Cour d'Appel — 17 février 2000

COUR D'APPEL DE VERSAILLES 

 REPUBLIQUE FRANCAISE ----- AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS 13ème CHAMBRE

 --------------------- Arrêt n° du 17 FEVRIER 2000 

 Le DIX SEPT FEVRIER DEUX MILLE R.G. n° : 6963/99 

 la Cour d'Appel de Versailles, 13ème Chambre a rendu l'arrêt contradictoire suivant, prononcé en audience publique AFFAIRE :

 la cause ayant été débattue Mr Philippe X... GARRY 

 en audience publique C/ 

 le DIX JANVIER DEUX MILLE Me MANDIN 

 devant : Monsieur BESSE, Président 

 Monsieur PERS, Conseiller Monsieur BIROLLEAU, Conseiller Appel d'un jugement du

 assistés de Madame DUCLOS, Premier Greffier. 19 juillet 1999 du 

 et ces mêmes magistrats en ayant délibéré conformément à la loi, les parties T.C. PONTOISE 

 ayant été avisées de la date du délibéré 

 Dans l'AFFAIRE 

 ENTRE Monsieur Philippe X... GARRY, demeurant AL MASAH, P.O.B. 61837 RIYADH 11575 ARABIE SAOUDITE, agissant en sa qualité de président du

conseil d'administration de la société PRENATAL, en sa qualité de président directeur général de la société SODISPER et en sa qualité de président directeur général de la société PREBAL APPELANT CONCLUANT par la SCP KEIME & GUTTIN , Avoués près la Cour d'Appel de VERSAILLES PLAIDANT par Maître HOUILLON du Barreau de PONTOISE et Maître ALGAZI, Avocat au Barreau de PARIS Copie exécutoire Copie certifiée conforme délivrée le à la SCP KEIME & GUTTIN la SCP JULLIEN-LECHARNY-ROL ET : Maître Yannick MANDIN, demeurant 23 Rue Victor Hugo 953OO PONTOISE, es-qualités de liquidateur des sociétés PRENATAL, SODISPER et PREBAL INTIME CONCLUANT par la SCP JULLIEN-LECHARNY-ROL Avoués près la Cour d'Appel de VERSAILLES PLAIDANT par Maître RONZEAU, Avocat au Barreau de PONTOISE [*-*]-[*-*]-[*-*] 

 5 La Cour statue sur l'appel interjeté par Monsieur X... GARRY, Président du Conseil d'Administration des Sociétés PRENATAL, SODISPER et PREBAL, du jugement rendu le 19 juillet 1999, reportant au 30 juin 1996 la date de cessation des paiements de ces sociétés. Au mois de mars 1994, le Tribunal de commerce de Pontoise a ouvert les procédures de redressement judiciaire des Sociétés PRENATAL, SODISPER et PREBAL. Par jugements en date du 23 janvier 1995, le Tribunal de commerce de Pontoise a arrêté les plan de continuation des trois sociétés. Maître HAMAMOUCHE a été désigné en qualité de commissaire à l'exécution du plan. Les trois sociétés ont déclaré leur état de cessation des paiements le 10 septembre 1997 et ont été placées en liquidation judiciaire par jugements rendus le 17 septembre 1997. Maître MANDIN a été désigné en qualité de mandataire judiciaire à la liquidation. La date de cessation des paiements a été fixée provisoirement au 15 janvier 1997 pour la société PRENATAL, et au 28 juillet 1997 pour les sociétés SODISPER et PREBAL. Monsieur Y... a été désigné à la demande de Maître MANDIN, es qualités, par le

