Cour d'Appel · Chambre 4-1 — 13 mai 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1



ARRÊT AU FOND 

DU 13 MAI 2022



N° 2022/186 





Rôle N° RG 18/16484 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BDGO4





[U] [C]





C/





SASU DOMITIA SECURITE









Copie exécutoire délivrée le :



13 MAI 2022



à :



Me Jérôme FERRARO de la SCP E. SANGUINETTI , J. FERRARO, A. CLERC ET J. AUGIER, avocat au barreau de MARSEILLE



Me Stéphanie LEGRAND, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 27 Septembre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 16/01615.





APPELANT



Monsieur [U] [C] , demeurant [Adresse 3]



représenté par Me Jérôme FERRARO de la SCP E. SANGUINETTI , J. FERRARO, A. CLERC ET J. AUGIER, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



SASU DOMITIA SECURITE, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Stéphanie LEGRAND, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Mourad BRIHI, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES





*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Février 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller



Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Mai 2022 et prorogé au 13 Mai 2022



ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Mai 2022



Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





***



































































Monsieur [U] [C] a été embauché à temps partiel en qualité d'agent de sécurité magasin pré-vol le 13 mai 2013 par la SASU DOMITIA SECURITE, pour une durée de travail de 15 heures mensuelles.



En complément de cette activité, Monsieur [C] exerçait le même type de fonction pour la société ONE PROTEC EXPERTISE pour une durée de 25 heures mensuelles du 21 janvier 2014 au 31 mars 2015.



Par avenant à effet du 1er décembre 2014, Monsieur [C] s'est vu reconnaître par la SASU DOMITIA SECURITE le statut d'agent de maîtrise, niveau 1, échelon 2, coefficient 160, et son temps de travail a été augmenté à 50 heures mensuelles.



Le temps de travail du salarié a été porté à 89 heures mensuelles suivant avenant du 14 avril 2015, puis à temps complet à compter du 1er mai 2015, au service de la SASU DOMITIA SECURITE.



Au terme de la relation contractuelle, Monsieur [U] [C] occupait la fonction d'agent de sécurité incendie et percevait une rémunération mensuelle brute de 1732,37 euros en contrepartie de 151,67 heures de travail.



Monsieur [U] [C] a informé son employeur de sa candidature aux élections des délégués du personnel par télécopie datée du 10 juin 2015.



Par courrier du 4 janvier 2016, Monsieur [U] [C] a été convoqué à un entretien préalable pour le 12 janvier, puis il a été licencié pour cause réelle et sérieuse le 15 janvier 2016 en ces termes, exactement reproduits :

« Vous avez été engagé en qualité d'Agent de sécurité aux termes d'un contrat de travail du 10 mai 2013. Parmi vos obligations contractuelles, vous devez respecter une clause d'exclusivité, à savoir : « Le salarié ne pourra exercer sous quelque forme que ce soit une activité concurrente de celle de son employeur pendant l'exécution du présent contrat. En dehors des périodes de travail, le salarié aura la possibilité de s'adonner à un autre emploi. Le salarié ne pourra exercer d'activité professionnelle complémentaire de quelque nature que ce soit sans autorisation expresse de l'employeur ».

Par ailleurs, indépendamment de cette obligation, vous êtes tenu pendant l'exécution de votre contrat de travail à une obligation générale de loyauté et de fidélité à l'égard de la société DOMITIA SECURITE qui vous emploi.

Or, nous avons découvert que vous aviez créé à notre insu une société à responsabilité limitée dont vous êtes également le gérant, et ce, depuis le 15 juin 2015. L'activité de votre société est la sécurité des biens et des personnes, la surveillance et le gardiennage. Outre le fait que cette situation est intolérable en ce qu'elle viole l'obligation d'exclusivité, vous exercez une concurrence déloyale préjudiciable à notre entreprise et la préservation des emplois de vos collègues.

Ce comportement et ces faits sont inadmissibles au sein de notre entreprise' Nous vous informons que nous avons en conséquence décidé de vous licencier pour cause réelle et sérieuse.

Vous bénéficiez d'un préavis d'une durée de deux mois qui débutera à la première présentation de cette lettre.

Nous vous dispensons toutefois de toute activité pendant ce préavis' ».



