Cour d'Appel · Chambre 1-2 — 3 novembre 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2



ARRÊT

DU 03 NOVEMBRE 2022



N° 2022/721 













Rôle N° RG 21/11999 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BH57U







S.A.S. LILERIS





C/



[C] [M]

[D] [M]

Syndic. de copro. CPTE LE GRAND HOTEL





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :







Me Sophie MARCHESE



Me Philippe CAMPS



Me François COUTELIER





Décision déférée à la Cour :



Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de TOULON en date du 27 juillet 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 20/00807.





APPELANTE



S.A.S. LILERIS 

exerçant sous le nom commercial L'Orangerie

Prise en la personne de son représentant légal en exercice 

dont le siège social est situé [Adresse 1]



représentée par Me Sophie MARCHESE de la SCP IMAVOCATS, avocat au barreau de TOULON substituée par Me Pierre CAPPE DE BAILLON, avocat au barreau de TOULON





INTIMES



Madame [C] [M]

née le 19 août 1957 à [Localité 7], demeurant [Adresse 4]



représentée par Me Philippe CAMPS, avocat au barreau de TOULON, plaidant 



Monsieur [D] [M]

né le 30 juillet 1956 à TOULON, demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Philippe CAMPS, avocat au barreau de TOULON, plaidant



Syndicat des copropriétaires de l'immeuble LE GRAND HOTEL sis [Adresse 3], agissant sur poursuites et diligences de son syndic en exercice, la société C PANTEL IMMO, SARL dont le siège social est situé [Adresse 6]



représenté par Me François COUTELIER de l'ASSOCIATION COUTELIER, avocat au barreau de TOULON, plaidant







*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 27 septembre 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme NETO, Conseillère, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





M. Gilles PACAUD, Président

Mme Catherine OUVREL, Conseillère

Mme Angélique NETO, Conseillère rapporteur



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 novembre 2022.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 novembre 2022,



Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Caroline BURON, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***









EXPOSE DU LITIGE



Suivant acte notarié en date du 14 décembre 1962 et 21 janvier 1963, le règlement de copropriété et l'état description de division de l'immeuble situé [Adresse 5] a été établi.



Ce règlement de copropriété a fait l'objet de plusieurs modifications, et notamment le 11 juillet 1984.



Suivant acte sous seing privé en date du 14 novembre 1997, les consorts [M] ont consenti à la SARL Liberty Pub un bail commercial portant sur des locaux à usage commercial d'une surface de 123 m2 environ situés au rez-de-chaussée de l'immeuble [Adresse 1] (83 000) pour une durée de 9 ans à compter du 1er janvier 1998 pour y exercer une activité de salon de thé, glacier, à l'exclusion de tout autre.



Par un avenant en date du 3 avril 1998, les parties ont convenu de compléter cette destination par une activité de bar.



L'EURL Mac Andrew's Pub a, par acte en date du 1er juillet 2003, acquis le fonds de commerce de la société Liberty Pub. 



Le bail s'est renouvelé pour une durée de 9 années à compter du 1er octobre 2008 et du 1er octobre 2017. 



Suivant acte sous seing privé à effet au 25 novembre 2019, l'EURL Mac Andrews'Pub a consenti à la SAS Lileris une location-gérance de son fonds de commerce exploité dans les locaux donnés à bail. 



Par acte en date du 12 janvier 2021, l'EURL Mac Andrews'Pub a cédé son fonds de commerce à la SAS Lileris. 



Soutenant que la SAS Lileris exerce une activité de restauration en violation avec le règlement de copropriété et à l'origine d'un trouble anormal de voisinage, le syndicat des copropriétaires de l'immeuble Le Grand Hôtel, représenté par son syndic en exercice, a assigné, par acte d'huissier en date du 3 juin 2020, la société Lileris et la société Mac Andrew's Pub devant le tribunal judiciaire de Toulon statuant en référé, aux fins d'ordonner, sous astreinte, la cession de toute exploitation de restauration ou de snack dans les lieux loués ou à partir d'eux.



Par acte d'huissier en date du 5 février 2021, la société Lileris a fait assigner devant le même juge Mme [C] [M] et M. [D] [L] [M] en leur qualité de bailleurs sur le fondement de leur obligation de délivrance des locaux conformes à la destination du bail et de jouissance paisible.



Par ordonnance en date du 27 juillet 2021, ce magistrat a :



- ordonné la jonction des deux procédures ;

- déclaré recevable l'action engagée par le syndicat des copropriétaires à l'encontre de la société Lileris ;

- mis hors de cause la société Mac Andrew's Pub à l'égard de laquelle les demandes ne sont plus dirigées ;

- condamné la société Lileris, exerçant sous le nom commercial l'Orangerie, à cesser toute exploitation de restauration ou de snack dans les lieux loués ou à partir des lieux loués, sous astreinte provisoire de 500 euros par jour de retard ;

- dit que l'astreinte commencerait à courir à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la signification de la décision, cela pendant trois mois ;

- condamné la société Lileris à verser au syndicat des copropriétaires la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles ;

- rejeté toutes demandes plus amples ou contraires ;

- condamné la société Lileris aux dépens. 





