TA30 · Tribunal Administratif de Nîmes — 12 octobre 2023

Vu la procédure suivante :  
 Par une requête et des mémoires enregistrés les 15 février 2021, 26 août 2021, 2 mai 2022 er 14 septembre 2023, Mme B A, représentée par la SELARL Di Vizio, puis par la SELARL Barok Avocat, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :  
 1°) d'annuler la décision implicite par laquelle le directeur du centre hospitalier régional universitaire de Nîmes a rejeté sa demande tendant au versement de la nouvelle bonification indiciaire de 13 points au titre d'un rappel de quatre années et de ses traitements à venir ; 
 2°) de condamner le centre hospitalier régional universitaire de Nîmes à lui verser la somme de 3 523,26 euros au titre d'un rappel de nouvelle bonification indiciaire depuis le 1er janvier 2016, et d'enjoindre à cet établissement de lui accorder le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire de 13 points à compter du 1er octobre 2020 ;  
 3°) de mettre à la charge du centre hospitalier régional universitaire de Nîmes une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que :  
 - la décision attaquée est entachée d'erreur de droit en ce qu'elle refuse le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire à raison du diplôme et du grade de l'agent ; 
 - elle méconnait le principe constitutionnel d'égalité entre agents publics exerçant leurs fonctions dans les mêmes conditions, avec la même responsabilité et la même technicité ;  
 - par la voie de l'exception, l'article 1er du décret n° 92-112 du 3 février 1992 méconnait également le principe constitutionnel d'égalité entre agents publics ;  
 - elle est fondée à solliciter le versement du rappel de la nouvelle bonification indiciaire de 13 points non atteint par la prescription quadriennale soit depuis le 1er janvier 2016 et à ce qu'il soit enjoint à l'hôpital de la lui accorder pour l'avenir. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés les 25 juin 2021, 5 avril 2020 et 6 mars 2023, le centre hospitalier régional universitaire de Nîmes, représenté par la SELARL Houdart et associés, conclut :  
 - à titre principal, au rejet de la requête pour irrecevabilité dès lors que, d'une part, l'acte attaqué n'est pas joint à la requête en méconnaissance de l'article R. 412-1 du code de justice administrative, que, d'autre part, la requête est tardive au regard de la décision de suppression de l'attribution de la nouvelle bonification indiciaire devenue définitive faute d'avoir été contestée dans le délai raisonnable d'un an et enfin qu'aucune demande indemnitaire préalable n'a été formée en méconnaissance de l'article R. 421-1 du code de justice administrative ; 
 - à titre subsidiaire, au rejet de la requête en ce qu'elle est mal fondée dès lors que, d'une part, le fait de réserver la nouvelle bonification indiciaire aux seuls infirmiers de soins généraux exerçant leurs fonctions à titre exclusif dans les blocs opératoires et non pas aux infirmiers de bloc opératoire titulaire du diplôme d'Etat ne constitue pas une atteinte au principe d'égalité et dès lors que, d'autre part, le centre hospitalier régional universitaire de Nîmes se trouvait dans une situation de compétence liée ; 
 - à titre plus subsidiaire, au rejet de la requête dès lors que, même en cas d'illégalité du décret n°92-112 du 3 février 1992, le bénéfice de la nouvelle bonification indemnitaire ne pourra être versé à Mme A en raison d'un défaut de base légale ; 
 - à titre infiniment subsidiaire, à ce que le Conseil d'Etat soit saisi pour avis ; 
 - en tout état de cause, à ce que soit mise à la charge de Mme A la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Vu les autres pièces du dossier ;  
 Vu :  
 - le code général de la fonction publique ;  
 - le code des relations entre le public et l'administration ; 
 - le code de la santé publique ;  
 - la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 ;  
 - la loi n° 91-73 du 18 janvier 1991 ;  
 - le décret n° 92-112 du 3 février 1992 ;  
 - le décret n° 2010-1139 du 29 septembre 2010 ;  
 - le décret n° 2022-313 du 3 mars 2022 ;  
 - le code de justice administrative.  
 Considérant ce qui suit :  
 1. Mme A, infirmière de bloc opératoire diplômée d'Etat, exerce ses fonctions au sein du centre hospitalier régional universitaire de Nîmes. Par lettre du 14 octobre 2020 reçue le 19 octobre 2020, elle a présenté une demande tendant au versement de la nouvelle bonification indiciaire (NBI) de 13 points instaurée par les dispositions de l'article 1er du décret du 3 février 1992 au titre d'un rappel de quatre années et de ses traitements à venir. Une décision implicite de rejet est née le 19 décembre 2020 en raison du silence de l'administration pendant deux mois. Par sa requête, dont l'objet est purement pécuniaire, Mme A demande au tribunal d'annuler cette décision implicite de refus et d'enjoindre en conséquence le versement de la NBI depuis le 1er janvier 2016.  