Par requête du 29 juin 2016, Monsieur [U] [C] a saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement d'indemnités pour licenciement nul et d'une indemnité de congés payés.



Par jugement de départage du 27 septembre 2018, le conseil de prud'hommes de Marseille a dit le licenciement de [U] [C] valablement fondé, a débouté [U] [C] de l'ensemble de ses demandes, a dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, a condamné [U] [C] aux entiers dépens et a débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.



Ayant relevé appel, Monsieur [U] [C] demande à la Cour, aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 15 janvier 2019, de :

Dire Monsieur [C] recevable et bien fondé en son appel,

Réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Annuler le rappel à l'ordre du 22 janvier 2015, lequel s'analysait en une sanction disciplinaire,

Dire et juger que le licenciement de Monsieur [C] est nul, voire dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamner en conséquence la société DOMITIA SECURITE au paiement des sommes suivantes :

- 20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul (à titre principal), ou sans cause réelle et sérieuse (à titre subsidiaire),

-10 394,22 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

- 2000 euros en application de l'article 700 du CPC,

Ordonner la fixation des intérêts légaux à compter de la demande en justice, avec capitalisation.



La SASU DOMITIA SECURITE demande à la Cour, aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 1er avril 2019, de :

CONFIRMER le jugement entrepris ;

DIRE ET JUGER fondé sur une cause réelle et sérieuse le licenciement de Monsieur [U] [C] ;

En conséquence :

DÉBOUTER Monsieur [U] [C] de l'ensemble de ses demandes ;

DIRE ET JUGER que les intérêts dus pour une année entière porteront eux-mêmes intérêts en application de l'article 1154 du Code civil ;

CONDAMNER Monsieur [U] [C] à la somme de 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNER Monsieur [U] [C] aux dépens de première instance et de ceux d'appel dont distraction pour ces derniers au profit de l'AIARPI ELEOM AVOCATS représentée par la SCP DONNADIEU BRIHI REDON CLARET CANABY ARIES KOY, société d'avocats inscrite aux barreaux des Pyrénées-Orientales et de Paris, agissant par Maître Mourad BRIHI, en vertu des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.



La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée par ordonnance du 20 janvier 2022.





SUR CE :



Sur le travail dissimulé :



Monsieur [U] [C] fait valoir qu'il a été embauché par la SASU DOMITIA SECURITE à compter du 13 mai 2013 dans le cadre initial d'un contrat de travail à temps partiel, d'une durée théorique de 15 heures par mois ; que quelques mois à peine après son embauche, la société intimée va l'affecter sur le site "Avant-Cap" à Plan de campagne, qui nécessite une présence à temps complet ; que dans un premier temps, la SASU DOMITIA SECURITE va faire recruter le salarié en complément par une autre société du même secteur d'activité, la société ONE PROTEC EXPERTISE, dès le mois de janvier 2014 pour un horaire mensuel théorique de 25 heures par mois ; que le concluant cumulait donc deux emplois à temps partiel aboutissant à une durée théorique de travail de 40 heures par mois (15 + 25), ce qui était toujours très en-deçà des besoins du site ; que la durée du travail avec DOMITIA sera ensuite légèrement augmentée en décembre 2014 (50h/mois), pour aboutir à 75 heures par mois (50 + 25) ; que ce double emploi va se poursuivre jusqu'au 31 mars 2015, date à laquelle les relations contractuelles vont cesser avec le second employeur ; que le concluant était en réalité affecté dès le début sur le site "Avant-Cap" à temps complet, pour le compte de la seule société DOMITIA ; que la différence entre les horaires réels et les horaires théoriques était partiellement payée de la main à la main, ou parfois par chèque comme ce fut le cas au mois de juin 2014 où il fut planifié par DOMITIA pour 163 heures; qu'il a reçu un chèque de 1537,26 euros qui a été établi et payé par ONE PROTEC mais signé par Monsieur [P] ; qu'au terme de la période d'emplois conjoints, Monsieur [C] va poursuivre sa relation contractuelle avec la SASU DOMITIA SECURITE pour une durée de travail qui va progressivement augmenter (89 heures en avril 2015, à temps complet à compter du 1er mai 2015); que la SASU DOMITIA SECURITE a durant de nombreux mois volontairement maintenu le salarié dans les liens d'un contrat de travail prétendument à temps partiel alors qu'il travaillait à temps complet, une partie du salaire étant payée de façon intentionnellement dissimulée ; que le concluant est ainsi en droit de faire reconnaître un véritable travail dissimulé et de solliciter une indemnité de 10 934,22 euros correspondant à six mois de salaire.



