âge différent pour les hommes et pour les femmes, la dérogation autorisée, définie par les termes « conséquences pouvant en découler pour d'autres prestations », figurant à l'article 7, paragraphe 1, sous a), permet qu'un Etat membre, eu égard au principe de cohérence, prévoit que les prestations d'invalidité qui ont pour fonction de remplacer le revenu procuré par l'activité professionnelle cessent d'être payées et sont remplacées par la pension de retraite au moment où les bénéficiaires arrêteraient de toute façon de travailler du fait qu'ils atteignent l'âge de la retraite (CJUE, 11 août 1995, Graham, aff. C-92/94 ; et pour une allocation destinée à compenser la diminution de salaire consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle : CJUE, 23 mai 2000, Hepple, aff. C-196/98).
 
 17. Il en résulte que le dispositif de préretraite instauré par le plan de sauvegarde de l'emploi est justifié par un but légitime étranger à toute discrimination en raison du sexe en ce que les prestations de préretraite, ayant pour fonction de remplacer le revenu procuré par l'activité professionnelle dans l'attente de l'âge auquel le salarié est en droit de prétendre à une retraite à taux plein, cessent d'être versées à cette date objective, la pension de retraite étant servie au terme du versement des prestations de préretraite.
 
 18. Pour condamner l'employeur au paiement d'une indemnité au titre de la discrimination, l'arrêt retient qu'en imposant les modalités de calcul des droits de la salariée au regard du statut de celle-ci de mère de famille ayant des enfants à charge alors que cette condition ne figurait pas dans le dispositif de préretraite du plan de sauvegarde pour l'emploi, l'employeur qui ne justifie pas que sa décision soit justifiée par un élément objectif étranger à toute discrimination a eu une attitude discriminatoire à l'égard de la salariée.
 
 19. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les deuxième et troisième moyens, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il met hors de cause l'AG2R-La Mondiale et la caisse Humanis retraite, l'arrêt rendu le 12 février 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
 
 Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
 
 Condamne Mme [I], épouse [R], aux dépens ; 
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze avril deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Nestlé France
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué infirmatif d'AVOIR condamné la société Nestlé France à payer à Madame [R] les sommes de 141.478,48 € à titre d'indemnité pour le défaut de portage du dispositif de préretraite du 1er mai 2011 au 30 juin 2013, 145.000 € à titre d'indemnité pour le défaut de cotisations de l'employeur sur la période de portage jusqu'au 30 juin 2013, 1.500 euros à titre d'indemnité pour discrimination et diverses condamnations au titre de l'article 700 du code de procédure civile au profit de Madame [R] et des organismes de retraite défendeurs au pourvoi ;
 