Juge-Commissaire, pour examiner les comptes sociaux et comptables. Par exploit du 9 février 1999, réitéré le 12 mars 1999, Maître MANDIN, es qualités, a fait assigner Monsieur X... GARRY en demandant au Tribunal de commerce de Pontoise de reporter au 30 juin 1996 la date de cessation des paiements de chacune des trois sociétés. Par le jugement déféré en date du 19 juillet 1999, le Tribunal de commerce de Pontoise a reporté la date de cessation des paiements des Sociétés PRENATAL, SODISPER et PREBAL au 30 juin 1996 Monsieur X... GARRY a interjeté appel de ce jugement et demande à la Cour : - de déclarer irrecevable car tardive la demande de report de la date de cessation des paiements, - subsidiairement de dire n'y avoir lieu à report de la date de cessation des paiements - de lui donner acte de ce qu'il se réserve de prendre de nouvelles conclusions lorsqu'il aura connaissance des pièces détenues par Maître HAMAMOUCHE, es qualités, dont la communication a été ordonnée par Monsieur le Conseiller de la mise en état. Maître MANDIN, es qualités, demande à la Cour de confirmer le jugement et de condamner Monsieur X... GARRY à lui payer la somme de 20.000 francs sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. 

 DISCUSSION Sur la communication de pièces Considérant que par conclusions du 8 décembre 1999, Monsieur X... GARRY a demandé à Monsieur le Conseiller de la mise en état d'ordonner la communication de la liste des créances déposée par Maître MANDIN, es qualités, de l'état des paiements des premiers et deuxième dividendes et de la reddition de compte de Maître HAMAMOUCHE, es qualités; Considérant que ces pièces ne sont pas significatives de l'état de cessation des paiements; que leur absence est au risque du demandeur, et ne gène en rien la défense de Monsieur X... GARRY; Qu'il peut être statué sans attendre la communication de ces pièces; Sur la saisine de la Cour Considérant que la Cour est saisie de l'entier litige par l'appel et

par les conclusions de l'intimé; que l'appelant a reçu injonction de conclure au fond et a d'ailleurs conclu; qu'il ne peut être donné acte à l'appelant de ses réserves pour prendre de nouvelles conclusions; qu'il sera statué au vu des écritures soumises à la Cour, sauf à ordonner un complément d'instruction si cela s'avère nécessaire; Sur la recevabilité de l'action Considérant que Monsieur X... GARRY soutient que l'action est irrecevable car intentée tardivement, après l'expiration du délai de quinze jours prévu par l'article 9 de la loi 85-98 du 25 janvier 1985; qu'il fait valoir : - que les sociétés ont été placées en liquidation judiciaire par jugement en date du 17 septembre 1997, publié au B.O.D.A.C.C. le 8 octobre 1997, - que le délai accordé au représentant des créanciers pour vérifier les créances et déposer la liste des créances entre les mains du Juge-Commissaire expirait le 8 octobre 1998, - que le délai pour demander le report de la date de cessation des paiements expirait donc quinze jours plus tard, le 23 octobre 1997; Mais considérant que l'article 9 de la loi 85-98 du 25 janvier 1985 dispose que "la demande de modification de date (de la cessation des paiements) doit être présentée au tribunal avant l'expiration du délai de quinze jours qui suit le dépôt ... de l'état des créances prévu à l'article 103 si la liquidation est prononcée; Considérant qu'il convient de distinguer l'article 100 visé par les appelants, de l'article 103 visé par l'article 9; Considérant que l'article 100 concerne la procédure de vérification des créances qui doit être diligentée par le représentant des créanciers pour aboutir à l'établissement de la liste des créances déclarées et à la transmission de cette liste au Juge-Commissaire; Considérant que cette procédure n'est pas visée par l'article 9; Considérant que l'article 103 dispose que "les décisions d'admission ou de rejet des créances ou d'incompétence prononcées par le juge-commissaire sont