La SASU DOMITIA SECURITE réplique que, lors de son entrée en fonction dans la société DOMITIA SECURITE, Monsieur [C] était toujours en poste chez un autre employeur, la société ATHEYNA INTERVENTION depuis le 3 juillet 2012, ; que la concluante a par conséquent adapté son temps de travail et lui a établi un contrat de travail à hauteur de 15 heures par mois ; que le demandeur ayant été licencié par la société ATHEYNA INTERVENTION, il est également entré au service de la société ONE PROTEC EXPERTISE à compter du 21 janvier 2014 à hauteur de 25 heures par mois ; que Monsieur [C] a fait par la suite l'objet d'un licenciement par la société ONE PROTEC EXPERTISE le 31 mars 2015 ; que la société concluante a alors proposé à Monsieur [C] d'augmenter son temps de travail à raison de 89 heures par mois dès le 14 avril 2015 pour passer à temps plein dès le 1er mai 2015 ; qu'on ne voit pas en quoi l'augmentation de la durée du travail du salarié par la SASU DOMITIA SECURITE du fait de sa disponibilité serait un travail dissimulé ; que Monsieur [C] ne peut prétendre que le marché du centre commercial "Avant-Cap" dépendait de sa présence au motif qu'il est titulaire du diplôme SSIAP 3 alors que la SASU DOMITIA SECURITE et ledit centre commercial travaillent ensemble depuis janvier 2007, bien avant l'embauche de Monsieur [C] en mai 2013 ; qu'il n'y a rien d'étonnant au fait que Monsieur [C] soit affecté sur le site "Avant-Cap" à la fois par la SASU DOMITIA SECURITE et par la société ONE PROTEC EXPERTISE, s'agissant de deux sociétés distinctes ; que contrairement à ce qui est avancé par l'appelant, la signature portée sur le chèque est celle de Monsieur [D], dirigeant de la société ONE PROTEC EXPERTISE, et non celle de Monsieur [G], gérant de la SASU DOMITIA SECURITE; que pour soutenir que la différence entre le temps déclaré et les heures effectivement réalisées lui était réglée en espèces ou par chèque, Monsieur [C] produit un seul chèque qui au surplus n'émane pas de la société DOMITIA mais de la société ONE PROTEC, ce qui ne permet en rien d'affirmer que la société concluante réglait régulièrement d'hypothétiques heures supplémentaires sans le mentionner sur les fiches de paie ; qu'en outre, l'infraction de travail dissimulé nécessite un caractère intentionnel d'une dissimulation d'emploi salarié ; que le salarié qui a réclamé auprès de la DIRECCTE, par courrier du 2 juillet 2015, le paiement de la journée du 2 mai 2015, le report des jours de congés de l'année 2014 et le planning du mois de juillet 2015, n'a formulé aucune réclamation portant sur le nombre d'heures de travail, ou encore sur une dissimulation d'emploi et que la demande de Monsieur [C] au titre d'un prétendu travail dissimulé doit être rejetée.



 *****



En premier lieu, si l'appelant produit la déclaration unique d'embauche de la société ATHEYNA INTERVENTION en date du 4 juillet 2012 et la déclaration d'embauche annulée ("Merci de bien vouloir annuler la DUE car ne s'est pas présenter"), il ressort toutefois de deux courriels des 30 mai 2013 et 2 juin 2013 de [J] [S], dirigeant de la société ATHEYNA INTERVENTION, adressés à Monsieur [G], dirigeant de la SASU DOMITIA SECURITE, qu'il existait des liens entre [U] [C] et la société ATHEYNA INTERVENTION, elle-même sous-traitante de la société DOMITIA SECURITE.



Il ressort des contrats et avenants au contrat de travail ainsi que des bulletins de paie versés par les parties que Monsieur [U] [C] a travaillé :

-15 heures mensuelles pour le compte de la SASU DOMITIA SECURITE à compter du 13 mai 2013 jusqu'au 30 novembre 2014,

-25 heures mensuelles pour le compte de la société ONE PROTEC à compter du 21 janvier 2014 jusqu'au 30 mars 2015,

-50 heures mensuelles pour le compte de la SASU DOMITIA SECURITE à compter du 1er décembre 2014 jusqu'au 30 mars 2015,

-89 heures mensuelles pour le compte de la SASU DOMITIA SECURITE au mois d'avril 2015,

-151,67 heures mensuelles pour le compte de la SASU DOMITIA SECURITE à compter du 1er mai 2015,

soit un temps de travail total, au service de l'une ou des deux sociétés DOMITIA SECURITE et ONE PROTEC, de 15 heures mensuelles du 13 mai 2013 jusqu'au 21 janvier 2014, de 40 heures mensuelles du 21 janvier 2014 jusqu'au 30 novembre 2014, de 75 heures mensuelles à compter du 1er décembre 2014 jusqu'au 30 mars 2015, de 89 heures mensuelles en avril 2015 et de 151,67 heures mensuelles à compter du 1er mai 2015.



Il n'est pas discuté que Monsieur [C] a été affecté tant par la SASU DOMITIA SECURITE que par la société ONE PROTEC sur le site du Centre commercial Avant Cap, ce à partir du mois de novembre 2013. 



Aux fins d'établir qu'il exécutait en réalité sur ce site "Avant Cap" un temps complet, Monsieur [C] produit les éléments suivants : 

-une attestation de DOMITIA SECURITE du 25 octobre 2013 adressée à la SCI VENDOME, [Adresse 2], en ces termes :

« Nous attestons par la présente que l'agent de sécurité :

. M. [U] [C]

Embauché depuis le 10 mai 2013 dans notre société, titulaire du SSIAP 3, sera affecté sur votre Site à compter du 20 novembre 2013 pour 35H par semaine.

Ci-joint en copie son dossier agent » ;

-des plannings qui lui sont adressés par DOMITIA pour le mois de novembre 2013 et de décembre 2013, détaillant ses horaires de travail chaque jour du mois pour un total de 212 heures mensuelles en novembre 2013 et de 260 heures mensuelles en décembre 2013 ;

-un planning de janvier 2015 adressé au salarié par DOMITIA pour un total de 54 heures mensuelles de travail et un planning de janvier 2015 adressé par la société ONE PROTEC pour un total de 178 heures mensuelles de travail ;

-le courrier du 22 janvier 2015 de "Rappel à l'ordre" notifié par la SASU DOMITIA SECURITE à Monsieur [U] [C] pour ne pas avoir porté sa tenue de travail le 18 janvier 2015 sur le site "Avant Cap" où il était affecté à cette date par la société ONE PROTEC (de 10 à 18 heures) ;

-un courriel du 29 novembre 2014 du représentant du centre commercial Avant Cap demandant au dirigeant de la SASU DOMITIA SECURITE d'affecter le SSIAP 3 sur le site le dimanche 30 novembre 2014 "et théoriquement tous les dimanches" et prenant "bonne note que Monsieur [C] - SSIAP 3 - sera bien présent demain dimanche 30 novembre 2014" ;

-le planning du mois de novembre 2014 adressé par DOMITIA à Monsieur [U] [C], pour un total de 142 heures mensuelles de travail (non compris le dimanche 30 novembre 2014 qui est venu se surajouter) ;

-les plannings adressés par DOMITIA à Monsieur [U] [C] pour les mois de janvier 2014 à septembre 2014 : avec mention de 154 heures mensuelles de travail en janvier 2014, de 149 heures mensuelles de travail en février 2014, de 173 heures mensuelles de travail en mars 2014, de 220 heures mensuelles de travail en avril 2014, de 184 heures mensuelles de travail en mai 2014, de 163 heures mensuelles de travail en juin 2014 et de 15 heures mensuelles de travail de juillet à septembre 2014 ;

-les plannings de juillet à septembre 2014 et de décembre 2014 adressés par ONE PROTEC EXPERTISE à Monsieur [C] : avec mention de 226 heures mensuelles de travail en juillet 2014, de 212 heures mensuelles de travail en août 2014, de 191 heures mensuelles de travail en septembre 2014 et de 226 heures mensuelles de travail en décembre 2014 ;

-un planning de février 2015 établi par ONE PROTEC, mentionnant une durée de 97 heures mensuelles de travail et un planning de février 2015 établi par DOMITIA mentionnant une durée de 54 heures mensuelles de travail ;

-un planning de mars 2015 établi par ONE PROTEC, mentionnant une durée de 67 heures mensuelles de travail, et un planning de mars 2015 établi par DOMITIA mentionnant une durée de 50 heures mensuelles de travail ;

-un chèque établi par ONE PROTEC SARL le 3 juillet 2014 à l'ordre de [U] [C] pour un montant de 1537,26 euros ; 

Il ne résulte pas de l'examen de la signature apposée sur ce chèque que celle-ci corresponde à celle du dirigeant de la SASU DOMITIA SECURITE (apposée sur le contrat de travail et différents courriers) ; toutefois, Monsieur [C] a, selon le planning de juin 2014, travaillé 163 heures mensuelles pour DOMITIA et a été réglé de 15 heures sur son bulletin de paie de juin 2014 ; 

-un courrier du 2 avril 2015 de la SASU DOMITIA SECURITE proposant à Monsieur [U] [C], suite à l'entretien du 30 mars 2015, d'établir un avenant de 104 heures de travail par mois;

-deux courriers recommandés des 7 et 13 avril 2015 de Monsieur [U] [C] indiquant à son employeur qu'ils ont discuté d'un contrat à temps plein et que ce dernier sait que "depuis 2013 j'ai effectué déjà des heures à plein temps, et des semaines à plein temps" ;

-un courrier recommandé du 22 mai 2015 de Monsieur [U] [C] protestant contre l'attitude de son employeur "malgré toute la bonne volonté que je vous ai montré.

Rappel des contrats 15h/mois - 50h/mois - 89h/mois, et qu'en faite je faisais plus de 151,67, sans être payé en heures supplémentaires. Vous me jugez comme un très bon salarié, pour me remercier suite à ma demande de m'établir un contrat à temps plein, vous commencez à me faire un planning sur mesure un jour oui un jour non, alors qu'avant et jusqu'à présent, je faisais pratiquement que des nuits'".



Si la SASU DOMITIA SECURITE soutient qu'elle est une société distincte de la société ONE PROTEC EXPERTISE, elle n'explique pas pour autant les liens existant entre elle et cette société ONE PROTEC intervenant également sur le site "Avant Cap" alors même que la société DOMITIA est la seule bénéficiaire du contrat de prestations de sécurité incendie et gardiennage relatives au Centre commercial "Avant Cap" selon contrat conclu en décembre 2006 avec la SCI VENDOME COMMERCES, propriétaire du centre commercial Avant Cap. La SASU DOMITIA SECURITE est en effet désignée dans ledit contrat, dans son préambule, comme le "partenaire extérieur unique" auquel sont confiées les activités de sécurité incendie et de gardiennage du site.

En tout état, il ressort des éléments versés par l'appelant que la société DOMITIA SECURITE s'engageait auprès de la SCI VENDOME, selon attestation du 25 octobre 2013, à affecter Monsieur [U] [C] sur le site du Centre commercial Avant Cap à partir du 20 novembre 2013 "pour 35H par semaine", que conformément à cet engagement, certains plannings établis par la SASU DOMITIA SECURITE mentionnent un temps de travail au moins de 151,67 heures mensuelles (en novembre et décembre 2013, janvier 2014, mars 2014, avril 2014, mai 2014, juin 2014) alors même que le salarié a été réglé par la société DOMITIA SECURITE uniquement au titre de 15 heures mensuelles de travail de novembre 2013 à novembre 2014, étant observé par ailleurs que la SASU DOMITIA SECURITE n'a pas répondu à Monsieur [C] lorsque celui-ci affirmait qu'il avait travaillé à temps plein depuis 2013 dans ses courriers des 7 et 13 avril et 22 mai 2015.



La transmission par la SASU DOMITIA SECURITE de plannings prévoyant l'exécution par Monsieur [C] d'un temps complet de travail alors que seules 15 heures mensuelles étaient inscrites sur les bulletins de paie du salarié de novembre 2013 à novembre 2014 (puis 50 heures mensuelles sur les bulletins de salaire de décembre 2014 à mars 2015 et 89 heures mensuelles sur le bulletin de salaire d'avril 2015), ainsi que la résistance manifestée par la SASU DOMITIA SECURITE, du moins jusqu'au 1er mai 2015, face à la réclamation de Monsieur [C] d'obtenir un contrat de travail à temps plein, caractérisent la volonté de la société intimée de dissimuler une grande partie des heures de travail du salarié.