 AUX MOTIFS QUE « dans le cadre des débats, il n'est pas contesté que Madame [R] figurait parmi les salariés susceptibles de bénéficier du dispositif de préretraite prévu au Plan de sauvegarde de l'emploi de la société NESTLE France ; Dans le cadre du chapitre 3.1.4 définissant les modalités d'adhésion et de fonctionnement du dispositif de préretraite, il est prévu : « Les salariés susceptibles d'être concernés par le dispositif du fait de leur âge recevront une information individuelle écrite sur les modalités du dispositif ainsi qu'un formulaire d'adhésion. À réception de ce courrier, les salariés intéressés disposeront d'un délai de 45 jours calendaires pour faire connaître leur intention. À cet effet, ils devront retourner à la direction des ressources humaines le formulaire d'adhésion joint au courrier dûment complété et signé accompagné d'un relevé de compte de la sécurité sociale indiquant temps le nombre de trimestres travaillés... » ; Il ajoute que le maintien de la structure de préretraite est garanti jusqu'à l'âge auquel le bénéficiaire peuvent prétendre à la retraite à taux plein et dans la limite de cinq ans, il exclut le bénéfice de la pension notamment lorsqu'il y a liquidation d'une pension de retraite par anticipation et dit que les bénéficiaires devront prendre l'initiative de faire liquider leur retraite la pension prenant automatiquement fin à la date à laquelle le salarié pourra bénéficier d'une retraite à taux plein et tard à 65 ans. Dans le cadre de la notice d'information concernant le dispositif de préretraite, il est mentionné s'agissant de la durée de la préretraite : « le maintien dans la structure de préretraite est garanti jusqu'à l'âge auquel le préretraité peut prétendre à la retraite de base à taux plein. » ; La société Nestlé France fait valoir sur le fondement de l'article L351-4 du code de la sécurité sociale, qu'avec la majoration de la durée d'assurance (MDA) pour les mères de famille ayant eu trois enfants, la salariée était susceptible de bénéficier d'une retraite à taux plein au terme des 163 trimestres de cotisations dont elle disposait à l'âge de 60 ans soit au mois de mai 2011. La société précise que la salariée ne pouvait pas l'ignorer puisque dans le cadre des pièces à fournir figurait bien la copie du livret de famille pour les femmes (si nécessaire) permettant de déterminer pour les mères de famille le nombre d'enfants. Si dans son courrier du 7 juillet 2017, la Caisse nationale d'assurance vieillesse indique que les majorations de durée d'assurance pour enfants ne sont pas optionnelles c'est dans l'hypothèse où les conditions d'éducation sont susceptibles d'être attribuées aux pères. Elle ajoute d'ailleurs que les trimestres sont prioritairement affectés à la mère. À l'inverse l'étude menée dans le cadre du conseil d'orientation des retraites par la caisse nationale d'assurance vieillesse du 27 février 2007 permet d'analyser le fonctionnement de la MDA. Cette étude indique que la majoration pour les mères de famille n'est pas considérée comme de la durée d'assurance cotisée et n'est donc pas pris en compte dans la durée cotisée définie pour déterminer le droit la retraite anticipée, ni dans la durée cotisée permettant d'obtenir une majoration du minimum contributif ; Les conséquences sont doubles puisque cette majoration permet d'atteindre plus facilement le taux plein et augmente le coefficient de proratisation et permet d'anticiper le départ à la retraite ; Dans l'évaluation qui est faite de la retraite personnelle de Madame [R] le 3 juillet 2008, la caisse nationale d'assurance vieillesse (CNAV) fixe une retraite à taux plein au 1er juillet 2013 introduisant dans le décompte 163 trimestres cotisés au régime général. Elle indique que la situation a été calculée compte tenu des textes en vigueur à compter du 1er janvier 2004. Dans le relevé de carrière remis à l'employeur le 12 juillet 2007, la CNAV ne retient que des trimestres travaillés cotisés. Ce relevé est conforme aux dispositions du Plan de sauvegarde de l'emploi qui demande la communication par le salarié lors de la constitution du dossier de préretraite « d'un relevé de compte de la sécurité sociale indiquant temps le nombre de trimestres travaillés. » ; Contrairement à certaines dispositions du Plan de sauvegarde de l'emploi qui imposent la transmission du livret de famille pour les femmes si nécessaire ou l'indication du nombre d'enfants, rien dans le Plan de sauvegarde de l'emploi n'exige d'intégrer la majoration dans le calcul de la retraite à taux plein. Ainsi en sollicitant un relevé de trimestres de majoration pour enfants à charge à la salariée qui n'était pas imposé par le Plan de sauvegarde de l'emploi, l'employeur n'est pas légitime à ajouter des conditions supplémentaires au dispositif du PSE ; L'employeur ne démontre pas que les éléments transmis par la salariée étaient insuffisants ou erronés au regard des dispositions du Plan de sauvegarde de l'emploi pour entraîner la modification du terme de sa prise en charge au titre de la préretraite ; En outre l'employeur au 12 septembre 2007, date de signature de l'adhésion au dispositif de préretraite était clairement informé de la date du terme puisque Madame [R] y spécifie précisément « sous réserve du paiement effectif de la à de préretraite à compter du 1er juillet 2008 jusqu'aux 30 juin 2013. » En outre, dans un mail adressé à la société en 2007, elle reprend également les dispositions du portage Nestlé sur cinq ans et rappelle le terme du 30 juin 2013. Au vu de l'ensemble de ces éléments, la Cour constate que la société qui revendique un calcul de la retraite à taux plein intégrant des dispositifs de majoration ne justifie pas du fondement juridique de sa demande. Elle contribue sans motif légitime à modifier les obligations conventionnelles imposées à la salariée dans le cadre du Plan de sauvegarde de l'emploi » ;
 
