Cour d'Appel — 25 mars 2008

Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



1ère Chambre - Section H



ARRÊT DU 25 MARS 2008



(no 15, 23 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 2007/04789



Décision déférée à la Cour : renvoi après cassation par la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de Cassation en date du 27 septembre 2005, d'un arrêt de la Cour d'Appel de Paris, 1ère chambre - section H, en date du 22 juin 2004, ayant statué sur les recours formés contre la décision n 97-D-39 du CONSEIL DE LA CONCURRENCE du 17 juin 1997 ;





DEMANDERESSES AUX RECOURS :



- La société CEMEX BETONS SUD-EST, SAS 

(venant aux droits de la société BRIGNOLAISE DE BÉTON ET D'AGGLOMÉRÉS)

agissant poursuites et diligences de son représentant légal 

dont le siège social est : 2, rue du Verseau, Zonic Silic, 94150 RUNGIS



- La société CEMEX FRANCE GESTION, SAS 

(venant aux droits de la société RMC FRANCE qui venait elle-même au droits de la société BETON DE FRANCE), 

agissant poursuites et diligences de son représentant légal 

dont le siège social est : 2, rue du Verseau , Silic 423, 94583 RUNGIS CEDEX



représentées par Maître François TEYTAUD, avoué près la cour d'appel de PARIS

assistées de Maître Loraine DONNEDIEU de VABRES-TRANIE

JEANTET ASSOCIES

87, avenue Kléber

75784 PARIS CEDEX 16





- La société UNIBETON, SAS

agissant poursuites et diligences de son représentant légal 

dont le siège social est : LES TECHNODES 78930 GUERVILLE



représentée par la SCP FISSELIER CHILOUX BOULAY, avoués associés près la cour d'appel de PARIS

assistée de Maître Claude LAZARUS, avocat au barreau de PARIS

CLIFFORD CHANCE EUROPE LLP

9, place Vendôme 

CS 50018 

75038 PARIS CEDEX 01















EN PRÉSENCE DE :



- Mme LE MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'EMPLOI

59 boulevard Vincent Auriol

75703 PARIS



représentée par Mme Leila BENALIA, munie d'un pouvoir





- M. LE PRESIDENT DU CONSEIL DE LA CONCURRENCE

11 rue de l'Echelle

75001 PARIS





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 29 janvier 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :



- M. Didier PIMOULLE, Président

- Mme Agnès MOUILLARD, Conseillère 

- M. Gilles CROISSANT, Conseiller



qui en ont délibéré





GREFFIER, lors des débats : M. Benoît TRUET-CALLU





MINISTÈRE PUBLIC : 



L'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M. Hugues WOIRHAYE, Avocat Général, qui a fait connaître son avis.





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par M. Didier PIMOULLE, président et par M. Benoît TRUET-CALLU, greffier.



* * * * * *



Le béton prêt à l'emploi est fabriqué dans des centrales fixes ou mobiles à partir de ciment, de granulats, de sable et, éventuellement, d'autres adjuvants. 



Le plus coûteux de ces matériaux étant le ciment, les principaux producteurs de ciment sont présents dans le secteur de la production du béton prêt à l'emploi, qui constitue pour eux un débouché essentiel, et ce, tant au plan national que dans la région Provence-Alpes-Côte d'Azur (ci-après PACA), concernée par la présente affaire. Ainsi, au moment des faits, opéraient la société Lafarge Ciments, au travers de sa filiale Lafarge Béton Granulats, la société Calcia, au travers de sa filiale Unibéton (anciennement Unimix), et la société Vicat au travers de sa filiale Béton Travaux, ainsi qu'un autre producteur d'importance nationale, la société Béton de France, filiale de la société Ready Mix Concrete (RMC) basée au Royaume Uni.



Les granulats représentant, en valeur, le second constituant du béton prêt à l'emploi, des producteurs de granulats sont également actifs dans l'industrie du béton, ainsi, dans la zone géographique concernée, le groupe Garrassin, qui avait pris des participations dans le capital de sociétés productrices de béton prêt à l'emploi exploitées par des filiales de groupe d'importance nationale, et la société Redland, filiale du groupe du même nom basé au Royaume Uni, fortement implanté dans le secteur des granulats, qui intervenait dans la région PACA par l'intermédiaire de sa filiale Redland Granulats Sud.



Ces groupes se trouvent par ailleurs concurrencés par des entreprises locales à capitaux familiaux, à l'instar de la Société nouvelle des bétons techniques (ci-après la SNBT) qui exploitait une centrale à béton à La Ciotat et une autre à Ollioules, et de la société Bonifay, négociant en matériaux, dans la région de Toulouse.



En outre, l'activité du béton prêt à l'emploi se caractérise par sa forte dépendance aux variations de l'activité du BTP. 



Le 5 juillet 1993, M. D..., actionnaire pour moitié de la SNBT et ancien directeur commercial pour la PACA de la société Unimix, s'est présenté à la brigade interrégionale d'enquête de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (ci-après la DGCCRF), à Marseille, pour y dénoncer une entente entre producteurs de béton prêt à l'emploi sur cette région et se plaindre de pratiques mises en oeuvre par ces producteurs en vue d'évincer la SNBT, récemment entrée sur le marché à Ollioules.



Après avoir fait procéder à une enquête, au cours de laquelle des visites et des saisies ont été effectuées avec l'autorisation du président du tribunal de grande instance de Marseille, le ministre chargé de l'économie a, par lettre du 5 juillet 1994, saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en oeuvre dans le secteur du béton prêt à l'emploi dans la région PACA et demandé le prononcé de mesures conservatoires.



Par décision no 94-MC-10, en date du 14 septembre 1994, le Conseil de la concurrence a enjoint, à titre de mesures conservatoires, à quatre sociétés parmi lesquelles la société Béton de France, de cesser de vendre directement ou indirectement, dans un rayon de 25 km de la ville de Toulon, du béton prêt à l'emploi à un prix unitaire inférieur au coût moyen variable de production tel qu'il résultait de leur comptabilité analytique établie mensuellement pour leurs centrales respectives.