En conséquence, la Cour reconnaît l'existence d'un travail dissimulé, par infirmation du jugement, et accorde à Monsieur [U] [C] la somme de 10 394,22 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.





Sur la demande d'annulation du rappel à l'ordre du 22 janvier 2015 :



Monsieur [U] [C] s'est vu notifier par la SASU DOMITIA SECURITE, par courrier recommandé du 22 janvier 2015, un "Rappel à l'ordre" en ces termes :

« Suite au passage de votre hiérarchie, dimanche 18 janvier dernier, sur le AVANT CAP, où vous êtes affecté, nous souhaiterions par la présente, aborder un point concernant votre tenue.

En effet, nous avons constaté que :

Vous aviez une tenue non appropriée aux règles de l'entreprise et de sécurité,

A savoir :

- Un jean

- Des chaussures de ville

Nous vous rappelons, conformément à l'Article 2 de votre contrat de travail que :

2.8 Le port d'une tenue de travail est obligatoire pendant l'exercice de ses fonctions.

 - Pantalon incendie, rangers, polaire noire, polo noir avec logo Domitia Sécurité

 [Que nous vous avons fourni récemment]

D'autre part, votre badge doit être porté de façon visible.

Il est impératif dans un souci de sécurité, que votre tenue soit respectée.

Au regard des consignes applicables dans l'entreprise vous vous devez dans l'exercice de vos fonctions avoir une présentation stricte et irréprochable.

Nous vous prions donc de considérer cette lettre comme un rappel à l'ordre et nous exigeons à l'avenir que vous respectiez scrupuleusement le port de votre tenue de sécurité ».



Alors que Monsieur [U] [C] relève qu'il ne travaillait pas le dimanche 18 janvier 2015, en principe, pour DOMITIA, mais qu'il avait été planifié par la société ONE PROTEC le 18 janvier 2015 de 10 heures à 18 heures et que ce rappel à l'ordre, qui constitue une véritable sanction disciplinaire, doit être annulé parce qu'il ne lui a pas été notifié par son employeur au moment des faits, la SASU DOMITIA SECURITE réplique que ce rappel à l'ordre ne constitue pas un avertissement mais une simple mesure de recadrage, une invitation pour le salarié à modifier son comportement, et qu'il convient par conséquent de débouter Monsieur [C] de sa demande d'annulation d'un avertissement.



Aux termes de l'article L.1331-1 du code du travail, « Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ».



Alors que, dans le courrier de "rappel à l'ordre" notifié à Monsieur [C] le 22 janvier 2015, la SASU DOMITIA SECURITE a adressé des reproches au salarié pour des faits qu'elle estimait fautifs et non conformes à ses obligations contractuelles et qu'elle a "exigé" du salarié qu'il respecte "scrupuleusement le port de (sa) tenue de sécurité", il s'en déduit que ce rappel à l'ordre constitue une sanction disciplinaire.



Il n'est pas discuté que Monsieur [U] [C] était affecté sur le site le 18 janvier 2015 pour le compte de la société ONE PROTEC EXPERTISE, en sorte que la sanction disciplinaire notifiée le 22 janvier 2015 par la SASU DOMITIA SECURITE doit être annulée.





Sur le licenciement :



Monsieur [U] [C] fait valoir qu'il s'est présenté aux élections des délégués du personnel, dont le premier tour devait avoir lieu le 25 juin 2015, qu'il bénéficiait d'une protection du 12 juin au 12 décembre 2015, que c'est précisément durant cette période que le salarié aurait commis une prétendue faute en créant une société dès le 15 juin 2015, qu'il est exact que le 15 juin 2015, le concluant a immatriculé au RCS d'Aix-en-Provence une société "SMPS" dont l'activité était relative à la prévention et à la sécurité, que cette création et cette activité n'ont été dissimulées à personne, que la meilleure preuve de cette parfaite connaissance immédiate par l'employeur est que la société intimée produisait elle-même aux débats, en première instance, des éléments qui remontaient au mois de juin 2015 et dont elle avait manifestement connaissance dès cette date (l'agrément de la commission de contrôle du 3 juin 2015, copie de la police d'assurance du 17 juin 2015), que c'est donc avec la plus parfaite mauvaise foi que l'employeur a feint d'avoir "découvert" cela plus de 6 mois après, la procédure de licenciement ayant été initiée le 4 janvier 2016, soit dans les jours qui ont suivi la fin de la période de protection, que l'employeur ne saurait attendre l'expiration de la période de protection pour licencier un salarié protégé en raison de faits commis et/ou connus durant cette période de protection, qu'il s'agit d'une fraude manifeste et que la sanction est celle de la nullité du licenciement.