 2. Aux termes de l'article R. 222-1 du code de justice administrative : " Les présidents de tribunal administratif () les présidents de formation de jugement des tribunaux () peuvent, par ordonnance : () 4° Rejeter les requêtes manifestement irrecevables, lorsque la juridiction n'est pas tenue d'inviter leur auteur à les régulariser ou qu'elles n'ont pas été régularisées à l'expiration du délai imparti par une demande en ce sens ; / 5° Statuer sur les requêtes qui ne présentent plus à juger de questions autres que la condamnation prévue à l'article L. 761-1 ou la charge des dépens ; / 6° Statuer sur les requêtes relevant d'une série, qui, sans appeler de nouvelle appréciation ou qualification de faits, présentent à juger en droit, pour la juridiction saisie, des questions identiques () à celles tranchées ensemble par une même décision du Conseil d'Etat statuant au contentieux () ".  
 3. La requête de Mme A, qui relève d'une série, présente à juger en droit des questions identiques à celles tranchées par le Conseil d'Etat dans sa décision n° 467057 du 19 juillet 2023, qui confirme le jugement n° 2009710 rendu le 12 juillet 2021 par le tribunal administratif de Marseille. Il peut, par suite, y être statué par ordonnance en application des dispositions citées au point précédent.  
 Sur les fins de non-recevoir : 
 4. Aux termes de l'article R. 412-1 du code de justice administrative : " La requête doit, à peine d'irrecevabilité, être accompagnée, sauf impossibilité justifiée, de l'acte attaqué ou, dans le cas mentionné à l'article R. 421-2, de la pièce justifiant de la date de dépôt de la réclamation. ". Aux termes de l'article R. 421-1 du même code : " La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. / Lorsque la requête tend au paiement d'une somme d'argent, elle n'est recevable qu'après l'intervention de la décision prise par l'administration sur une demande préalablement formée devant elle. ". Aux termes de l'article R. 421-2 de ce code : " Sauf disposition législative ou réglementaire contraire, dans les cas où le silence gardé par l'autorité administrative sur une demande vaut décision de rejet, l'intéressé dispose, pour former un recours, d'un délai de deux mois à compter de la date à laquelle est née une décision implicite de rejet. Toutefois, lorsqu'une décision explicite de rejet intervient avant l'expiration de cette période, elle fait à nouveau courir le délai de recours. / La date du dépôt de la demande à l'administration, constatée par tous moyens, doit être établie à l'appui de la requête. (). ".  
 En ce qui concerne les fins de non-recevoir tirées du défaut de preuve du dépôt de réclamation et de l'absence de demande préalable : 
 5. L'absence de production de l'acte attaqué ou de la pièce justifiant de la date de dépôt de la réclamation est régularisable en cours de procédure y compris après l'expiration du délai de recours par la production de l'acte en litige. Il ressort des pièces du dossier que Mme A a produit en cours d'instance la demande tendant au versement de la nouvelle bonification indiciaire depuis quatre ans et au titre de ses traitements à venir qu'elle a adressée au centre hospitalier universitaire de Nîmes par courrier recommandé reçu le 19 octobre 2020. Les fins de non-recevoir tirées du défaut de preuve du dépôt de réclamation et de l'absence de demande préalable doivent par suite être écartées. 
 En ce qui concerne la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté de la requête :  
 6. Une décision dont l'objet est le même qu'une précédente décision revêt un caractère confirmatif dès lors que ne s'est produit entre temps aucun changement dans les circonstances de droit ou de fait de nature à emporter des conséquences sur l'appréciation des droits ou prétentions en litige.  
 7. Au soutien de la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté de la requête, le centre hospitalier régional universitaire de Nîmes fait valoir que la décision implicite de rejet née le 19 décembre 2020 est purement confirmative de sa décision, devenue définitive, du 1er janvier 2002 d'arrêter de verser la nouvelle bonification indiciaire à Mme A à compter de cette date. Toutefois, l'intervention de modifications réglementaires du statut et des missions des infirmiers de bloc opératoire notamment par les décrets n°2010-1139 du 29 septembre 2010 et  n° 2015-75 du 27 janvier 2015 et des décisions du Conseil d'Etat du 19 juillet 2023 n°463687, 56467049, 467051, 467052, 467053, 467055, 467056 et 467057, constitue un changement dans les circonstances de droit faisant obstacle, en tout état de cause, à ce que la décision implicite du 19 décembre 2020 revête un caractère purement confirmatif de la décision du 1er janvier 2002. La requête ayant été formée dans les deux mois suivant la naissance de la décision implicite de rejet, la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté de la requête doit donc être écartée. 
 Sur les conclusions à fins d'annulation : 
 8. D'une part, aux termes de l'article 27 de la loi du 18 janvier 1991 portant dispositions relatives à la santé publique et aux assurances sociales : " I. - La nouvelle bonification indiciaire des fonctionnaires et des militaires instituée à compter du 1er août 1990 est attribuée pour certains emplois comportant une responsabilité ou une technicité particulières dans des conditions fixées par décret () ". Aux termes de l'article 1er du décret du 29 septembre 2010 portant statut particulier du corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés de la fonction publique hospitalière : " Le corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés comprend des infirmiers en soins généraux, des infirmiers de bloc opératoire () ". Aux termes de l'article 2 du même décret : " Le corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés comprend quatre grades. () Les infirmiers en soins généraux font carrière dans les premier et deuxième grades. / Les infirmiers de bloc opératoire et les puéricultrices font carrière dans les deuxième et troisième grades () ". Aux termes de l'article 1er du décret du 3 février 1992 relatif à la nouvelle bonification indiciaire attachée à des emplois occupés par certains personnels de la fonction publique hospitalière, dans sa version applicable au litige, antérieure au décret du 3 mars 2022 le modifiant : " Une nouvelle bonification indiciaire () est attribuée mensuellement, à raison de leurs fonctions, aux fonctionnaires hospitaliers ci-dessous mentionnés : 1° Infirmiers ou infirmiers en soins généraux dans les deux premiers grades du corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés de la fonction publique hospitalière régi par le décret n°2010-1139 du 29 septembre 2010, exerçant leurs fonctions, à titre exclusif, dans les blocs opératoires : 13 points majorés. ". Ces dernières dispositions ne prévoient pas, en revanche, l'attribution d'une NBI aux infirmiers de bloc opératoire, lesquels, ainsi qu'il résulte de l'article 1er du décret du 29 septembre 2010, font carrière dans les deuxième et troisième grades du corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés.  
 9. D'autre part, aux termes de l'article R. 4311-1 du code de la santé publique : " L'exercice de la profession d'infirmier ou d'infirmière comporte l'analyse, l'organisation, la réalisation de soins infirmiers et leur évaluation, la contribution au recueil de données cliniques et épidémiologiques et la participation à des actions de prévention, de dépistage, de formation et d'éducation à la santé. / () ". Les fonctions de l'infirmier comprennent notamment les actes et soins énumérés à l'article R. 4311-5, les gestes techniques énumérés aux articles R. 4311-7 et R. 4311-9 et la participation à la mise en œuvre par les médecins des techniques énumérées à l'article R. 4311-10. Aux termes de l'article R. 4311-11 : " L'infirmier ou l'infirmière titulaire du diplôme d'Etat de bloc opératoire ou en cours de formation préparant à ce diplôme, exerce en priorité les activités suivantes : / 1° Gestion des risques liés à l'activité et à l'environnement opératoire ; / 2° Elaboration et mise en œuvre d'une démarche de soins individualisée en bloc opératoire et secteurs associés ; / 3° Organisation et coordination des soins infirmiers en salle d'intervention ; / 4° Traçabilité des activités au bloc opératoire et en secteurs associés ; / 5° Participation à l'élaboration, à l'application et au contrôle des procédures de désinfection et de stérilisation des dispositifs médicaux réutilisables visant à la prévention des infections nosocomiales au bloc opératoire et en secteurs associés. / En per-opératoire, l'infirmier ou l'infirmière titulaire du diplôme d'Etat de bloc opératoire ou l'infirmier ou l'infirmière en cours de formation préparant à ce diplôme exerce les activités de circulant, d'instrumentiste et d'aide opératoire en présence de l'opérateur () ". Aux termes de l'article R. 4311-11-1, dans sa version applicable au litige : " L'infirmier ou l'infirmière de bloc opératoire, titulaire du diplôme d'Etat de bloc opératoire, est seul habilité à accomplir les actes et activités figurant aux 1° et 2° ; / 1° Dans les conditions fixées par un protocole préétabli, écrit, daté et signé par le ou les chirurgiens : / a) Sous réserve que le chirurgien puisse intervenir à tout moment : / - l'installation chirurgicale du patient ; / - la mise en place et la fixation des drains susaponévrotiques ; / la fermeture sous-cutanée et cutanée ; / b) A cours d'une intervention chirurgicale, en présence du chirurgien, apporter une aide à l'exposition, à l'hémostase et à l'aspiration ; / 2° Au cours d'une intervention chirurgicale, en présence et sur demande expresse du chirurgien, une fonction d'assistance pour des actes d'une particulière technicité déterminés par arrêté du ministre chargé de la santé ". Il résulte de ces dispositions que si les infirmiers et infirmiers en soins généraux sont susceptibles, comme les infirmiers de bloc opératoire, d'exercer en bloc opératoire, ces derniers bénéficient cependant d'une priorité d'exécution pour les actes mentionnés à l'article R. 4311-11 et détiennent une compétence exclusive pour la réalisation des actes mentionnés à l'article R. 4311-11-1. 
 10. En premier lieu, il résulte des dispositions de l'article 27 de la loi du 18 janvier 1991 citées au point n° 8 que le bénéfice de la NBI est lié aux seules caractéristiques des emplois occupés, au regard des responsabilités qu'ils impliquent ou de la technicité qu'ils requièrent. Le bénéfice de cette bonification, exclusivement attaché à l'exercice effectif des fonctions, ne peut ainsi être limité par la prise en considération du corps, du cadre d'emploi ou du grade du fonctionnaire qui occupe un emploi dont les fonctions ouvrent droit à ce bénéfice.  En outre, le principe d'égalité exige que l'ensemble des agents exerçant effectivement leurs fonctions dans les mêmes conditions, avec la même responsabilité ou la même technicité, bénéficient de la même bonification.  
 11. En second lieu, il résulte des dispositions du code de la santé publique citées au point n° 9 que les différences de technicité ou de responsabilité existant entre les fonctions exercées, dans le cas d'un exercice exclusif en bloc opératoire, par les infirmiers et les infirmiers en soins généraux, d'une part, et par les infirmiers de bloc opératoire, d'autre part, pour réelles qu'elles soient, ne sont pas de nature à justifier, au regard de l'objet de l'article 27 de la loi du 18 janvier 1991, la différence de traitement en fonction du grade résultant de l'article 1er du décret du 3 février 1992, la circonstance que certains actes seraient réservés ou destinés en priorité aux seconds ne caractérisant pas, au regard de cet objet, qui est de valoriser la technicité et la responsabilité des fonctions en cause, une différence de situation justifiant une différence de traitement à leur détriment. Est sans incidence sur cette analyse la circonstance, invoquée par le centre hospitalier régional universitaire de Nîmes, que les infirmiers de bloc opératoire auraient bénéficié, durant la période en cause, d'un traitement indiciaire plus favorable que les infirmiers en soins généraux.  
 12. Il résulte de ce qui précède qu'eu égard aux conditions d'exercice des infirmiers de bloc opératoire au sein d'un bloc opératoire, l'article 1er du décret du 3 février 1992 n'a pu légalement exclure cette catégorie d'infirmiers de son bénéfice. Il s'ensuit que le centre hospitalier régional universitaire de Nîmes, qui n'était pas en situation de compétence liée, ne pouvait légalement refuser à Mme A le bénéfice de la NBI. Dès lors, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête, Mme A est fondée à demander l'annulation de la décision qu'elle attaque.  
 Sur les conclusions à fins d'injonction : 
 13. L'exécution de la présente ordonnance implique nécessairement que le centre hospitalier régional universitaire de Nîmes verse à Mme A le rappel de NBI de 13 points auquel elle a droit. Il y a par suite lieu d'enjoindre au centre hospitalier régional universitaire de Nîmes de procéder à ce versement dans la limite de la prescription quadriennale comme Mme A le demande, soit en l'espèce, à partir du 1er janvier 2016 et jusqu'au 31 mars 2022, dès lors qu'il n'est pas contesté que Mme A a obtenu le versement de la NBI de 13 points à compter du 1er avril 2022, date d'entrée en vigueur du décret du 3 mars 2022.  
 Sur les frais liés au litige : 
 14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de Mme A, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.  
 15. Il y a en revanche lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du centre hospitalier régional universitaire de Nîmes une somme de 600 euros à verser à Mme A au titre des mêmes dispositions.  
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La décision implicite de rejet du 19 décembre 2020 du centre hospitalier régional universitaire de Nîmes est annulée.  
 Article 2 : Il est enjoint au centre hospitalier régional universitaire de Nîmes de verser à Mme A une nouvelle bonification indiciaire de 13 points au titre de la période allant du 1er janvier 2016 au 31 mars 2022.  
 Article 3 : Le centre hospitalier régional universitaire de Nîmes versera à Mme A la somme de 600 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de Mme A est rejeté. 
 Article 5 : Les conclusions présentées par le centre hospitalier régional universitaire de Nîmes au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.   
 Article 6 : La présente ordonnance sera notifiée à Mme B A et au centre hospitalier régional universitaire de Nîmes.  
 Fait à Nîmes, le 12 octobre 2023. 
 La présidente de la 4ème chambre, 
 C. CHAMOT 
 La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.