Le 17 juin 1997, le Conseil de la concurrence, statuant au fond, a rendu une décision no 97-D-39 par laquelle il sanctionnait, pour diverses ententes prohibées, 13 entreprises parmi lesquelles la SA Unibéton (40 MF), la SA Béton de France, aux droits de laquelle est venue la SAS RMC France puis dernièrement la SAS Cemex France Gestion (30 MF), la SARL Brignolaise de béton et d'agglomérés, aux droits de laquelle est venue la SAS Cemex bétons Sud-Est (300 000 F), et ordonnait la publication d'une partie de la décision dans les quotidiens "La Tribune" et "Les Echos", aux frais des entreprises sanctionnées.



 Par un arrêt du 20 octobre 1998, rectifié le 24 novembre 1998, la cour d'appel de céans, a rejeté les recours formés contre cette décision par dix des entreprises sanctionnées, parmi lesquelles les trois précitées.



Sur les pourvois de ces trois entreprises notamment, la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a, le 9 octobre 2001, cassé cet arrêt en toutes ses dispositions, pour violation de l'articles 6, paragraphe 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article L. 464-1 du code de commerce, en ce que la cour avait refusé de retenir le manquement au principe d'impartialité résultant du fait que la décision du Conseil avait été rendue par une formation comportant des membres qui avaient statué sur la demande de mesures conservatoires. L'affaire a été renvoyée devant la même cour, autrement composée.



Saisie par ces trois mêmes entreprises notamment, cette cour, par arrêt du 22 juin 2004, a annulé la décision no 97-D-39 du Conseil de la concurrence et renvoyé l'affaire devant le Conseil de la concurrence pour qu'il soit à nouveau statué.



Cet arrêt a été également cassé, le 27 septembre 2005, par la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, pour violation des articles L. 464-8 du code de commerce, 561 et 562 du nouveau code de procédure civile, au motif que, saisie de recours en annulation ou en réformation d'une décision du Conseil de la concurrence, la cour d'appel était tenue de statuer en fait et en droit sur les demandes des parties tendant à l'annulation de l'enquête et de l'instruction ayant conduit à la décision qu'elle annulait, et, le cas échéant, sur les griefs notifiés, peu important que le ministre de l'Economie, n'ayant pas formé un recours à l'encontre de la décision, ne fût pas partie à l'instance. L'affaire a été renvoyée devant la même cour autrement composée.



LA COUR :



Vu la déclaration de saisine, en date du 23 mars 2007, déposée par la société Cemex Bétons Sud-Est (ci-après la société Cemex), tendant à l'annulation et/ou subsidiairement la réformation de la décision no 97-D-39 du Conseil de la concurrence ;



Vu la déclaration de saisine, en date du 23 mars 2007, déposée par la société RMC France, devenue par la suite la société Cemex France Gestion (ci-après la société RMC) tendant à l'annulation et/ou subsidiairement la réformation de la décision no 97-D-39 du Conseil de la concurrence ;



Vu la déclaration de saisine, en date du 19 juillet 2007, déposée par la société Unibéton tendant à l'annulation, subsidiairement à la réformation de la décision no 97-D-39 du Conseil de la concurrence ;



Vu le mémoire déposé le 23 mars 2007 par la société Cemex à l'appui de sa saisine, soutenu par son mémoire en réplique du 19 décembre 2007, par lequel cette société demande à la cour : 

- à titre principal, d'annuler la décision déférée en ce que le Conseil de la concurrence a manqué objectivement au principe d'impartialité édicté par l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, en ce que certains de ses membres ont participé à la décision ordonnant des mesures conservatoires dans des conditions telles que le dossier était préjugé au fond, et en ce que le rapporteur et le rapporteur général étaient présents lors du délibéré de la décision,

- à titre subsidiaire, de constater l'impossibilité d'exercer son pouvoir d'évocation, en ce que la décision déférée a été rendue au terme d'une procédure irrégulière au regard du principe de la contradiction rappelé à l'article 18 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, devenu l'article L. 463-1 du code de commerce, et de la prescription,

- à titre très subsidiaire, de réformer la décision déférée en raison de l'absence d'éléments probants, et de la disproportion de la sanction pécuniaire prononcée et de l'injonction de publication ordonnée, 

- en toute hypothèse, d'ordonner le remboursement immédiat des sommes versées par elle au titre de la sanction pécuniaire, de même que de celles versées au titre de la publication, assorti des intérêts au taux légal à compter de l'arrêt à intervenir et avec capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du code civil, et de condamner le ministre chargé de l'économie au paiement d'une somme de 7 625 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ainsi qu'aux dépens dont distraction en vertu de l'article 699 du nouveau code de procédure civile ;



Vu le mémoire déposé le 23 mars 2007 par la société RMC à l'appui de sa saisine, soutenu par son mémoire en réplique du 19 décembre 2007 et par ses observations en réponse aux conclusions de l'avocat général, déposées à l'audience, par lequel cette société demande à la cour : 

- à titre principal, d'annuler la décision déférée en ce que le Conseil de la concurrence a manqué objectivement au principe d'impartialité édicté par l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, en que certains de ses membres ont participé à la décision ordonnant des mesures conservatoires dans des conditions telles que le dossier était préjugé au fond, et en ce que le rapporteur et le rapporteur général étaient présents lors du délibéré de la décision,

- à titre subsidiaire, de constater l'impossibilité d'exercer son pouvoir d'évocation, en ce que la décision déférée a été rendue au terme d'une procédure irrégulière au regard du principe d'impartialité posé par l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qui n'a pas été respecté au cours de l'instruction, et en raison de la prescription,

- à titre très subsidiaire, de réformer la décision déférée en raison de l'absence d'éléments probants, et de la disproportion de la sanction pécuniaire et de l'injonction de publication ordonnée, 

- en toute hypothèse, d'ordonner le remboursement immédiat des sommes versées par elle au titre de la sanction, de même que de celles versées au titre de la publication, assorti des intérêts au taux légal à compter de l'arrêt à intervenir et avec capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du code civil, et de condamner le ministre chargé de l'économie au paiement d'une somme de 7 625 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ainsi qu'aux dépens dont distraction en vertu de l'article 699 du nouveau code de procédure civile ;