Monsieur [C] fait valoir qu'en tout état de cause, le licenciement est illégitime ; que tout d'abord, le délai légal de deux mois pour sanctionner le fait prétendument fautif était expiré, de telle sorte que la prescription était acquise ; que la société intimée affirme qu'elle n'aurait découvert qu'au bout de 6 mois le fait prétendument fautif, sans en justifier ; qu'au surplus, l'employeur n'a rien trouvé à redire sur le fait que le salarié avait travaillé pour un autre employeur (ONE PROTEC), à l'initiative même de la société DOMITIA SECURITE ; que Monsieur [C] avait créé sa société à titre conservatoire, compte tenu du climat conflictuel existant avec son employeur ; qu'il n'a jamais exploité sa société durant cette période et a d'ailleurs dû modifier la date de clôture du premier exercice pour tenir compte de cette absence totale d'activité en 2015 ; qu'il n'y a eu aucune activité avant le licenciement et même après, raison pour laquelle le pôle emploi a normalement indemnisé le salarié et qu'il convient de faire droit à ses prétentions.





La SASU DOMITIA SECURITE soutient que Monsieur [C] ne bénéficiait plus de la protection des candidats aux élections professionnelles lorsqu'il a été convoqué à l'entretien préalable à un licenciement par courrier daté du 4 janvier 2016 ; que la société concluante n'avait pas connaissance de l'existence de la société de Monsieur [C] dès le début de sa création ; qu'elle ne pouvait pas se douter que Monsieur [C], qui se présentait sur les listes syndicales en vue des élections professionnelles dans son entreprise, pouvait créer au même moment sa propre société ; que l'argument d'un détournement de pouvoir de l'employeur doit être rejeté, tout comme doit être rejeté l'argument de la prétendue prescription du fait fautif puisque l'employeur ne pouvait avoir connaissance dès le mois de juin 2015 que Monsieur [C] avait créé sa société ; qu'il n'en a eu connaissance que tardivement alors que Monsieur [C] s'était fait connaître peu à peu, le "bouche-à-oreille" ayant opéré ; que par conséquent, le licenciement de Monsieur [C] n'est pas nul.

La SASU DOMITIA SECURITE fait valoir que le salarié s'est délibérément affranchi de ses obligations contractuelles en créant au mois de juin 2015 sa propre société, l'EURL SMPS, concurrente directe à celle de son employeur ; que les pièces comptables versées par Monsieur [C] sont datées bien postérieurement à son licenciement ; que Monsieur [C] avait obtenu tous les agréments nécessaires à l'exercice de son activité, comme en témoigne l'obtention dès le 3 juin 2015 d'une carte professionnelle, qu'il avait par ailleurs souscrit dès le 17 juin 2015 une police d'assurance pour sa société; qu'il n'a pas contesté que sa société était en activité lors de l'entretien préalable du 12 janvier 2016 ; que l'emploi de Monsieur [C] par la société ONE PROTEC EXPERTISE, porté à la connaissance de la SASU DOMITIA SECURITE et celle-ci ayant bien entendu autorisé le salarié à y travailler, ne saurait être confondu avec la création d'une société concurrente pendant l'exécution du contrat de travail qui elle, est légalement prohibée, et que le licenciement de Monsieur [C] est valablement fondé.



 ***** 

 

Il n'est pas discuté que la SASU DOMITIA SECURITE a été avisée par courrier daté du 10 juin 2015 du syndicat Force Ouvrière de la liste des candidats aux élections des délégués du personnel prévues le 25 juin 2015, liste sur laquelle figurait le nom de Monsieur [U] [C], qui bénéficiait ainsi d'une protection jusqu'au 10 décembre 2015.