portées sur un état qui est déposé au greffe du tribunal"; que ce texte concerne la procédure d'admission des créances diligentées par le Juge-Commissaire pour aboutir à l'établissement de l'état des créances et au dépôt de cet état au Greffe du Tribunal de commerce; Considérant que le délai de l'article 9 court à compter du dépôt de l'état des créances au Greffe; Considérant qu'en l'espèce il est prétendu que l'état des créances a été déposé au Greffe le 25 août 1999; qu'il n'est donc pas contesté que les 9 février et 12 mars 1999, date des assignations en report de la date de cessation des paiements, l'état des créances n'avait pas encore été déposé au Greffe; que cette assignation n'est donc pas tardive et se trouve recevable; Sur la notion théorique de l'état de cessation des paiements Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article 3 de la loi 85-98 du 25 janvier 1985 que la cessation des paiements se caractérise par l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible; Considérant que les appelants soutiennent que la jurisprudence la plus récente, approuvée par une partie autorisée de la doctrine, du Barreau et des autorités administratives, complète la définition légale en employant la formule de "passif exigible et exigé"; Considérant toutefois que cette formule apparaît critiquable sur la forme et inutile, si ce n'est pernicieuse, sur le fond; Considérant que la notion de "passif non exigible et exigé" n'a aucun sens; Considérant que l'on doit en déduire : - que la formule "passif exigible et exigé" relève de la tautologie, - que la formule "passif exigible et exigé" recouvre exclusivement le "passif exigé", - que le formule "passif exigible et exigé" fait perdre de vue qu'il s'agit exclusivement du "passif exigé", qu'elle s'avère ainsi trompeuse, - que si l'on veut utiliser une formule exacte, dépourvue d'ambigu'té, ont doit parler de "passif exigé" et bannir la formule "passif exigible et exigé", Considérant qu'ainsi, et dans un souci de clarté



qui facilitera le raisonnement, la Cour emploiera la notion de "passif exigé" et s'abstiendra d'utiliser celle de "passif exigible et exigé"; Qu'il convient donc de rechercher si la cessation des paiements peut se caractériser par l'impossibilité de faire face au passif exigé avec l'actif disponible; Considérant que la cessation des paiements doit être détectée assez tôt pour permettre la mise en oeuvre d'un plan de redressement; Considérant que dans ce but, le législateur a abandonné l'ancienne notion de situation irrémédiablement compromise pour retenir celle d'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible; Considérant que la notion d'impossibilité de faire face au passif exigé avec l'actif disponible risque de retarder indûment l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire pour les raisons suivantes : - certains partenaires de l'entreprise ont intérêt à la poursuite de l'activité déficitaire de la société, et lorsqu'ils sont créanciers n'exigent pas le paiement de leurs créances, - certains partenaires de l'entreprise sont négligents, mal informés, ou même intentionnellement trompés sur la situation de leur débiteur, et n'exigent pas le paiement de leurs créances, - ainsi un débiteur dont la situation réelle ne lui permet pas de faire face à ses échéances ne pourrait être placée en redressement judiciaire par suite de la négligence des uns et des manoeuvres des autres, la juridiction ne pouvant que constater que le passif n'est pas exigé; Considérant qu'à l'inverse la formule légale de l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ne paraît pas présenter le risque d'une ouverture prématurée de la procédure de redressement judiciaire pour les raisons suivantes : - dans l'actif disponible est compris le crédit consenti à l'entreprise, - si ce crédit est accordé par le créancier, dûment informé de la situation exacte du débiteur, ce dernier obtient des délais de paiement ou un paiement par



échéances, si bien que le passif exigible perd ce caractère et devient un passif à échoir, - si le crédit est accordé par un tiers, qui aura pris le soin de se renseigner sur la situation du débiteur, le passif exigible sera payé, et sera remplacé par un passif vis à vis d'une autre personne, et à échéance plus lointaine, et deviendra lui aussi un passif à échoir, - ainsi l'existence, dans l'actif disponible, du crédit, accordé sciemment par une personne normalement informée, évite toute procédure collective, lorsque le débiteur est effectivement dans une situation lui permettant de faire face à ses échéances, - comme l'écrit un auteur autorisé : "dès lors qu'est établie une insuffisance de l'actif disponible par rapport au passif exigible, l'état de cessation des paiements est démontré, et il appartient à celui qui le conteste d'établir que l'inertie des créanciers révèle un report d'échéance", - cette doctrine, publiée le 11 février 1998, bien qu'antérieure, est en harmonie avec le rapport pour l'année 1997 dans lequel la Cour de Cassation indique que la juridiction doit rechercher si le passif est effectivement exigé lorsque le débiteur prétend disposer d'une réserve de crédit s'ajoutant à l'actif disponible; Considérant qu'une formule est nécessairement synthétique pour recouvrir la diversité des situations réelles; qu'elle vaut en définitive par l'application qui peut en être faite ; que la formule proposée par les appelants du "passif exigé" enserre la juridiction dans des limites étroites et contraignantes et la soumet en réalité aux manoeuvres de ceux qui veulent retarder l'ouverture de la procédure collective; qu'en revanche la formule de passif exigible permet à la juridiction de se livrer à une appréciation aussi proche que possible de la réalité dans la mesure où la notion d'actif disponible comprend celle de crédit qui permet le paiement de ce passif, et qu'il suffit d'appréhender de la manière la plus précise possible ce crédit pour



déterminer jusqu'à quelle date le débiteur pouvait réellement faire face à ses paiements; Considérant que la Cour recherchera en conséquence la date à laquelle les sociétés se sont trouvées dans l'impossibilité de faire face à leur passif exigible avec leur actif disponible; Sur la date de cessation des paiements Considérant que pour contester la date de cessation des paiements du 30 juin 1996, retenue par les premiers juges, Monsieur X... GARRY fait notamment valoir : - que dans les jugements de liquidation judiciaire prononcés le 17 septembre 1997, les premiers juges ont fixé des dates de cessation des paiements au 15 janvier 1997 pour la SA PRENATAL et au 28 juillet 1997 pour les sociétés SODISPER et PREBAL, - que pour retenir ces dates le Tribunal se devait de disposer des éléments suffisants et que c'est donc de manière parfaitement éclairée que les premiers juges ont fixé ces dates, - que l'on ne saurait qualifier de politique liquidative la vente des fonds de commerce déficitaires, demandée le 5 novembre 1996, refusée le 16 décembre 1996, et autorisée le 5 mai 1997, avec un retard qui a aggravé la situation des sociétés, - que le Tribunal ne peut, sans se contredire, faire remonter au 30 juin 1996 la date de cessation des paiements, alors qu'il a autorisé la vente des fonds de commerce par jugement du 5 mai 1997 - qu'aucun passif n'était exigé au 30 juin 1996, ni aucune poursuite engagée, - que les sommes relevées sont relativement modestes au regard du flux de trésorerie des trois sociétés dont les flux quotidiens étaient supérieurs à 2 millions de francs, - que dans son rapport pour l'année 1997, la Cour de Cassation indique que la juridiction doit rechercher si le passif est effectivement exigé lorsque le débiteur prétend disposer d'une réserve de crédit s'ajoutant à l'actif disponible, Considérant que dans les jugements prononçant la liquidation judiciaire des sociétés, les premiers juges ont apprécié de manière provisoire la date de cessation des



paiements, au vu des éléments d'appréciation dont ils disposaient; que l'étude des documents sociaux et comptables confiée postérieurement à Monsieur Y... a permis de disposer de nouveaux éléments d'appréciation sur lesquels les premiers juges se sont fondés pour fixer une autre date de cessation des paiements; que l'on ne peut prétendre, comme le fait l'appelant, que les premiers juges ne pourraient reporter la date de cessation des paiements dès lors que dans le jugement d'ouverture ils ont choisi une date autre que celle de ce jugement; Considérant que les premiers juges ont pu, sans se contredire, faire remonter au 30 juin 1996 la date de cessation des paiements, alors qu'ils avaient autorisé la vente des fonds de commerce par jugement du 5 mai 1997; qu'en effet cette autorisation a porté sur un nombre limité de fonds de commerce, ceux dont l'exploitation leur était présentée comme déficitaire, et dont la cession devait favoriser la poursuite de l'exploitation; qu'en outre cette décision a été prise dans l'ignorance de l'état de cessation des paiements des sociétés; Considérant que la cessation des paiements peut exister en l'absence de toute poursuite judiciaire par des créanciers, dés lors que la société se trouve dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible; Considérant que les trois sociétés PRENATAL, SODISPER et PREBAL sont des filiales de la COMPAGNIE INDUSTRIELLE SAINT JACQUES (CISJ), la première ayant une activité de franchiseur, et les deux autres d'exploitant de magasins, pour un nombre total de 58; Considérant que l'exploitation de ces sociétés, postérieurement au jugement arrêtant le plan de continuation le 23 janvier 1995, a toujours été déficitaire; que le bénéfice comptable de l'exercice clos le 31 mars 1996 s'explique par le produit exceptionnel résultant de la réduction du passif prévue dans le plan; qu'en fait, pour cet exercice, les résultats ont été déficitaires de 44.900 KF ; que pour



l'exercice clos le 31 mars 1997, les résultats ont été déficitaires de 73.000 KF; Considérant que les sociétés ont déclaré leur état de cessation des paiements le 10 septembre 1997; Considérant que pendant l'exécution du plan, le passif s'est augmenté de 69 millions de francs à la charge pour environ 1/4 des fournisseurs, pour environ 1/4 à la charge des salariés et organismes sociaux et fiscaux, et pour environ la moitié pour le groupe; Considérant que le chiffre d'affaires prévisionnel de 430 millions de francs ayant servi de base à l'élaboration des plans de continuation n'a été réalisé qu'à hauteur de 325 millions de francs Considérant que la TVA n'a pas été payée à compter du mois de juin 1997; Considérant que le premier dividende de janvier 1996 a été payé, mais que le second dividende de janvier 1997 n'a été payé qu'en juillet, partiellement, et avec les fonds provenant de la vente des fonds de commerce; Considérant que le prix de vente de ces fonds s'est élevé à 8,8 millions de francs; Considérant que des tensions de trésorerie se sont manifestées en 1995 et de juin à août 1996, et n'ont permis le paiement de la TVA qu'avec retard, par l'effet de manoeuvres consistant à augmenter la TVA déductible certains mois, et à la diminuer ultérieurement pour rattraper le retard; Considérant que la C.I.S.J. a cessé d'apporter de l'argent frais à ses filiales après l'arrêt du plan de continuation à l'exception de la somme de 5.351 KF apportée en espèces lors de la recapitalisation de la société Sodisper; que la recapitalisation de la société PREBAL n'a été faite que tardivement, et par des flux de trésorerie tournants entre les sociétés C.I.S.J., PRENATAL et PREBAL, qui n'ont apporté aucun argent supplémentaire; Considérant que dès la fin de l'année 1996, le groupe a adopté une attitude liquidative; que le 5 novembre 1996 le Tribunal de commerce a été saisi d'une demande de vente des fonds de commerce; que les ventes d'article de puériculture, qui représentaient environ 50 % du



chiffre d'affaires se sont progressivement arrêtées; que l'édition du catalogue PRENATAL a été progressivement réduite et supprimée fin 1996, début 1997; que les taux de remise à la clientèle passent à 18 % à compter d'avril 1997; que 8 contrats de franchise ont été résiliés pour être remplacés par des contrats de dépôt vente; que, dés septembre 1996, la renégociation du passif du redressement judiciaire a été tentée, en liaison avec le commissaire à l'exécution du plan; Considérant que pour fixer au 30 juin 1996 la date de cessation des paiements, les premiers juges se sont essentiellement fondés sur les tensions de trésorerie constatées à cette époque, et sur le fait que les capitaux propres des trois sociétés sont devenus négatifs à cette date; Mais considérant qu'il convient de tenir compte du crédit dont pouvait bénéficier les trois sociétés; que ce crédit n'était pas accordé par les tiers, ainsi que le montre le fait qu'aucun passif supplémentaire n'est né auprès des établissement de crédit; que ce crédit ne pouvait venir que de la C.I.S.J. et du soutien qu'elle était disposée à apporter à ses filiales; Considérant que des éléments ci-dessus rappelés on ne peut déduire l'arrêt du soutien de la C.I.S.J. que de la mise en place de la politique liquidative, au cours du dernier trimestre 1996, au vu, vraisemblablement des résultats au 30 septembre 1996; que cette politique liquidative, par l'abandon de l'activité de puériculture, la vente à bas prix, la réduction des frais, la vente d'actifs, a permis de masquer l'état de cessation des paiements des sociétés; qu'à partir de juin 1997, le non paiement des fournisseurs et des charges fiscales a encore permis une prolongation de l'activité déficitaire; Considérant qu'au regard des éléments d'appréciation ainsi relevés, la date de cessation des paiements des trois sociétés est démontrée à compter du 31 décembre 1996; Considérant qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande formée par Maître MANDIN, es



qualités, sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile; 

 PAR CES MOTIFS Statuant publiquement et contradictoirement, Rejette la demande de Monsieur X... GARRY de communication de pièces ainsi que sa demande tendant à lui permettre de déposer de nouvelles conclusions, Rejette l'exception d'irrecevabilité soulevée par Monsieur X... GARRY, Emendant en tant que de besoin le jugement rendu le 19 juillet 1999 par le Tribunal de commerce de Pontoise, fixe au 31 décembre 1996 la date de cessation des paiements des Sociétés PRENATAL, SODISPER et PREBAL, Condamne Monsieur X... GARRY aux dépens de première instance et d'appel et accorde à la SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL, titulaire d'un office d'Avoué, le droit de recouvrement conforme aux dispositions de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile, Et ont signé le présent arrêt : Monsieur BESSE, Président Madame DUCLOS, Greffier. 0 Arrêt 1999-6963 1 17 février 2000 2 CA Versailles 3 13 Présidence : M. J. BESSE, Conseillers : M. C. Pers, M. J-C. Birolleau 4 Entreprise en difficulté (loi du 25 juillet 1985), Redressement judiciaire, Cessation des paiements, Définition : impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible, Passif exigible et exigé (Non) L'appelant soutient que la cessation des paiements est caractérisée par l'impossibilité de faire face au passif exigible et exigé avec l'actif disponible. Le passif exigé est forcément exigible. Le passif exigible et exigé n'est donc que le passif exigé. Pour éviter toute ambigu'té et toute confusion il faut raisonner, soit sur le passif exigé, soit sur le passif exigible, et bannir la formule tautologique et prêtant à confusion de "passif exigible et exigé"; Certains créanciers ont intérêt à la poursuite de l'activité déficitaire et n'exigent pas leur créance, d'autres créanciers sont négligents ou mal informés et n'exigent pas le paiement de leur

créance. Si la procédure de redressement judiciaire ne peut être ouverte que si le passif est "exigé", la juridiction sera dans l'impossibilité d'ouvrir cette procédure, alors que la cessation des paiements est avérée. En revanche, dans l'actif disponible est compris le crédit dont dispose l'entreprise. Le passif exigible peut perdre ce caractère si le créancier donne des délais de paiement, il peut disparaître si le débiteur trouve un financement et le règle. Ainsi la juridiction constatera que l'état de cessation des paiements n'existe pas parce qu'un crédit conscient et exempt de fraude a été consenti. Ceci démontre que l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible constitue une formule apte à permettre à la juridiction de caractériser réellement l'état de cessation des paiements. * * *