Vu le mémoire déposé le 19 juillet 2007 par la société Unibéton à l'appui de sa saisine, soutenu par son mémoire en réponse du 19 décembre 2007 et par ses observations en réplique aux conclusions de l'avocat général, déposées à l'audience, par lequel cette société demande à la cour :

- à titre principal, d'annuler la décision déférée en application des arrêts de la Cour de cassation du 9 octobre 2001 et du 27 septembre 2005, ainsi qu'en raison de la présence du rapporteur général et du rapporteur au délibéré de la décision, de constater l'impossibilité d'user de son pouvoir d'évocation en raison de la nullité de la procédure ayant précédé la décision du fait de l'irrégularité des actes à l'origine de l'ensemble de la procédure, du défaut d'impartialité du rapporteur chargé de l'instruction au fond en raison de sa participation au délibéré, et de la prescription,

- à titre subsidiaire, de constater qu'aucun des griefs qui lui ont été notifiés n'est fondé,

- à titre infiniment subsidiaire, de réduire la sanction,

- en toute hypothèse, d'ordonner le remboursement immédiat, par le Trésor Public, de tout ou partie des sommes versées au titre de la sanction pécuniaire ainsi que de celles versées au titre de la publication, le tout assorti des intérêts au taux légal à compter de l'arrêt à intervenir et avec capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du code civil, et de condamner le ministre chargé de l'économie à lui payer la somme de 30 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ainsi qu'aux dépens ;



Vu les observations écrites du Conseil de la concurrence en date du 8 octobre 2007 ;



Vu les observations écrites du ministre chargé de l'Economie, en date du 9 octobre 2007, tendant à l'annulation de la décision, à l'évocation de procédure, et au rejet des moyens soulevés ;



Vu les observations écrites du ministère public, mises à la disposition des parties avant l'audience ;







Ouï à l'audience publique du 29 janvier 2007, en leurs observations orales, les conseils des requérantes qui ont été mis en mesure de répliquer et qui ont eu la parole en dernier, ainsi que le représentant du ministre de l'Economie et le ministère public ;



SUR CE :



- sur la recevabilité des moyens



Considérant que les requérantes soutiennent que l'article 632 du nouveau code de procédure civile leur permet d'invoquer de nouveaux moyens à l'appui de leurs prétentions devant la cour de renvoi ; 



Mais considérant que, parmi les dispositions du nouveau code de procédure civile, seules sont applicables en la cause celles auxquelles il n'est pas expressément dérogé par des textes spéciaux et qui sont compatibles avec celles aménageant des modalités propres à l'exercice des recours contre les décisions du Conseil de la concurrence ; qu'aux termes de l'article 631 du nouveau code de procédure civile, devant la juridiction de renvoi, l'instruction est reprise en l'état de la procédure non atteinte par la cassation ; 



Or considérant que la procédure suivie devant la cour d'appel sur les recours contre les décisions du Conseil de la concurrence est gouvernée par la règle essentielle, prévue par l'article 2 du décret no 87-849 du 19 octobre 1987 devenu l'article R. 464-12 du code de commerce, selon laquelle les parties requérantes doivent déposer l'exposé des moyens qu'elles invoquent, soit en même temps que leur déclaration de recours, laquelle doit être formée dans le délai d'un mois à compter de la notification de la décision (article L.464-8 du code de commerce), soit dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision, de sorte que sont irrecevables les moyens invoqués après ce dernier délai, à moins qu'ils ne soient relatifs à des éléments révélés postérieurement ou qu'ils ne répondent à des moyens invoqués devant la cour ; 



Qu'il suit de là que l'article 632 du nouveau code de procédure civile, incompatible avec les dispositions propres à l'exercice des recours contre les décisions du Conseil de la concurrence, est inapplicable en la cause et que seuls seront examinés, parmi les moyens soulevés dans les mémoires produits à l'appui de la saisine de la cour, ceux qui ont été invoqués dans le délai réglementaire, les requérantes ne prétendant pas relever de l'une des exceptions précitées ; que sont donc irrecevables le moyen tiré de la présence du rapporteur au délibéré du Conseil de la concurrence comme celui tiré de la partialité du rapporteur ;



 - sur les demandes d'annulation



Considérant qu'il est constant que la décision attaquée a été rendue par le collège du Conseil de la concurrence dans une formation comportant des membres qui avaient participé au délibéré de la décision no 94-MC-10 du 14 septembre 1994, laquelle, statuant dans la même affaire au titre des mesures conservatoires, s'était prononcée sur le caractère prohibé d'une partie des faits dénoncés ; que le principe d'impartialité posé par l'article 6, §1de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ayant ainsi été méconnu, la décision doit être annulée ; 



Considérant qu'en conséquence de cette annulation, la cour est tenue, par application des dispositions des articles L. 464-8 du Code de commerce, 561 et 562 du nouveau Code de procédure civile, de statuer, en fait et en droit, sur les demandes des parties tendant à l'annulation de l'enquête et de l'instruction ayant conduit à la décision annulée, puis, le cas échéant, sur les griefs notifiés ; 









Que pour faciliter la compréhension de cette affaire, dont les acteurs ont changé de dénomination, parfois plusieurs fois au cours de la procédure, l'identité des requérantes, au jour où elles sont saisi à nouveau la cour de renvoi, sera précisée entre parenthèses à chaque fois qu'elles seront visées sous leur nom de l'époque, soit Unimix (Unibéton), Béton de France (RMC) et Brignolaise de béton et d'agglomérés (Cemex) ;



- sur la régularité de la procédure



 . sur la régularité des actes initiaux



Considérant que les sociétés Unibéton et RMC font valoir que l'enquête a débuté par une dénonciation de M. D..., ancien salarié de la société Unimix -devenue par la suite Unibéton- qui s'est présenté spontanément aux services de la DGCCRF, le 5 juillet 1993, pour y effectuer une déclaration et remettre aux enquêteurs 44 documents, et que le 16 août 1993, les enquêteurs ont restitué à M. D... 17 feuillets sur les 44 communiqués "en raison de leur appartenance présumée à la société Unimix" ; qu'elles estiment que la détention irrégulière de ces documents par les services d'enquête, qui ont pu les exploiter pendant plus d'un mois, a vicié la procédure ;