 ALORS QU'aux termes de l'article 3.1.4 du chapitre III du plan de sauvegarde de l'emploi le dispositif de préretraite mis en place dans la société Nestlé France cesse d'être applicable dès que ses bénéficiaires remplissent les conditions légales pour bénéficier d'une retraite à taux plein ; que selon les articles L. 351-1 et R. 351-3 du code de la sécurité sociale, le calcul de ce taux doit s'opérer en tenant compte des trimestres effectivement cotisés par l'assuré, des périodes assimilées à des trimestres cotisés et des majorations de trimestres automatiquement accordées pour certains événements comme la naissance et la charge d'enfants ; qu'au cas présent, la société Nestlé France faisait valoir que Madame [R] était éligible à une retraite à taux plein à compter du 1er mai 2011, dès lors qu'elle avait automatiquement droit à une majoration de 28 trimestres au titre de la naissance et l'éducation de ses trois enfants ; qu'elle avait du reste pris sa retraite à taux plein à cette date, comme elle le concédait elle-même ; qu'en jugeant cependant que la durée d'assurance de Madame [R] servant de base de calcul au taux plein devait être déterminée au regard des seuls trimestres cotisés par la salariée, sans intégrer la majoration au titre de la naissance et de l'éducation de ses enfants, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 3.1.4 du plan de sauvegarde de l'emploi, en violation des articles L. 351-1, L. 351-4 et R. 351- 3 du code de la sécurité sociale, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;
 
 ALORS QU'en application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur la première branche entrainera la censure du chef de dispositif relatif à la reconnaissance d'une discrimination, dans la mesure où les distinctions opérées par un dispositif de préretraite en fonction des conditions légales d'octroi d'une pension de retraite ne constituent pas une discrimination au sens de l'article 1132-1 du code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Nestlé France à payer à Madame [R] la somme de 141.478,48 € à titre d'indemnité pour le défaut de portage du dispositif de préretraite du 1er mai 2011 au 30 juin 2013 ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Madame [R] sollicite la réparation du préjudice occasionné par la perte économique résultant de l'absence de portage jusqu'au 30 juin 2013 à hauteur de 141 478,48 euros ; Elle indique qu'en raison du contentieux l'opposant à son employeur, elle a dû engager les démarches de sa mise à la retraite en 2011 puisqu'elle se trouvait par sa faute sans ressources ni protection sociale ; La société n'apparaît pas fondée dans ces circonstances à soutenir que les précautions prises par Madame [R] demandant sa mise à la retraite en 2011 conduirait à l'exclure du dispositif de préretraite jusqu'en 2013 dans la mesure où ces démarches ont été contraintes par le contentieux en cours avec la société Nestlé à compter de son courrier du 24 juillet 2008 ; De la même manière, la société NESTLE FRANCE ne justifie pas d'un intérêt légitime pour réclamer que les montants de pension de vieillesse versés par la CNAV à Madame [R] après sa mise à la retraite en 2011 doivent être déduits de la créance dont elle bénéficie à l'égard de son employeur au titre de la préretraite ; Contrairement aux allégations de la société le préjudice est établi ; Les calculs que soumet Madame [R] tant en ce qui concerne la retraite de base que les retraites complémentaires sont justifiées. Il y sera fait droit » ;
 
 ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable n'avait pas eu lieu, en sorte que l'indemnisation ne saurait procurer un enrichissement à cette dernière ; qu'au cas présent, la société Nestlé France exposait qu'il convenait, pour déterminer le droit à réparation de la victime, de tenir compte de la pension de vieillesse perçue par la victime à compter du 1er mai 2011 dans la mesure où cette prestation n'aurait pu lui être accordée si, comme le prétendait, elle aurait dû demeurer dans le dispositif de préretraite jusqu'en juin 2013 ; qu'en condamnant néanmoins la société Nestlé France à verser à Madame [R] au titre de son préjudice l'intégralité des sommes qui lui auraient été dues si elle avait bénéficié du dispositif de pré-retraite entre le 1er mai 2011 et le 30 juin 2013, sans déduire de l'indemnité réparant son dommage le montant de la pension de vieillesse perçu durant cette période, aux motifs que « la société NESTLE FRANCE ne justifie pas d'un intérêt légitime pour réclamer que les montants de pension de vieillesse versés par la CNAV à Madame [R] après sa mise à la retraite en 2011 doivent être déduits de la créance dont elle bénéficie à l'égard de son employeur au titre de la préretraite » (arrêt p. 6), la cour d'appel a accordé une réparation supérieure au préjudice subi par la victime et, partant, ne l'a pas replacée dans la situation qui aurait été la sienne si elle avait bénéficié du dispositif de préretraite en violation de l'article 1147 du code civil, ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Nestlé France à payer à Madame [R] la somme de 145.000 € à titre d'indemnité pour le défaut de cotisations de l'employeur sur la période de portage jusqu'au 30 juin 2013 ;
 
 AUX MOTIFS QUE « sur l'indemnisation du défaut de cotisations. Le dispositif de préretraite comportait la poursuite de cotisations à l'assurance volontaire vieillesse de la sécurité sociale et l'acquisition annuelle de points de retraite complémentaire jusqu'à la mise à retraite à taux plein ; Madame [R] apparaît bien fondée à soutenir que l'absence de cotisations a contribué à minorer ses droits à pension pour un total de 218,34 euros pour la retraite de base mensuelle et 2800 euros brut annuel au titre de la retraite complémentaire. Le calcul qu'elle opère avec une espérance de vie à 87,4 ans est justifié et la demande doit être en conséquence acceptée dans son intégralité » ;
 
 ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable n'avait pas eu lieu, en sorte que l'indemnisation ne saurait procurer un enrichissement à cette dernière ; qu'au cas présent, la société Nestlé France faisait valoir qu'aux termes des délibérations AGIRC D 25 et ARCCO 22 B la faculté d'acquérir des points de retraite complémentaire en versant des cotisations sur la rente temporaire de préretraite prend fin le jour où l'assuré totalise un nombre de trimestres suffisants pour bénéficier d'une pension d'assurance vieillesse à taux plein ; que Madame [R] était éligible à une retraite à taux plein à compter du 1er mai 2011, ce que démontrait le fait qu'elle avait effectivement pris sa retraite à cette date sans la moindre décote ; qu'il en résultait que la société Nestle France aurait été fondée à cesser de cotiser au titre de la retraite complémentaire, quand bien même Madame [R] aurait continué de bénéficier du dispositif de préretraite jusqu'au 30 juin 2013 ; qu'en condamnant néanmoins la société Nestlé France à verser à Madame [R] la somme de 145.000 € pour compenser l'absence de versement de cotisations de retraite complémentaire, la cour d'appel a accordé une réparation supérieure au préjudice subi par la victime et, partant ne l'a pas replacée dans la situation qui aurait été la sienne si elle avait bénéficié du dispositif de préretraite, en violation de l'article 1147 du code civil, ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice.