Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION A — 9 décembre 2020

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



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ARRÊT DU : 09 DÉCEMBRE 2020



(Rédacteur : Madame Nathalie Pignon, présidente)



PRUD'HOMMES



N° RG 18/01185 - N° Portalis DBVJ-V-B7C-KJXA















Monsieur [O] [A]



c/



Société ERT TECHNOLOGIES SAS

















Nature de la décision : AU FOND



















Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 31 janvier 2018 (R.G. n°F 15/02369) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 28 février 2018,





APPELANT :

Monsieur [O] [A]

né le [Date naissance 2] 1974 à [Localité 5] de nationalité Française, Profession : Directeur régional, demeurant [Adresse 3]

assisté et représenté par Me Olivier MEYER, avocat au barreau de BORDEAUX





INTIMÉE :

SASU Ert Technologies, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège social [Adresse 1]

N° SIRET : 432 505 972

représentée par Me Albin TASTE de la SCP CABINET LEXIA, avocat au barreau de BORDEAUX, 

assistée de Me Alexandre GASSE de la SCP GASSE CARNEL GASSE, avocat au barreau de NANCY





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 26 octobre 2020 en audience publique, devant la cour composée de :



Madame Nathalie Pignon, présidente

Madame Annie Cautres, conseillère

Madame Sarah Dupont, conseillère



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.



- prorogé au 9 décembre 2020 en raison de la charge de travail de la cour.







***











EXPOSÉ DES FAITS





Par contrat à durée indéterminée en date du 15 décembre 2007, à effet du 14 janvier 2008, M. [A] a été engagé par la SASU Ert Technologies en qualité de cadre responsable centre de travaux- position C1 pour exercer ses fonctions dans la région Aquitaine.



Par courrier en date du 25 juillet 2014, M. [A] a été promu au poste de directeur régional sud à compter du 1er septembre 2014. 



La convention collective des travaux publics cadre s'applique. 



Par e-mail du 8 juin 2015, le président de la SASU Ert Technologies a demandé à M. [A] de ne plus intervenir sur les régions Sud-Est et Rhône-Alpes et d'intervenir sur les régions Sud-Ouest et Ouest. 



Par courrier recommandé en date du 28 septembre 2015, M. [A] a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement fixé au 6 octobre 2015. 



Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 23 octobre 2015, M. [A] a été licencié pour cause réelle et sérieuse. 



Le 19 novembre 2015, M. [A] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux aux fins de contester son licenciement pour cause réelle et sérieuse et d'obtenir le paiement de diverses sommes à titre de dommages et intérêts et d'heures supplémentaires. 

Par jugement du 31 janvier 2018, le conseil de prud'hommes de Bordeaux :

- a déclaré recevables les courriels de M. [D] Président (pièces du défendeur n°3, 4, 15, et 17),

- a dit et jugé que le licenciement de M. [A] reposait sur une cause réelle et sérieuse, 

- a condamné la SASU Ert Technologies à verser à M. [A], 

- la somme de 30.000 euros au titre du versement des heures complémentaires, 

- au prorata temporis la participation et l'épargne salariale de l'entreprise correspondant au mois de janvier 2016, 

- a débouté M. [A] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, 

- a condamné la SASU Ert Technologies à verser à M. [A] la somme de 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- a débouté M. [A] de ses autres demandes, 

- a débouté la SASU Ert Technologies de sa demande reconventionnelle, 

- a condamné la SASU Ert Technologies aux entiers dépens. 



Par déclaration en date du 28 février 2018, M. [A] a relevé appel total du jugement dans des conditions de forme et de délais qui ne sont pas contestées. 





PRÉTENTIONS ET MOYENS 



Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 25 septembre 2020 auxquelles la cour se réfère expressément, M. [A] conclut à la réformation du jugement en ce qu'il a déclaré recevables les courriels de M. [D] Président, dit et jugé que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, condamné la SASU Ert Technologies à lui verser les sommes de 30 000 euros au titre du versement des heures complémentaires, l'a débouté de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et l'a débouté de ses autres demandes.

Il demande à la cour de : 

- dire irrecevables les pièces n°3,4,9-0,9-1,15 et 17 communiquées par la SASU Ert Technologies,

- dire que son licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse, 

- condamner la SASU Ert Technologies à lui verser les sommes suivantes : 

- 222 660,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 

- 11 856,24 euros à titre d'heures normales du 01/11/12 au 16/10/15

- 1 185,62 euros à titre d'indemnités de congés payés afférents

- 157 438,96 euros à titre d'heures supplémentaires du 01/11/12 au 16/10/15

-15 743,90 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents 

- 5 306,10 euros à titre de majorations des heures de nuit du 01/11/12 au 16/10/15

- 530,61 euros à titre d'inemnité de congés payés afférents

- 3 865,09 euros à titre de majorations des heures de dimanche et jours fériés du 01/11/12 au 16/10/15

- 386,51 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents

- 21 309,37 euros à titre de contrepartie aux heures de trajet 

- 2 130,94 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents 

- 96 001,48 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos incluant les congés payés afférents de 2012 à 2015

- 74 220,00 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé 

- 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l'article L 1332-5 du code du travail,

- 4 000 euros à tire d'indemnité sur le fondement de l'article 700, 1° du code de procédure civile.

- débouter la SASU Ert Technologies de ses demandes,

- condamner la Sas Ert Technologies aux entiers dépens et frais éventuels d'exécution. 



A l'appui de ses prétentions, M. [A] fait valoir : 

- qu'il n'a jamais bénéficié d'entretien professionnel, d'entretien d'évaluation annuel, d'entretien sur le suivi du forfait jours, que l'employeur n'a pas respecté son obligation légale d'adaptation et de formation, que la fiche d'objectifs contractualisée a été transmise par l'employeur seulement deux mois avant la convocation à l'entretien préalable en vue de son licenciement, que le licenciement a été prémédité, 

- que les mails émanant du représentant légal de l'employeur et de la société mère holding ne peuvent être déclarés recevables, 

- que la rentabilité du périmètre Sud sur l'année entière 2015 ne peut lui être imputée car il n'a eu la responsabilité de ce périmètre que pendant 4 mois, que la situation des différentes régions sinistrées ne peut pas lui être imputable,

- qu'il apporte la preuve qu'il a mis en place des plans d'action et des recrutements afin d'améliorer les activités des différentes régions, 

- qu'il n'avait aucun pouvoir sur la gestion des commandes, que la société a refusé de renforcer l'encadrement de l'agence d'[Localité 4] pour améliorer l'efficacité dans l'encadrement et le pilotage des travaux, qu'il a bien pris en compte la situation exceptionnelle, qu'il n'a aucun diplôme en matière de sécurité, 

- qu'il a effectué de nombreuses heures supplémentaires.





Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 14 octobre 2020, auxquelles la cour se réfère expressément, la SASU Ert Technologies conclut à l'infirmation du jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux du 31 janvier 2018 en ce qu'il l'a : 

- condamnée à verser à M. [A] une somme de 30 000 euros à titre d'heures complémentaires, 

- condamnée à payer à M. [A] une somme de 700 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. 

Elle demande à la cour de confirmer le jugement pour le surplus. Elle forme appel incident et demande à la cour de : 

- débouter M. [A] de l'intégralité de ses demandes, 

- condamner M. [A] à lui verser la somme de 4 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner M. [A] aux entiers frais et dépens de l'instance. 



A l'appui de ses prétentions, la SASU Ert Technologies fait valoir : 

- que le 9 août 2012, M. [A] avait reçu une lettre de mise en garde à titre contractuel,

- que les e-mails ont été envoyés à des moments précis et traduisent la réalité d'une situation qui s'est dégradée, 

- que durant le mois de septembre 2015, le salarié n'accomplissait plus ses obligations, qu'il délaissait son travail et ne respectait pas les procédures entraînant ainsi la mise en péril de la société, 

- que M. [A] a effectué une mauvaise gestion comptable et financière, une mauvaise gestion opérationnelles des activités, un non-respect des règles de sécurité, et a été défaillant dans l'embauche d'un collaborateur.





L'ordonnance de clôture a été rendue le 22 octobre 2020. L'affaire a été fixée à l'audience du 26 octobre 2020.





MOTIFS 



Sur la recevabilité des e-mails rédigés par le président de la société 



Le fait que M. [D] est le président et représentant légal de la société ERT Technologies ne justifie pas à lui seul d'écarter des débats ses courriels, étant rappelé que le principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même n'est pas applicable en matière prud'homale où la preuve est libre.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande du salarié tendant à voir écarter des débats les pièces de l'employeur numérotées 3, 4, 15 et 17.

Les pièces 9-0 et 9-1, qui sont afférentes à une "mise en garde" du salarié et ne constituent pas une sanction disciplinaire, seront admises.



Sur l'exécution du contrat de travail 



- Sur le statut de cadre dirigeant

En vertu de l'article L.3111-2 du Code du travail, sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant, exclusive de la législation sur la durée du travail, les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise.

Seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise.

Pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant, le juge doit donc examiner les fonctions que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par la loi.

En l'espèce, M. [A] a été engagé en qualité de "Responsable Centre travaux- Position C1", correspondant au coefficient prévu par la convention collective des "travaux publics-cadres". Il a été promu Directeur Régional Sud à compter du 1er septembre 2014.

L'article 4 du contrat de travail de M. [A] relatif à la rémunération prévoit : "M. [A] [O] bénéficiera d'une rémunération mensuelle brute de 4000 euros.

Cette rémunération est forfaitaire étant donnée qu'elle correspond à l'exercice d'une fonction qui doit être menée à bonne fin sans référence directe un horaire de travail."

A compter du 1er septembre 2014, sa rémunération est passée à 100.000 euros annuels bruts, outre une partie variable, la promotion de M. [A] lui permettant en outre de souscrire à des titres de la société.

Contrairement à ce que soutient l'employeur, M. [A] ne disposait pas d'une délégation générale de pouvoir lui permettant d'engager la société, le seul document produit aux débats à ce titre étant une délégation de pouvoir datée du 25 juillet 2015, et signé par M. [A] 10 septembre 2015 soit quelques jours seulement avant la procédure de licenciement, ladite délégation concernant principalement les pouvoirs en matière d'hygiène de sécurité et environnement.

Il n'est ni démontré ni même allégué que M. [A] participait à la direction de l'entreprise, ainsi que le révèle l'organigramme produit aux débats sur lequel il ne figure qu'en qualité de directeur régional, et il n'est notamment pas établi ni soutenu qu'il participait au COMEX de la société, ni qu'il intervenait à un quelconque niveau à la prise de décisions stratégiques.

La société conteste vainement l'attestation de Mme [H] au prétexte qu'elle était en litige avec elle, dès lors que cette ancienne salariée précise expressément que toutes les demandes d'embauches, de promotions, de procédures disciplinaires étaient adressées au service R H et validées (courriers signés par le président) par la direction générale qui était basée physiquement sur le centre administratif de [Localité 8], et que l'employeur ne verse aux débats aucun élément de nature à contredire l'exactitude de ces affirmations. Elle précise : « Toutes les décisions stratégiques, commerciales, financière, économique et sociale étaient prises par le président de l'entreprise, seul à signer les contrats ou courriers de l'entreprise ou règlement. M. [I] [A] n'avait aucun pouvoir de signature pour engager la société. Aucun directeur de région n'était associé aux réunions du comité de direction qui se tenait le lundi matin à [Localité 8]. Les participants au comité de direction étaient le président, le directeur général, directeur administratif et financier et le DRH groupe. »

Au surplus, la fiche de poste de directeur de région signée par M. [A] le 1er septembre 2014 ne contient aucune mission de direction lui permettant d'engager la société vis-à-vis des tiers, et elle mentionne expressément qu'il est soumis hiérarchiquement au directeur des opérations. Cette subordination hiérarchique est confirmée par les e-mails de M. [Y] lui demandant de planifier ses congés.

Ainsi, malgré la grande latitude dont M. [A] disposait dans l'organisation de son travail, et son niveau important de responsabilité, il ne participait pas à la direction de l'entreprise.

Enfin, la production du relevé de frais généraux des personnes les mieux rémunérées de l'entreprise pour les années 2013 et 2014 ne suffit pas à démontrer que la rémunération de M. [A] se situait pendant toute la relation contractuelle parmi les plus élevées de la société, alors que les éléments produits comprennent les rémunérations de toute nature, y compris leur part variable, et que ne sont pas versés aux débats les justificatifs des rémunérations des dirigeants de l'entreprise tels qu'ils figurent sur les extraits de sites internet "société.com" et "verif.com", la société n'ayant pas jugé utile de fournir un organigramme contemporain de la relation de travail de M. [A].

Il en résulte que c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a considéré que M. [A] ne pouvait être considéré comme un cadre dirigeant de la société ERT Technologies, et le jugement entrepris sera confirmé de ce chef. 



- Sur les heures supplémentaires

La clause de « rémunération indépendante de tout horaire » dont l'objet est de dissocier le salaire et le temps de travail ne se justifie que pour les cadres dirigeants relevant de l'article L. 3111-2 du Code du travail et pour les salariés exerçant leur activité en totale indépendance, et qui en raison de la nature de leur emploi sont écartés de la réglementation relative à la durée du travail.

Il s'agit alors des collaborateurs qui, sans être des cadres dirigeants, disposent d'une très grande liberté dans leur emploi du temps et qui exercent une activité comportant une très grande indépendance technique ou un niveau élevé de responsabilité rendant impossible le contrôle de leur temps par l'employeur.

La seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération, ne permet pas de caractériser une convention de forfait.

En l'espèce, le contrat de travail de M. [A] est soumis à la convention collective des travaux publics cadre, laquelle prévoyait, dans sa version antérieure au 20 novembre 2015, que les règles relatives à la durée du travail étaient celles contenues dans l'accord national professionnel du 6 novembre 1998 relatif à l'organisation, à la réduction du temps de travail et à l'emploi dans le bâtiment et les travaux publics.

En vertu des dispositions contenues dans cet accord, les personnels d'encadrement assumant une fonction de management élargi, libres et indépendants dans l'organisation et la gestion de leur temps pour remplir la mission qui leur a été confiée pouvaient conclure une convention de forfait en jours sur l'année, l'accord du 6 novembre 1998 précisant d'une part que les cadres visés étaient ceux "dont la durée du travail ne peut être prédéterminée du fait de la nature de leurs fonctions, des responsabilités qu'ils exercent et de la réelle autonomie dont ils disposent dans l'organisation de leur emploi du temps", et fixant d'autre part les conditions auxquelles la dite convention pouvait être conclue, ainsi que ses modalités.

Lorsqu'aucune convention individuelle n'a été passée par écrit, la seule mention sur le bulletin de paie du salarié "forfait jours" ne permet pas de constater l'existence d'une 

convention de forfait.

Par ailleurs, pour être valable, un accord de forfaits-jours doit prévoir un suivi effectif et régulier par la hiérarchie des états récapitulatifs qui lui sont transmis, permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable.

En l'espèce, les bulletins de paie de M. [A] produits aux débats mentionnent à partir de l'année 2011 un horaire mensuel de travail de 169 heures, soit 151.67 heures + 17,33 heures, avec l'indication in fine : "forfait jours". Chaque bulletin comprend en outre une colonne "RC" (repos compensateur) complétée avec les indications "acquis", "pris" ou "restants".

A compter de septembre 2014 les bulletins de paie indiquent le salaire de base brut sans référence à des horaires, et précisent : "Jours travaillés 22".

Enfin, à compter de janvier 2015, les bulletins de paie mentionnent : "Forfait annuel (jours)", avec in fine la mention "jours travaillés" dont le nombre varie.

Aucune convention de forfait n'a été conclue entre la société ERT Technologies et M. [A], de sorte que l'employeur ne peut se prévaloir de la clause de rémunération indépendante de tout horaire, dont la conclusion n'est prévue ni dans la convention collective applicable, ni dans l'accord national professionnel du 6 novembre 1998.

Aucun suivi n'a en outre été mis en place par l'employeur pour s'assurer que la charge de travail de M. [A] était compatible avec une durée raisonnable.

Il en résulte que sont applicables les dispositions relatives aux heures supplémentaires, telles qu'elles sont issues de la convention collective et de l'accord collectif d'entreprise du 31 mai 2011 produit aux débats par l'employeur.



Si la convention collective prévoit que le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à 145 heures par an et par salarié, augmenté de 35 heures par an et par salarié pour les salariés dont l'horaire n'est pas annualisé, l'accord collectif stipule : "Par dérogation au nombre d'heures supplémentaires fixé par décret à 120 heures, le nombre d'heures réalisables au sein de la société ERT est porté à 400 heures par an et par salarié."

Les heures supplémentaires s'entendent des heures de travail effectif. Le temps de travail effectif se définit comme le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles .

Si en principe, seules les heures accomplies avec l'accord de l'employeur peuvent donner lieu à rémunération, car elles doivent correspondre à un travail commandé, le défaut d'autorisation de l'employeur ne fait pas automatiquement échec au paiement des heures effectuées lorsque celles-ci sont imposées notamment par la charge de travail.

Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. 

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis, pouvant être établis unilatéralement par ses soins, quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre 

utilement en produisant ses propres éléments. 

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Par ailleurs, doit être considérée comme heure supplémentaire toute heure de travail accomplie au-delà de la durée hebdomadaire légale ou d'une durée considérée comme équivalente.

Toute heure supplémentaire ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

Les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile.



En l'espèce, M. [A] produit les éléments préalables suivants qui peuvent être discutés par l'employeur :

- un tableau comprenant le résumé des heures prétendument effectuées de novembre 2012 à octobre 2015,

- des récapitulatifs, année par année, des heures supplémentaires effectuées de novembre 2012 jusqu'au licenciement,

- des notes de frais, des factures de péage, de location de véhicule, de restaurants, d'hôtels, tickets de carburant, billets de train, billets d'avion..

- une clé USB contenant 888 courriels, classés par année, ainsi que le décompte sous forme de tableaux des horaires effectués par le salarié élaboré par le cabinet d'expertise comptable.



A la lecture des ces pièces, il apparaît que :

- les tableaux produits par le salarié s'appuient notamment majoritairement pour le calcul des heures de travail allégués sur des tickets de péage, parking, carburant, et billets de train, tous documents justifiant de déplacements, sans pour autant contenir le moindre élément sur les horaires de travail prétendument réalisés pour les journées concernées.

S'agissant de ces temps de déplacement, ils n'ouvrent droit qu'à une contrepartie financière ou en repos s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail.

Les temps de déplacement invoqués par M. [A] ne peuvent donc être indemnisés au titre des heures supplémentaires, mais par une contrepartie sous forme de repos compensateur ou sous forme d'une indemnisation financière.

Les documents produits ne comportent aucun élément concernant le nombre des heures de travail que M. [A] prétend avoir accomplies à l'issue de ces déplacements ou avant ceux-ci, ni ne précise les horaires de travail qui auraient été effectués par jour, par semaine ou par mois.

Ces éléments ne sont donc pas suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre.

- les e-mails produits aux débats, envoyés en dehors de l'horaire de travail ou tardivement, et qui comportent tous la date et l'heure d'envoi sont des éléments suffisamment précis qui peuvent être discutés par l'employeur, étant en outre précisé que, s'agissant des horaires de nuit, le salarié ne réclame le paiement que du temps effectivement passé à la rédaction de ces e-mails.

- Concernant les pauses déjeuner, il résulte des termes de l'article L 3121-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable inchangée antérieure à la loi du 8 août 2016, que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, tandis que l'article L.3121-2 du code du travail dispose que "Le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L. 3121-1 sont réunis". En l'espèce, les temps de pause repas peuvent être comptabilisés comme temps de travail effectif dès lors que le salarié est demeuré à la disposition de l'employeur et s'est conformé à ses directives, sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles. Sur ce point, le décompte établi par M. [A] , qui fait état de déjeuners professionnels, notes de frais à l'appui, est suffisamment précis.



L'employeur conteste à juste titre certaines données présentées par M. [A] en raison de leur incohérence ou leur inexactitude. 



A cet égard, la cour relève :



- s'agissant des pauses déjeuner, s'il est exact que certains déjeuners de travail ont pu être comptabilisés par le salarié comme temps de travail, en revanche, l'employeur objecte à juste titre que certains déjeuners, non planifiés, ont été organisés par le salarié de sa seule initiative, sans pour autant le laisser au cours de ceux-ci à la disposition de son employeur, et M. [A] n'est pas fondé à compter comme temps de travail effectif l'intégralité des déjeuners qu'il a passés avec ses collègues pendant trois années alors qu'il ne démontre nullement que ces déjeuners avaient tous un caractère professionnel (22 avril 2015, 21 septembre 2015), de même que sa participation au pot annuel de l'agence de [Localité 6] le 14 janvier 2016 , dont il ne prétend pas que son employeur lui ait demandé d'y participer ne saurait ouvrir droit au paiement d'heures supplémentaires,

- de manière générale, le décompte opéré des temps de pause n'est pas conforme aux dispositions applicables, M. [A] décomptant 20 minutes de pause déjeuner alors que cette pause est de 45 minutes, et le contingent d'heures supplémentaires mentionné est de 180 heures alors que l'accord collectif applicable au contrat de travail du salarié a porté ce contingent à 400 heures par an.



Ainsi, les inexactitudes et incohérences constatées dans le décompte produit par M. [A] justifient l'admission pour partie des contestations de l'employeur. 



Au regard de ce qui précède, la cour a la conviction, sans qu'il soit besoin d'ordonner une mesure d'instruction, que le premier juge a fait une juste appréciation des éléments de fait et de droit pour estimer à 30.000 euros le montant dû au salarié au titre des heures dues, au titre des heures normales, de nuit ou heures supplémentaires. Il sera ajouté la somme de 3.000 euros au titre de congés payés afférents. 



Sur la demande à titre de contrepartie aux heures de trajet



Aux termes de l'article L.3121-4 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, "le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière...".

En conséquence, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas du temps de travail effectif et n'ouvre droit qu'à une contrepartie financière ou en repos s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail.

L'entreprise qui n'a pas mis en place de système de compensation pour les temps de trajet anormaux s'expose au paiement de dommages-intérêts en cas de contestation de la part du ou des salariés concernés. Le juge peut ainsi évaluer la contrepartie en fonction de l'importance de la sujétion. Il doit dès lors déterminer de combien les temps de trajet entre le domicile du salarié et les différents lieux où il a travaillé ont dépassé le temps normal de trajet d'un travailleur se rendant de son domicile à son lieu de travail, afin de fixer la compensation.

Pour ce faire, le juge ne peut toutefois pas indemniser les temps de trajet anormaux par leur rémunération en heures supplémentaires car cela reviendrait à contourner les dispositions de l'article L 3121-4 du code du travail qui a prévu une contrepartie sous forme de repos compensateur ou sous forme d'une indemnisation financière.

La charge de la preuve du caractère inhabituel du temps de trajet domicile-lieu de travail n'incombe spécialement au salarié que pour la demande de contrepartie en temps ou en argent de ce temps de trajet.

En l'espèce, le contrat de travail de M. [A] du 15 décembre 2007 précise qu'il est rattaché à l'établissement de [Localité 7], qu'il exerce ses fonctions dans la région Aquitaine, et mentionne qu'en cas de nécessité, "l'entreprise pourra modifier l'affectation de M. [A] [O] en dehors de son secteur géographique", et que "en fonction des nécessités, la société se réserve le droit de demander à M. [A] [O] d'effectuer des déplacements temporaires n'entraînant pas de changement d'adresse." Le contrat précise enfin au paragraphe "Affectation définitive" : "Parallèlement, la société se réserve le droit, pour des raisons liées à l'organisation et/ou au bon fonctionnement de l'entreprise, de modifier le lieu de travail actuel de M. [A]. Celui-ci pourra être amené à exercer son activité à titre permanent, en tout lieu du territoire national."

Le secteur géographique dévolu à M. [A] a été étendu à 2 reprises.

De ces éléments contractuels, il ressort que les fonctions de M. [A] étaient en partie itinérantes avec un point d'attache fixé à [Localité 7] avec possibilité de modification.

En tant que responsable de plusieurs régions de la société, M. [A] était appelé à effectuer des déplacements de plusieurs jours, de sorte que l'établissement de [Localité 6] ne peut être considéré comme son lieu habituel de travail. La société ERT Technologies fait valoir à juste titre que plusieurs trajets comptabilisés par le salarié de son domicile à son lieu de travail ou à la gare ou d'un hôtel vers un rendez-vous (par exemple le 6 juin 2013, les 10 février 2015, 24 février 2015, 30 mars 2015, 16 juin 2015...) . De même, les trajets de son agence de rattachement à son lieu de rendez-vous ne constituent pas un temps de travail effectif. 

A la lecture des pièces produites, et du nombre de déplacements effectués par M. [A], il lui sera alloué la somme de 30.000 euros à ce titre, le jugement déféré étant réformé de ce chef, étant précisé qu'à défaut d'être assimilée à un salaire, cette somme n'ouvre pas droit à congés payés. 



Sur la demande en contrepartie obligatoire en repos



Compte tenu du contingent annuel d'heures supplémentaires applicables dans l'entreprise, et du nombre effectués d'heures supplémentaires par le salarié, aucune somme n'est due à ce titre. 

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.





Sur le travail dissimulé



Aux termes de l'article L8221-5 du Code du travail applicable au présent litige, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli...

La dissimulation d'emploi salarié prévue par ce texte n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

En l'espèce, au regard du nombre d'heures de travail effectué par tout au long de la relation contractuelle, et du nombre élevé d'heures non rémunérées ne figurant pas sur ses bulletins de salaire, le caractère intentionnel de la dissimulation de travail salarié par l'employeur est établi.

Il convient en conséquence d'allouer au salarié l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L 8223-21 du code du travail, dont le quantum n'est pas discuté par l'employeur, soit la somme de 74.220 euros.



Sur le licenciement



Tout licenciement doit être fondé sur une cause à la fois réelle, donc établie, objective, exacte et sérieuse, le juge formant sa conviction au vu des éléments soumis par les parties, étant ajouté que le doute profite au salarié.

Il ressort de la lettre de licenciement du 23 octobre 2015, dont les termes lient les débats que M. [A] a été licencié pour les motifs suivants :

"' En septembre 2014, la direction vous a apporté sa confiance lors de votre nomination de directeur de régions.

Dans le cadre de cette promotion, vous ont été confiées les régions Ouest, Sud-Ouest, Sud-Est et Rhône Alpes.

En juin 2015, nous avons dû faire le constat que ces régions n'étaient pas gérées selon les attentes de l'entreprise. Nous vous avons donc demandé de vous repositionner sur les régions Ouest et Sud-Ouest, qui étaient précédemment et historiquement les vôtres, afin de porter une attention particulière à leur gestion et notamment aux problèmes rencontrés concernant les délais sur l'activité Raccordement et l'activité FTTx.

Force est de constater que ce repositionnement n'a pas porté les fruits attendus sur la gestion des deux régions ouest et sud-ouest.

En outre et pour faciliter votre gestion, la direction générale a créé pour chacune des agences, sous votre responsabilité, des postes de directeur d'agence régionale : l'un pour l'Ouest et l'autre pour le Sud-Ouest.

Malgré la mise en place de ces ressources supplémentaires, nous n'avons pas constaté d'amélioration, bien au contraire. Nous constatons à nouveau une dégradation de l'état de gestion des agences de votre périmètre.

Malgré les alertes de notre client devant les problèmes rencontrés, le manque d'information, l'inexistence de plans d'actions notamment sur les activités dédiées aux professionnels (BtoB) et les problèmes remontés par les sous-traitants concernant par exemple la validation de leurs attachements. Le constat global étant laissé aller général qui nous fait dire que vos régions ne sont plus tenues.

Le rappel des faits ci-dessous ne fait que conforter notre décision.

En tant que directeur de région, vous garantissez la réalisation des objectifs, la rentabilité et l'amélioration des performances des agences régionales de votre territoire : volumes d'affaires, marge opérationnelle, trésorerie, optimisation des process, allocation des ressources humaines et matérielles, qualité et sécurité. Vous apportez votre soutien aux directeurs d'agence, promouvez et diffusez les bonnes pratiques.

Gestion comptable et financière de vos activités. 

Nous constatons de nombreuses dérives qui impactent financièrement l'entreprise. 

Situation au 27 août2015 : Intégration des BL dans l'outil de gestion GESCOM.

Au 27/08/2015, il restait à intégrer 98 Bons de Livraison (BL) pour la région Ouest et 32 BL pour la région Sud-Ouest. 

Ce jour-là, le service comptabilité fournisseurs vous a relancé à ce sujet. Vous avez affirmé que vos services en agence étaient selon vos propos «sur le sujet ». 

Le service comptabilité fournisseurs a souhaité se renseigner directement auprès de vos services ce même jour, le 27 août 2015 à 17h 15. Ceux-ci ont répondu qu'ils avaient cette nouvelle mission à partir du lendemain, soit le 28 août 2015. 

De ce constat, nous vous avons signifié notre défiance par rapport à vos propos et la difficulté à avoir confiance dans votre processus de gestion. 

De plus, malgré l'urgence et les relances du service comptabilité fournisseurs jusqu'au 16 septembre 2015, nous avons pu constater qu'aucune action n'avait été menée de votre côté. 

Or, vous n'ignorez pas que cette intégration des BL dans notre outils de gestion permet au service comptable de constater la bonne réception des marchandises livrées dans les agences afin d'établir la facturation correspondant à ces matériels et donc de pouvoir payer nos fournisseurs. 

En plus de mettre en danger la trésorerie de nos fournisseurs, vous mettez en danger la trésorerie de l'entreprise dans la mesure où ça complique terriblement nos «prévisionnels de trésorerie. » 

Ce comportement n'est pas digne ni acceptable d'un Directeur de Régions et vous comprendrez assez bien notre manque de confiance dans votre gestion. 

Gestion opérationnelle de vos activités 

Projet de 7000 prises FTTx sur la ville d'[Localité 4] 

Depuis juillet 2015, nous rencontrons des problèmes pour livrer les prises attendues par notre client. En effet, au moment de la « bascule » des prises pour le client, celles-ci se sont révélées inexploitables. 

Le client a donc refusé l'intégralité du chantier et refusé sa réception. Il a demandé à ERT TECHNOLOGIES de refaire le travail. 

A la demande de la Direction Générale, la Direction Technique en la personne de M. [N] [R] s'est déplacée plusieurs fois sur le chantier afin d'établir un diagnostic de la situation, émettre un plan d'action sur les mesures à conduire et reprendre le projet en apportant un soutien technique, logistique et humain. 

Après analyse et conclusion de la Direction technique ERT TECHNOLOGIES, la situation s'est révélée être très grave car selon les conclusions rendues, l'ensemble du projet devait être repris pour le mettre en conformité. 

Dans le cadre de la reprise en main du projet, vous avez proposé un planning de réalisation avec une nouvelle fin de projet pour la semaine 42. Cette échéance a été jugée irréalisable par la Direction Technique. 

Celle-ci vous a alors alerté maintes fois sur le laissé aller et la dérive du projet. 

M. [R] a cherché à vous joindre à plusieurs reprises et parfois pendant plus de quinze jours (situations relatées des 10 septembre et 25 septembre 2015) mais vous n'avez jamais daigné le rappeler, M. [N] [R] s'en est d'ailleurs ému auprès de nous. 

Vous admettrez ce manque de respect affiché et caractérisé envers M [N] [R]. 

Le manque évident de réactivité et de réalisme devant la situation catastrophique de ce projet ne laisse aucun doute sur votre négligence. 

Le manque de respect des collaborateurs ERT TECHNOLOGIES, le manque de ressources pour remonter la situation, la mauvaise gestion globale de ce projet ne sont ni tolérables ni acceptables de la part d'un Directeur de Régions. 

Sécurité 

M [C] [B], chargé de sécurité au sein d'ERT TECHNOLOGIES, a réalisé plusieurs audit de sécurité sur le périmètre de l'agence Ouest les 8 et 9 septembre 2015. 

Il en ressort un constat alarmant : 

- aucune formation à jour concernant les habilitations électriques, le port du harnais de sécurité, le travail en hauteur 

- les Equipements de Protections individuelles (EPI) sont insuffisants en nombre de référence et donc pas toujours à la disposition des collaborateurs ERT TECHNOLOGIES. 

Au 30 septembre 2015, vos résultats sécurité sont plus que mitigés. En effet, sur le nombre d'audit que vos régions doivent réaliser sur l'année 2015, l'état d'avancement de ces audits est de 12,5% pour la région Ouest et de 9,72% pour la région Sud-Ouest. 

Votre comportement est en totale contradiction avec la politique sécurité et prévention des risques mise en place chez ERT TECHNOLOGIES. Nous sommes une société du BTP ; garantir la sécurité de nos salariés est notre priorité. Nous mettons tout en 'uvre pour les protéger et nos investissements en formation sécurité et en achat d'EPI sont conséquents. 

A nouveau, cette négligence n'est pas acceptable ni tolérable de la part d'un Directeur de Régions. 

Management 

Défaillance dans l'embauche d'un collaborateur 

A votre demande et sur validation du Président, vous avez souhaité faire une proposition d'embauche, le 23 juin 2015, à M. [T] [M] pour un poste de Technicien Réseau pour l'agence Sud-Ouest située à [Localité 6]. Compte tenu de son préavis, la date d'embauche effective restait à définir. 

Lors de l'envoi de cette promesse d'embauche, le Service des Ressources Humaines vous a mis en garde et vous a demandé de lui communiquer, dans les meilleurs délais, la date d'arrivée effective de ce nouveau collaborateur. 

Le 15 septembre 2015, le Service RH a été informé de la situation de M. [T] [M]. Ce salarié est arrivé dans l'entreprise le 24 août 2015 et vous n'avez pas informé le service RH de son arrivée. 

Dans l'urgence, le Service des Ressources Humaines a dû déclarer ce salarié auprès des URSSAF, établir un contrat de travail et mettre en conformité sa situation de salarié (salaire, visite médicale, etc,). 

Cette situation est très grave ! 

Sans compter les risques d'accident et l'absence total de couverture pour ce salarié en cas d'accident ; situation très grave pour l'entreprise si ce dernier avait eu un accident de travail. Vous n'êtes pas sans ignorer qu'un salarié non déclaré fait peser sur l'entreprise et l'employeur un risque PÉNAL relatif au travail dissimulé. Compte tenu de vos fonctions, nous ne pouvons pas accepter ni tolérer cette situation dans notre entreprise. 

Au cours de l'entretien, vous avez reconnu ces faits et en avez accepté l'entière responsabilité. 

A aucun moment et malgré nos efforts et nombreuses sollicitations, vous n'avez fait part à votre direction de quelconques difficultés ou problèmes rencontrés dans l'exécution de vos missions. Votre comportement n'a pas évolué et vous avez continué sur la même ligne de conduite sans jamais vous remettre en cause. 

Compte tenu de l'extrême gravité des faits que nous venons de vous énumérer, nous considérons que lesdits faits constituent une cause immédiate de cessation du contrat de travail nous obligeant par la présente à vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. 

En conséquence, nous vous dispensons d'effectuer votre préavis qui vous sera payé. La rupture de votre contrat de travail sera effective dès la première présentation de ce courrier à votre domicile. Vous percevrez alors une indemnité conventionnelle de licenciement. » 

Il ressort des différentes pièces contractuelles produites aux débats que M. [A] a été engagé en 2008 en qualité de responsable Centre de Travaux pour la région Aquitaine (autrement dénommée Sud-Ouest), qu'à compter de janvier 2010, il a pris également en charge la région Ouest, puis à compter du 1er septembre 2014 la région Sud, comprenant en outre les régions Sud Est et Rhône Alpes. 

Même si la société fait valoir que pour faciliter la gestion de son salarié elle a créé des directeurs des postes de directeur d'agence régionale pour l'Ouest et pour le Sud-Ouest (ce dont elle ne justifie d'ailleurs pas), il n'en demeure pas moins que la charge du travail de M. [A] s'est considérablement alourdie entre la date de son engagement et la fin de l'année 2014, les quatre régions gérées à compter du 1er septembre 2014 comprenant nombre de salariés et d'établissements nettement supérieurs à ceux qui lui étaient confiés précédemment. 

La société ne peut en conséquence sérieusement faire grief à son salarié une gestion défaillante des quatre régions qui lui ont été confiées en 2014, alors que le périmètre confié a été considérablement étendu, et que les mauvais résultats reprochés concernent principalement une période pendant laquelle les quatre régions étaient confiées à M. [A], générant une surcharge de travail très importante, alors que les chiffres 2013 pour les régions Ouest et Sud-Ouest étaient excellents. 

S'agissant de la mise en garde contractuelle adressée au salarié en date du 9 août 2012, outre le fait qu'elle est antérieure de plus de 3 ans au licenciement, la cour constate que M. [A] y a répondu point par point et n'a fait l'objet d'aucune autre remarque et/ou sanction de la part de sa hiérarchie au cours de la relation contractuelle. 



Sur les différents griefs énoncés à l'encontre de M. [A]



- Sur la gestion comptable et financière des activités du salarié : 

La société invoque de nombreuses dérives impactant financièrement l'entreprise et plus particulièrement le défaut d'intégration des bons de livraison dans l'outil de gestion GESTCOM. Pour justifier ce grief, la société verse aux débats des échanges de courriels de juillet à septembre 2015 desquels il ressort que, si des comptes fournisseurs ont été bloqués, cette situation d'une part a été observée sur le plan national, et d'autre part, avait pour origine le défaut de mise à jour de GESCOM, qui n'incombait pas à M. [A]. 

S'agissant des bons de livraison, il n'est pas discuté qu'au 27 août 2015, il restait à intégrer 98 bons de livraison pour la région Ouest et 32 bons de livraison pour la région Sud Ouest.

Cependant il est constant, ainsi que le démontre les propres pièces de l'employeur, que l'assistante administrative en charge des bons de livraison a été en arrêt maladie à l'issue de ses congés payés d'été du 10 au 31 août 2015, dès le 31 août 2015, et que si elle a été remplacée le 2 septembre 2015, il n'est pas démontré que le retard pris pour l'intégration des bons de livraison ait posé une quelconque difficulté pour l'entreprise. 

Les critiques formulées par M. [D] ont fait l'objet d'une réponse argumentée de M. [A] le 16 septembre 2015, qui a expliqué que les derniers retours faisaient état de commentaires sur les fichiers avec soit des reliquats non reçus, soit des réceptions erronées ou bien des commandes non livrées, justifiant en cela les retards pris. 

Le grief n'apparaît donc pas établi. 



-Sur la gestion opérationnelle des activités

A l'appui de ce grief, la société se contente de produire un échange d'e-mails entre M. [D], M. [A] et M. [R], faisant notamment état d'une plainte du client dont il n'est nullement justifié. Il n'est d'ailleurs pas démontré que les supposées négligences imputées au salarié aient eu une quelconque conséquence sur la situation de la société vis-à-vis de ce client, puisqu'il est produit par M. [A] l'accord de ce client en date du 9 octobre 2015 pour paiement de la somme de 38 040 € HT avec un cumul depuis le début du projet validé de 1.365.835 € HT.

Les e-mails échangés, s'ils traduisent parfois l'agacement de M. [D] et M. [R] en raison des difficultés rencontrées, ont fait l'objet d'explications claires et circonstanciées de M. [A], justifiant en particulier ces difficultés par les nombreuses absences de salariés, lesquelles ne sont pas contestées par l'employeur.

Plusieurs e-mails de M. [A] sollicitent, en raison de la très forte croissance, davantage d'encadrement. 

Il est démontré par la production de ces e-mails que ces difficultés se sont inscrites dans un contexte de surcharge de travail déjà décrit, et confirmées par l'attestation de M. [P], chargé d'affaire et adjoint au directeur régional, qui témoigne dans les termes suivants : "En tant que chargé d'affaires et adjoint au directeur régional, j'ai été amené, entre autres, à remonter les informations nécessaires à la bonne marche de l'entreprise 

et des agences de la région Ouest.

Concernant l'agence d'[Localité 4], et vu l'importance de la charge de travail, nous avions décidé, M. [A] et moi-même, de renforcer l'équipe d'encadrement de cette agence. Une demande d'évolution de poste avait donc été transmis pour deux personnes en juin 2015 à la direction générale. Plusieurs relances ont été faites en juillet et août 2015. Elles sont restées sans réponse jusqu'au départ de l'entreprise de M. [I] [A]. M. [I] [A] n'ayant pas de pouvoir sur ce genre de décisions, seule la direction générale pouvait statuer sur d'éventuelles embauches promotion au sein de l'entreprise."



S'agissant, de façon plus marginale, de l'avis par e-mail de M. [X] estimant un travail non urgent, il n'est pas démonstratif d'une défaillance de management de M. [A], ce d'autant que le salarié affirme, sans être utilement contredit, que ce salarié n'était pas affecté sur le chantier d'[Localité 4].

Ce grief par conséquent infondé.



Sur la sécurité 

La description de fonction de directeur de régions ne comprend au titre des activités principales aucune mission confiée au titre de la sécurité.

M. [A] ne disposait jusqu'au 29 juillet 2015 d'aucune délégation de pouvoir au titre de la sécurité. Il n'a accepté cette délégation qu'avec les réserves suivantes inscrites de façon manuscrite : « bon pour acceptation de la délégation de pouvoir sous réserve des points notés de ma main : sous réserve de recrutement validé par le DRH d'un chargé de sécurité Ouest et Sud-Ouest et d'un (e) assistant (e) compétent dans le domaine législatif du travail sous réserve de pouvoir moi-même déléguer à mes subordonnés directeurs d'agence ou adjoints sur la base du même document sous réserve d'une couverture RC responsabilité civile mise en place par mon employeur ERT Technologies sous réserve de pouvoir faire travailler les équipes qui accomplissent des tâches régulières travaux en hauteur d'une nacelle ou véhicule adapté. Je souhaiterais en outre recevoir une formation dispensée par un organisme dûment habilité en correspondance avec les points sus cités dans cette délégation."



M. [A] produit en outre aux débats une attestation de M. [G] [Z] ainsi rédigée : « En tant que chargé d'affaires et adjoint à la direction du sud-ouest pour l'entreprise ERT Technologies je relayais M. [A] [I] sur le suivi des formations et du contrôle avec l'approvisionnement des EPI pour chaque agence de la même région. Un inventaire était réalisé chaque semaine pour s'assurer que chaque agence était correctement pourvue. Des briefings et audits sécuri