Qu'elles ajoutent que, parmi les documents remis aux enquêteurs, figurait un document photocopié intitulé "Réunion de TABLE PACA", qui était un faux en écriture puisque M. D... lui-même a reconnu dans un courrier au rapporteur, le 10 octobre 1996, que ce document, présenté comme des notes manuscrites prises au cours des réunions de répartition de marchés entre les 7 janvier 1993 et le 15 avril 1993, avait en réalité été reconstitué par lui-même, d'après son agenda personnel, le 5 juillet 1993, dans les locaux de la DGCCRF ; que la société Unibéton souligne aussi que les quatre cahiers à spirale qui ont été remis le même jour en photocopies, présentés comme des notes manuscrites personnelles prises par M. D... en temps réel, constituent plus vraisemblablement des documents rédigés après coup, en représailles au licenciement dont il venait de faire l'objet, et qu'en tout état de cause, l'ensemble de ces documents, s'ils ont été établis sur la base d'informations appartenant à la société Unimix, sont le résultat d'un vol ou d'un abus de confiance de sorte que leur remise à un tiers à l'insu de l'employeur caractérise ces délits ;



Que les trois requérantes invoquent enfin la nullité des procès-verbaux dressés le 5 juillet 1993 par les enquêteurs pour recueillir les déclarations de M. D... au motif que ces deux procès-verbaux, l'un manuscrit, l'autre dactylographié, ne sont pas rigoureusement identiques et sont donc dénués de valeur probante ; que la société Cemex en déduit que la communication des documents remis à cette occasion est nulle, en particulier s'agissant d'un cahier bleu intitulé "LE MUY-SAINT RAPHAEL-FREJUS" communiqué en photocopie ; 



Qu'elle estiment en conséquence que ces irrégularités ont vicié l'ensemble de la procédure qui doit être entièrement annulée ;



Mais considérant, en premier lieu, que la détention temporaire, par les services de la DGCCRF, des documents irrégulièrement produits n'a pu vicier la procédure dès lors que ces pièces n'ont pas été versées au dossier et qu'il n'est pas démontré qu'elles aient été utilisées, étant observé au demeurant que les enquêteurs étaient bien obligés d'en prendre connaissance pour en apprécier l'origine ; 



Considérant, en second lieu, qu'il résulte du procès-verbal du 5 juillet 1993, qui mentionne la remise de documents qualifiés de "copie de mes notes manuscrites prises au cours des réunions de répartition de marché entre le 7 janvier 1993 et le 15 avril 1993" que M. D... n'a pas prétendu qu'il remettait l'original de ses notes, une telle déclaration n'excluant pas au contraire que les documents ainsi remis fussent la compilation de notes éparses prises sur une longue période ; qu'au demeurant, la force probatoire de tels documents, dont M. D... précisait être l'auteur, étant par principe sujette à discussion et à vérifications, ce qui a d'ailleurs été le cas en octobre 1996 puis tout au long de la procédure y compris devant la cour, l'infraction de faux ne pouvait être constituée ; que, de même, le fait pour M. D... d'avoir utilisé et recopié des notes personnelles prises au cours de son activité professionnelle ne relève pas des autres qualifications pénales invoquées par la société Unibéton dès lors qu'une telle transcription ne caractérise pas l'appropriation d'informations qui auraient été la propriété exclusive de l'employeur, ce qu'a d'ailleurs admis la société Unibéton elle-même en précisant devant le Conseil de la concurrence qu'elle avait déposé une plainte pour vol et abus de confiance pour ces faits le 19 juillet 1994 mais uniquement à propos des documents restitués le 16 août 1993 ;



Considérant, enfin, que chacun des deux procès-verbaux du 5 juillet 1993 est régulièrement signé des enquêteurs et des déclarants cependant que les différences qui les affectent, minimes, ne révèlent aucune divergence dans les déclarations qui y sont rapportées, s'agissant de l'inventaire des documents communiqués et de l'indication des lieux où d'autres documents pourraient être utilement cherchés, qui ne figurent que dans la version dactylographiée, ou encore de la précision, dans la marge du procès-verbal manuscrit, du nombre de mots et lignes rayés, qui du reste en atteste de plus fort l'authenticité ; qu'ainsi, chacun de ces procès-verbaux est valable ; 



Que, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, il n'importe que l'un plutôt que l'autre ait été utilisé au soutien de la demande d'autorisation de visites domiciliaires dès lors que l'administration est libre de choisir les éléments qu'elle estime devoir présenter au soutien de sa demande d'autorisation, sous réserve que ce choix n'ait pas pour effet de tromper le président du tribunal, et qu'il n'est pas démontré que tel ait été le cas en l'espèce ; qu'en effet, la liste des documents annexés à la demande d'autorisation révèle que, contrairement à ce que soutient la société Cemex, le président du tribunal de grande instance de Marseille, non seulement a eu connaissance de certains procès-verbaux de l'enquête effectuée sur le fondement de l'article 47 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, mais encore disposait d'éléments de nature à justifier des investigations coercitives dans les locaux des entreprises suspectées de pratiques anticoncurrentielles, sans que la liste des lieux susceptibles d'abriter des éléments de preuve, fournie par M. D..., fût de nature à modifier son appréciation, ce qui au demeurant n'est pas soutenu ;



. sur la régularité des actes ultérieurs



Considérant que la société Cemex critique les conditions de l'appréhension, par les enquêteurs, d'un agenda appartenant à M. E..., agent commercial de la société Express Béton, au motif que, dès lors qu'il contenait des annotations personnelles, cet agenda constituait un document mixte insusceptible de communication sur le fondement de l'article 47 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, devenu l'article L. 450-3 du code de commerce ;



Mais considérant que le procès-verbal du 20 septembre 1993 relate que les enquêteurs ont demandé à M. E... de présenter son agenda professionnel ; que la communication de cette pièce, dont le caractère professionnel n'est pas contesté, n'est pas irrégulière du seul fait qu'elle contenait quelques annotations d'ordre privé de M. E..., d'autant qu'il n'est pas allégué que ces annotations, dont seule la société Cemex révèle la teneur, auraient été exploitées par les enquêteurs ; 



Considérant que, se fondant sur les attestations des intéressés établies postérieurement, la société RMC conteste la validité des opérations d'enquête menées le 20 septembre 1993 dans les locaux de la société Béton de France (RMC) à Marseille, en faisant valoir que :

- les procès-verbaux d'audition, comme ceux de M. F..., agent commercial, de M. Louis G..., directeur de région, de M. Pierre H..., chef de secteur commercial, mentionnent par une phrase pré-imprimée que l'objet de l'enquête a été indiqué aux intéressés, alors que ces derniers ont attesté du contraire,



- les enquêteurs n'ont pas demandé communication de documents précisément désignés mais ont procédé à une véritable fouille en demandant communication systématique de tous les documents (procès-verbaux concernant M. I... et M. René J..., M. G... et M. Pierre H..., chef de secteur commercial),

- les enquêteurs ont exigé l'ouverture de véhicules personnels à usage mixte dont ils se sont fait remettre le contenu (procès-verbal concernant M. I..., M. René J... et M. Jean K..., chef de secteur),

- les enquêteurs ont retenu abusivement pendant plusieurs heures les personnes interrogées en leur interdisant de répondre au téléphone, même aux clients, et de sortir du bureau, en interdisant à leur supérieur hiérarchique d'assister aux vérifications, en les obligeant à annuler tous leurs rendez-vous professionnels, 

- il n'ont pas respecté les droits de la défense qui interdisent d'obliger une personne à s'auto-accuser d'une infraction et l'enquête s'est déroulée sous la menace constante de poursuites correctionnelles pour opposition à fonctions,

- certaines vérifications se sont déroulées en dehors des heures normales d'ouverture de l'entreprise,

- si certains salariés ont signé les procès-verbaux sans émettre de réserve, c'est parce que les enquêteurs leur avaient signifié que le fait de signer ou non n'avait pas d'importance,

- certains procès-verbaux ont fait l'objet d'une rédaction tendancieuse, déloyale ou incomplète (procès-verbal concernant M. I..., M. J... le 3 octobre 1993, M. L... le 22 novembre 1993),

- le procès-verbal d'audition de M. M..., chef de secteur commercial, en date du 20 septembre 1993, est manifestement irrégulier, pour tous les motifs sus-énoncés ;



Mais considérant que l'article 46 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, devenu l'article L. 450-2 du code de commerce, dispose que les procès-verbaux d'enquête administrative valent jusqu'à preuve contraire ; qu'il s'ensuit que les seules allégations, émises postérieurement, des personnes concernées par les investigations relatées dans ces procès-verbaux ne suffisent pas à contredire les énonciations claires qui y sont portées, alors au surplus qu'elles les ont signés sans réserve ; que, contrairement à ce que soutient la société RMC, la déposition de M. N..., enquêteur à la DGCCRF, qui, à la demande du rapporteur, a fourni des explications sur les conditions de son intervention, ne saurait être considérée comme accréditant ces allégations du seul fait qu'elle ne les contredit pas formellement ; qu'il suit de là que doivent être écartés le moyen tiré du défaut d'information effectif de l'objet de l'enquête, celui tiré de fouilles systématiques -les procès-verbaux, qui n'en font nullement état, précisant au contraire que les intéressés ont remis les pièces qui leur avaient été demandées- ainsi que celui tiré d'une rédaction déloyale, incomplète ou tendancieuse, comme celui tiré des conditions prétendument contraignantes des auditions, les signataires n'ayant pas émis de réserves précises à cet égard, ce qu'en dépit des déclarations prétendues des enquêteurs quant à la portée d'un défaut de signature, au reste exactes, il leur était loisible de faire à la rubrique spécialement prévue au pied de ces procès-verbaux ; que, de même, le fait que les investigations, commencées à 10 heures le matin, se soient poursuivies sans interruption jusqu'aux environs de 15 heures, incluant l'heure du déjeuner pendant laquelle l'entreprise est fermée au public, ne traduit aucun excès de pouvoir dès lors qu'aucun texte ne l'interdit et que l'ampleur des investigations en cause le justifiait ; qu'enfin, les enquêteurs, qui ont le pouvoir d'accéder à tout moyen de transport à usage professionnel, n'ont pas commis d'irrégularité en se faisant ouvrir les véhicules, dont le caractère professionnel, fût-ce pour partie, n'est pas contesté, dès lors qu'il ne résulte pas du dossier qu'ils se soient fait communiquer à cette occasion des documents autres que professionnels ;



Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les moyens tirés de l'irrégularité de l'enquête ne sont pas fondés et que celui pris de la prescription, qui en était la conséquence, ne l'est pas davantage ;









- sur le fond



. sur l'imputation à la société Unibéton de pratiques commises par la société Méditerranéenne de Béton (ci-après la SMB) 



Considérant qu'invoquant l'autonomie de sa filiale, la SMB, la société Unibéton s'oppose à ce que lui soient imputées des pratiques reprochées à cette dernière; qu'elle fait valoir à ce titre :

- que la SMB, entreprise commune constituée à parts égales avec la société Garrassin, a fait l'objet d'une co-gérance organisée de telle manière que chacun des gérants, proposé par les associés et nommé par l'assemblée, n'ait pas plus de pouvoirs sur la société et dans la définition de sa politique commerciale, financière ou d'investissement que l'autre gérant n'en possédait lui-même, de sorte que la société SMB -dissoute le 17 février 1997- constituait à l'époque des faits une entité juridique autonome définissant librement sa politique sur les marchés, indépendamment des politiques menées par les associés sur leurs marchés respectifs, 

- que les décisions stratégiques, qu'elles concernent la politique commerciale, financière, technique ou d'exploitation, étaient arrêtées en comité de direction réunissant les associés de SMB, ce dont a attesté M. Hugues O..., qui a assuré l'intérim du gérant représentant Unibéton du 3 juillet 1993 au 28 juin 1994, soit au cours de la période sous examen ; 

- que la politique commerciale de la SMB échappait aux procédures internes de contrôle applicables au sein de la société Unibéton notamment en matière d'investissement ou de marchés ;

- que n'est pas déterminante l'absence de personnel propre à la SMB, qui conduisait cette dernière à lui confier un certain nombre de tâches, dès lors qu'elle-même les exécutait, contre rémunération, selon les directives reçues des gérants de SMB, 

- que ne peut être retenu le témoignage de M. P..., directeur financier de la société SOTEM (Garrassin), reçu le 21 février 1996, dans un contexte conflictuel entre les deux associées lié à la dissolution de la société ;



 Mais considérant que M. P..., directeur financier à la SOTEM, venant aux droits de la société Garrassin, a, dans une lettre reçue par le Conseil de la concurrence le 21 février 1996, précisément décrit le fonctionnement de l'entreprise commune, en indiquant que la participation de son groupe avait été prise dans le cadre d'une stratégie d'intégration verticale, le groupe Garrassin étant producteur de granulats sur le département du Var, cependant que la société Unibéton avait pour activité l'exploitation de centrales à béton, que de ce fait, l'administration de la SMB dès sa création avait été "entièrement confiée à Unibéton" qui assurait "l'intégralité des fonctions de gestion, tant commerciales, administratives, techniques que comptables ou juridiques", le groupe Garrassin n'intervenant pas "bien entendu dans la formation et la fixation des prix" ; que la sincérité de cette déclaration circonstanciée ne saurait être mise en doute, ni du fait de l'attestation de M. O..., qui se borne à faire état, en termes généraux, d'une répartition équitable des pouvoirs par le biais de comités de direction se réunissant "régulièrement", ni au motif que les partenaires étaient en train de se séparer, alors au contraire qu'il résulte du procès-verbal de transaction du 7 mai 1997, produit par la société Unibéton, qu'à la date à laquelle M. P... a adressé sa déposition, soit en février 1996, les associés étaient parvenus à un accord signé le 26 octobre 1995, et que ce n'est qu'ultérieurement qu'a surgi le conflit, en raison de l'inexécution de cet accord précisément, qui s'est noué par une assignation à bref délai délivrée en juin 1996 ;



Qu'en outre, M. Q..., co-gérant de la SMB, a déclaré au rapporteur que les services commerciaux de la SMB se trouvaient à Lambesc (13) dans des locaux appartenant à Unimix, où était effectuée la facturation, objet du reste d'une convention de facturation, et que la SMB, propriétaire des centrales de production, ne disposait pas de personnel en propre ; 







Qu'enfin, la société Unibéton ne produit aucune preuve des directives de la SMB qu'elle aurait prétendument respectées dans l'accomplissement des tâches qu'elle facturait à cette dernière, ni des ses affirmations quant au périmètre de ses contrôles internes ;



Considérant qu'en l'état de ces éléments, d'où il résulte que la SMB ne disposait pas du pouvoir de définir sa propre stratégie industrielle et commerciale, c'est à juste titre que les agissements de cette société sont imputés à la société Unibéton, dont, pour les commodités de compréhension évoquées ci-avant, le nom sera mentionné entre parenthèses lorsque celui de la SMB sera cité ;



. sur les pratiques



Considérant que le béton prêt à l'emploi est un produit pondéreux qui nécessite d'être livré dans le délai d'une heure et demie au maximum ; qu'il s'ensuit que les premiers marchés concernés, au plan géographique, sont constitués de zones d'un rayon de 25 à 30 km autour des unités de fabrication, lesquelles en l'espèce se trouvaient pour l'essentiel en zone urbaine dans la région Provence-Alpes-Côte d'Azur, soit à Toulon, Fréjus-Saint Raphaël, Cavaillon, Avignon, Aix-en-Provence et Nice ;



. les pratiques concertées de répartition de marché par fixation de prix et quotas



-> sur le marché de Toulon, de janvier à mai 1993



Considérant qu'il résulte du dossier soumis au débat contradictoire que M. D..., en dénonçant une entente généralisée de quotas sur le marché de Toulon entre la société Unimix (Unibéton) qui l'employait jusqu'en mai 1993 et les sociétés Béton de France (RMC), Béton Chantiers du Var, Super Béton et SMB (Unibéton), avait signalé qu'au titre de ce qu'il dénommait "Réunions de table PACA", s'étaient tenues des réunions entre représentants de sociétés concurrentes, notamment les 2 et 5 février 1993, à "l'Orée du bois" au Muy et à l'hôtel "Climat de France" à La Farlède, puis le 8 février 1993 à l'hôtel "Campanile" à La-Seyne-sur-mer, dont la réalité a été confirmée par l'enquête effectuée auprès des établissements indiqués (c'est la société Béton de France (RMC) qui avait réservé la salle pour le 5 février) et par la société Super Béton elle-même qui a admis que c'était elle qui avait effectué la réservation à La-Seyne-sur-mer ; 



Que M. D... avait également remis une pièce comportant les pourcentages attribués à des sigles correspondant à ces entreprises : "29 (BF)" pour Béton de France (RMC), "27 (BCV)" pour Béton Chantiers du Var, "27 (B 83)" ancienne dénomination de Super Béton, "17 (Unimix)"soit Unibéton, attestant selon lui d'une répartition de marché avec "suivi des parts de marché" et "écarts par rapport aux objectifs" ;



Or considérant qu'a été découvert dans les locaux de la société Super Béton à La Seyne-sur-mer, le 7 février 1994, un document relatif à l'attribution du marché de la station d'épuration du cap Sicié, à la fin de l'année 1993 et au début de 1994, rédigé de la main du directeur de la société, M. R..., qui fait apparaître au regard des sigles "BF", "BCV", "B 83" et "SMB", divers chiffres qui, rapportés au total de 7 200, restituent les pourcentages respectifs de 29,2 %, 26,4%, 26,4 %, et 16,7 %, similaires donc à ceux avancés par M. D..., et qui sont assortis d'un cumul, négatif ou positif, au regard de chacun des sigles (-2600 pour "BF" par exemple), révélateurs d'un système d'avance-retard au regard de quotas préalablement arrêtés, excluant l'explication fournie par M. R... aux enquêteurs selon lesquels ces chiffres ne constituaient que des évaluations des parts de marché respectives des concurrents ;



Que les mêmes similitudes ont été relevées entre les données figurant sur les documents remis par M. D..., qui notait le 2 février 1993 "SPIE Citra M. Marteau S... du Las 2 800 m3" : "475 (SMB)", "474 (BF)", "485 (B 83)" et "485 (BC)", et celles relatives aux offres remises à l'occasion de cette consultation pour la fourniture de béton dosé à 350 kg CPA, communiquées par M. T... le 23 mai 1995 aux enquêteurs dans les locaux de la société SPIE Citra : 475 F pour SMB, 474 F pour Béton de France (RMC) et 485 F pour Super Béton, étant précisé qu'après négociation, c'est la société Béton Chantiers du Var qui a été retenue après avoir ramené son prix à 470 F le 23 mars 1993, ayant proposé initialement 490 F ; 



Qu'à la date du 5 février 1993, M. D... avait noté au sujet du chantier "Queyras La Coudoulière" les chiffres suivants "450 (SMB)", "440 (B 83)", "445 (BC)", le signe "BF" se voyant attribuer une forme rectangulaire non chiffrée, dont M. D... a expliqué par la suite qu'elle signifiait que l'entreprise concernée était attributaire du marché ; que le responsable de la société Queyras a déclaré en effet qu'il avait retenu la société Béton de France (RMC), avec laquelle il travaillait auparavant, sans consulter les autres entreprises qui d'ailleurs ne s'étaient "pas manifestées" ;



Que l'ensemble de ces éléments, qui confirment les déclarations circonstanciées de M. D..., caractérisent une concertation portant sur une répartition de marché du béton prêt à l'emploi entre les sociétés Béton de France (RMC), SMB (Unibéton), Béton Chantiers du Var et Super Béton dans la zone de Toulon, de janvier 1993 à mai1993, de nature à fausser le jeu de la concurrence et comme telle, prohibée par l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 devenu l'article L. 420-1 du code de commerce ; 



-> sur le marché de Toulon, jusqu'en début d'année 1994



Considérant que, pour la réalisation de travaux relatifs à la traversée souterraine de Toulon, ont été organisées des consultations, du mois de décembre 1992 jusqu'en début d'année 1994, pour la partie Ouest d'abord, en deux tranches, puis pour la trémie Est ;



Que, pour la partie Ouest, organisée par la société GTM pour la tranche "génie civil" et par la société Bachy pour la tranche "parois moulées", la société Béton de France (RMC) et la SMB (Unibéton) ont soumissionné séparément au prix de 490 F pour du béton de type 25 le 12 décembre 1992 ; que les sociétés GTM et Bachy ont lancé de nouvelles consultations auxquelles la société Béton de France (RMC) n'a pas répondu, à la différence de la SMB (Unibéton) qui a déposé deux nouvelles propositions les 16 et 19 mars 1993 ; que c'est finalement la société Béton Chantiers du Var, qui avait offert 410 F pour ces deux chantiers, qui a emporté la tranche "parois moulées" le 20 avril 1993 tandis que la tranche "génie civil" était attribuée au même prix à la société Super Béton (Béton 83) le 12 juillet 1993 ;



Que, pour la trémie Est, la consultation organisée par la société Nicoletti à l'intention des sociétés Béton de France (RMC), Super Béton (Béton 83), Béton Chantiers du Var, SMB (Unibéton) et Redland, n'a reçu les offres, en août 1993, que des sociétés Béton de France (RMC) et Béton Chantier du Var ; que la société Nicoletti a provoqué une deuxième consultation, incluant cette fois la SNBT, qui avait ouvert une centrale à Ollioules en octobre 1993 ; qu'à partir de décembre 1993, des offres distinctes ont été présentées par les sociétés Béton de France (RMC), Super Béton, Béton Chantiers du Var, Redland et SNBT ; qu'après un mois et demi de compétition entre la société Béton de France (RMC) et la SNBT, c'est la société Béton de France (RMC) qui l'a emporté, la SNBT ne pouvant plus baisser ses prix ;



Considérant que MM U... et V..., respectivement directeur et directeur commercial de la société Béton Chantiers du Var, ont reconnu avoir participé à des réunions -notamment les 9 avril et le 10 mai 1993, mais aussi les 16 et 19 mars 1993, jours où la SMB (Unibéton) a adressé ses nouvelles propositions pour Toulon Ouest- avec les "confrères locaux", représentant les sociétés Super Béton (Béton 83), SMB (Unibéton) et Béton de France (RMC), qui avaient "pour objet principal la préparation du futur chantier de la traversée de Toulon-logistique et prix proposés" ;







Qu'interrogé sur un document coté 131 sur le cahier vert qu'il avait remis aux enquêteurs, M. D... a expliqué que cette pièce se référait à une réunion organisée à l'hôtel "Baladin", le 9 avril 1993 -faisant suite à plusieurs réunions préparatoires, en particulier du 16 mars 1993 à La Seyne-sur-mer portée sur son agenda- qui avait pour objet, notamment, le partage des marchés de l'accès Ouest et Est du tunnel de Toulon ; qu'il a précisé que les différentes annotations qu'il y avait portées, visant notamment "BC" (soit Béton Chantiers du Var), correspondaient aux partage des "parois moulées" réalisés pour la société Bachy, soit 12 000 m3 à raison de 6000 pour Béton Chantiers du Var et 6000 pour Béton de France (RMC) ; que le même document mentionne "BACHY 12000 BC BF —> pilote BC SMB-B83 BCS 350" et "GTM et C Moderne 41 000 CUOGHI Pilote BC", étant précisé que M. W... était le responsable des approvisionnements au sein de la société GTM ; que ces annotations, seraient-elles inexactes en ce qui concerne les quantités livrées comme le fait valoir la société RMC, révèlent néanmoins qu'à la date du 9 avril 1993, avant la fin des opérations de mise en concurrence auxquelles certaines d'entre elles avaient soumissionné séparément, les sociétés Béton de France (RMC), Super Béton, Béton Chantiers du Var et SMB (Unibéton) étaient convenues de confier à la société Béton Chantiers du Var le pilotage des opérations dans le cadre des chantiers "génie civil" et "parois moulées" ;



Qu'en outre, un tableau intitulé "prévisions volumes trimestrielles" de la SMB (Unibéton), adressé le 22 décembre 1993 à la société Unimix (Unibéton), comportait, dans la rubrique "chantiers à traiter" en janvier-février-mars 1994, la "traversée de Toulon trémie" pour des volumes de 1500 m3 en janvier et février 1994 et la "Paroi moulée" de "Bachy" pour un volume de 500 m3 en mars 1994, alors qu'à cette date, la SMB (Unibéton), qui n'avait d'ailleurs pas présenté d'offre individuelle pour le chantier de la trémie Est dont la consultation n'était pas terminée, n'était attributaire d'aucun marché et n'était pas désignée comme sous-traitante pour ces marchés ;



Que M. R..., directeur de la société Super Béton, a d'ailleurs déclaré aux enquêteurs que, bien que son offre pour le chantier de Bachy "parois moulées" n'eût pas été retenue, il avait "cependant fourni du béton en quantité importante pour ce chantier", alors que, même après l'attribution du marché à la société Béton Chantiers du Var, la société Super Béton n'a pas été admise en groupement par la société Bachy pour ce chantier ;



Que le rapprochement de ces éléments révèle que les sociétés Béton Chantiers du Var, Béton de France (RMC), Super Béton et SMB (Unibéton), ont poursuivi leurs pratiques au-delà du mois de mai 1993, soit après le départ de M. D... de la société Unibéton, en se concertant dans le but de se répartir les marchés dans la zone de Toulon alors qu'elles présentaient des offres prétendument concurrentes ; qu'il est sans effet à cet égard que les entreprises chargées d'organiser la consultation aient, en considération de l'ampleur des fournitures exigées, accepté ultérieurement qu'elles opèrent en groupements, ainsi qu'il résulte des documents produits par la société RMC, tous postérieurs aux attributions des marchés considérés ; que cette entente, qui avait pour objet et pour effet de fausser le jeu de la concurrence est prohibée par l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, devenu l'article L. 420-1 du code de commerce ;



-> sur le marché de Nice



Considérant que la perquisition effectuée le 7 février 1994 dans les locaux de la société Super Béton a permis de d'appréhender une série de documents manuscrits ; 



Que le premier document vise trois chantiers, dont celui de "Roatta Cagnes sur mer", pour 800, placé sur la même ligne que le sigle "BCCA" (correspondant à la société Béton Contrôlé de la Côte d'Azur, une filiale du groupe Vicat alors gérée par M. R...), précise pour le troisième chantier dit "Balcon bleu" : "Villefranche, pas tout de suite, ne pas le compter" et se conclut par la prise en compte du chiffre 42 600 affecté des pourcentages de 38,5, 36,5 et 25 permettant de dégager trois postes, respectivement de 16 400, 15 550 et 10 650 ; 



Qu'un deuxième document, traitant d'un volume de 37 700 m3, indique tout d'abord :

1) 14 514 

2) 13760 

3) 9 425 

(ces montants représentant respectivement 38,5 %, 36,5% et 25 % du volume en cause)

puis affecte des chantiers en trois colonnes intitulées respectivement : 1, 2, 3 qui se terminent chacune par le total des volumes des chantiers affectés, soit 2 700, 3 800 et 3 200, cependant qu'est indiqué sous ce total qu'il reste 7 814 pour le 1, 9 950 pour le 2, 3 200 pour le 3, soit la différence entre le total et le montant indiqué en préliminaire ; 



Que, dans la colonne 1 figure pour un montant de 800 le chantier "Roatta" qui, sur le premier document, est attribué à la "BCCA" ; que dans la colonne 2 figure un chantier "EDB" pour 1 000 qui, sur un troisième document manuscrit portant la mention "à faire" est, sous la dénomination "EDB-Chantereine-Cannes", affecté à "BCN", soit la société Béton Chantiers de Nice ; que dans la colonne 3 figure un chantier "MGE" pour 1 800 qui se retrouve dans ce troisième document, sous le nom "MGE-Ventraben-jardin Bleu" comme attribué à "BF", soit la société Béton de France (RMC) ;



Qu'un quatrième document, intitulé "chantiers", précise, en dessous du sigle "BF", à propos d'un premier chantier : "rendu BCN à BF 4000 m3 Miraglia", puis, à propos d'un second chantier : "BCN rend 2200 m3 PCAB Menton", étant précisé que BCN correspond à Béton Chantiers de Nice et BF à Béton de France (RMC) ;



Qu'enfin, une série de tableaux dactylographiés, datés de septembre 1993 à janvier 1994, reprennent une partie des informations rappelées ci-dessus, visant notamment le chantier de "Roatta" pour une quantité de 800, attribué à "BCCA", et différents chantiers dans leur globalité, soit : 64 100, attribué à "BCCA" pour 12 200, à "BCN" pour 15 100 et à "BF" pour 10 400, et 37 700, attribué à "BCCA" pour 14 515, à "BCN" pour 13 761 et à "BF" pour 9 425 (à l'instar de ce qui apparaît dans le deuxième document) ;



Considérant que ces documents ne sauraient s'analyser en des tableaux de suivi de parts de marché dès lors qu'ils affectent à chaque entreprise un pourcentage constant quels que soient les chantiers et les volumes de production considérés et qu'il est résulté des déclarations des entreprises poursuivies devant le Conseil de la concurrence que les informations qui y sont portées, tant en termes de volumes que d'attributions, ne sont pas tout