Alors qu'il est reproché à Monsieur [U] [C] d'avoir créé, le 15 juin 2015, une société concurrente à celle de son employeur en violation de son obligation contractuelle d'exclusivité, la SASU DOMITIA SECURITE soutient qu'elle n'a eu connaissance de la création par Monsieur [C] de la société SMPS que postérieurement au terme de la protection s'étant achevée le 10 décembre 2015.



Il appartient à la SASU DOMITIA SECURITE d'apporter la preuve qu'elle n'a eu connaissance des faits sanctionnés que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure de licenciement, en application de l'article L.1332-4 du code du travail.



La société intimée produit un extrait Kbis de la société EURL S.M.P.S. immatriculée le 15 juin 2015 par Monsieur [U] [C], la décision du 3 juin 2015 de la Commission interrégionale d'agrément et de contrôle Sud délivrant à Monsieur [U] [C] une carte professionnelle l'autorisant à exercer les activités privées de sécurité suivantes : Surveillance humaine ou électronique, une attestation d'assurance provisoire du 17 juin 2015 concernant la société SMPS et une carte de visite au nom de [U] [C], dirigeant de la "société méridional de prévention et de sécurité" (SMPS).



Aucune de ces pièces ne permet de justifier que la SASU DOMITIA SECURITE n'aurait eu connaissance de la création le 15 juin 2015 par Monsieur [C] de la société SMPS que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure de licenciement, soit postérieurement au 4 novembre 2015, ce d'autant que la société intimée n'apporte aucune explication et ne justifie pas des circonstances dans lesquelles elle est entrée en possession de la décision du 3 juin 2015 de la Commission interrégionale d'agrément ainsi que de l'attestation provisoire d'assurance de la société SMPS du 17 juin 2015.



En conséquence, il n'est pas établi que la SASU DOMITIA SECURITE a engagé la procédure de licenciement par l'envoi du courrier de convocation à entretien préalable du 4 janvier 2016 dans les deux mois de la prescription des faits fautifs.



Par ailleurs, la procédure de licenciement initiée à l'issue de la période de protection de Monsieur [C] le 10 décembre 2015, pour des faits datés du 15 juin 2015 et dont l'employeur ne justifie pas qu'il n'en aurait eu connaissance que postérieurement à l'achèvement de la période de protection, est illégitime en ce que la SASU DOMITIA SECURITE n'a pas sollicité, en fraude des droits du salarié protégé, l'autorisation de le licencier auprès de l'inspection du travail.



Il convient d'infirmer le jugement et de dire que le licenciement de Monsieur [C] est nul.



L'appelant verse l'attestation du 19 novembre 2016 de Pôle emploi de paiement des indemnités de chômage sur la période du 7 juin 2016 au 4 octobre 2016 (860,10 euros d'indemnités versées pour le mois de septembre 2016). Il ne verse pas d'élément sur l'évolution de sa situation professionnelle entre janvier et mai 2016 et postérieurement à septembre 2016, ni sur ses ressources.



En considération des éléments versés sur son préjudice, de l'ancienneté du salarié supérieure à deux ans dans une entreprise occupant plus de 10 salariés et du montant de son salaire mensuel brut, la Cour accorde à Monsieur [U] [C] la somme de 11 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul.



Sur l'article 700 du code de procédure civile :



Il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif.

PAR CES MOTIFS 



La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et en matière prud'homale, 



Infirme le jugement de départage rendu le 27 septembre 2018 par le conseil de prud'hommes de Marseille,



Statuant à nouveau,



Ordonne l'annulation du courrier de rappel à l'ordre du 22 janvier 2015,



Dit que le licenciement de Monsieur [U] [C] est nul,



Condamne la SASU DOMITIA SECURITE à payer à Monsieur [U] [C] les sommes suivantes :

-10 394,22 euros d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

-11 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement nul,



Dit que les sommes allouées de nature indemnitaire produiront des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, avec capitalisation des intérêts échus et dus pour plus d'une année,



Condamne la SASU DOMITIA SECURITE aux dépens de première instance et d'appel et à payer à Monsieur [U] [C] 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT 

 Ghislaine POIRINE faisant fonction