Il a estimé notamment que :



- l'action engagée par le syndicat des copropriétaires concerne l'administration de l'immeuble s'agissant du respect du règlement de copropriété et que les nuisances dénoncées, notamment olfactives, constituent une question d'intérêt commun ;

- aucune prescription de l'action ne peut être retenue, laquelle ne relève pas, au demeurant, de la compétence du juge des référés ;

- le règlement de copropriété et ses modificatifs n'autorisent pas, dans le lot occupé par la société Lileris, l'exercice d'une activité de snack et petite restauration ;

- la demande d'autorisation de la société Mac Andrew's Pub d'exercer une activité de restauration a été rejetée lors de l'assemblée générale des copropriétaires du 13 décembre 2012 ;

- plusieurs constats d'huissier attestent d'une activité de restauration exercée par la société Lileris engendrant des nuisances olfactives ;

- le manquement de Mme et M. [M] à leur obligation de délivrance et de jouissance relève de la compétence du juge du fond. 



Par déclaration reçue au greffe le 5 août 2021, la société Lileris a interjeté appel de cette décision en toutes ses dispostions dûment reprises, sauf en ce qu'elle a ordonné la jonction des deux procédures et mis hors de cause la société Mac Andrew's Pub.



Dans ses dernières conclusions transmises le 2 novembre 2021, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, la SAS Lileris sollicite de la cour qu'elle infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'elle a ordonné la jonction des deux procédures et mis hors de cause la société Mac Andrew's Pub, et statuant à nouveau qu'elle :



à titre principal,

- déclare l'action du syndicat des copropriétaires pour troubles anormaux de voisinage irrecevable en l'absense de préjudice collectif ;

- déclare prescrite et irrecevable son action tendant à obtenir le respect du règlement de copropriété ;

à titre subsidiaire, sur le respect du règlement de copropriété,

- dise n'y avoir lieu à référé ;

- déboute le syndicat des copropriétaires de l'ensemble de ses demandes ;

- déboute Mme et M. [M] de l'ensemble de leurs demandes ;

à titre très subsidiaire, sur les troubles anormaux de voisinage,

- dise n'y avoir lieu à référé ;

- déboute le syndicat des copropriétaires de l'ensemble de ses demandes ;

- déboute Mme et M. [M] de l'ensemble de leurs demandes ;

en tout état de cause,

- déboute le syndicat des copropriétaires de l'ensemble de ses demandes ;

- déboute Mme et M. [M] de l'ensemble de leurs demandes ;

- condamne, dans le cas où il serait fait droit aux demandes du syndicat des copropriétaire, solidairement Mme et M. [M] à lui verser une provision de 100 000 euros à valoir sur le préjudice subi par suite d'un manquement à leur obligation de délivrance et de jouissance paisible qui leur incombait et à la relever et garantir de toutes condamnations financières qui pourraient être prononcées à son encontre ;

- condamne le syndicat des copropriétaires à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.



Concernant l'irrevabilité de l'action du syndicat des copropriétaires, le société Lileris fait valoir en premier lieu que ce dernier ne justifie pas agir pour la défense d'un préjudice collectif par suite d'une atteinte à la conservation de l'immeuble et/ou aux parties communes de l'immeuble, dès lors que seule la chambre des notaires s'est plainte de nuisances olfactives. 



En second lieu, elle se prévaut de la prescrition quinquennale de l'action du syndicat tendant à faire respecter le règlement de copropriété tirée de l'article 42 alinéa 1 de la loi du 10 juillet 1965, au motif que l'activité de brasserie est exercée dans le lot n° 7 depuis plus de 15 ans.







Concernant le bien-fondé des mesures sollicitées par le syndicat des copropriétaires pour manquement au règlement de copropriété, elle fait valoir plusieurs contestations sérieuses privant la possibilité de retenir l'existence d'un trouble manifestement illicite pour violation d'un règlement de copropriété, tel que modifié le 11 juillet 1984, qui ne lui est pas opposable. 



Tout d'abord, elle oppose l'absence manifeste de validité du modificatif en date du 11 juillet 1984. Elle indique que ce dernier n'a pas été modifié par une décision de l'assemblée générale prise à la majorité renforcée des 3/4 conformément à l'article IV du règlement initial mais par la seule volonté de la société Le Grand Hôtel. Elle relève que l'interdiction d'exercer une activité de restauration ne résulte pas du règlement de copropriété initial, pas plus que dans les actes de ventes consenties par M. [H] [M] aux consorts [S], [T] et [I]. Elle expose que cette interdiction ne concerne que les acheteurs des lot 3,4 et 5 et non le lot 7 qui n'a pas été cédé. 



Ensuite, elle se prévaut de l'absence évidente de licéité de la clause insérée dans le modificatif comme étant une clause restrictive du droit de libre disposition du lot 7 en méconnaissance de l'article 8 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1965. Elle souligne que la destination de l'immeuble est commerciale dans les étages et en rez-de-chaussée avec des bureaux, commerces et salles de fêtes et que rien, n'explique, que le lot 7 ne puisse pas exercer une activité de restauration ou de snack. 



En outre, elle indique justifier d'un intérêt personnel, en tant que locataire, de se prévaloir d'une clause du règlement de copropriété, qu'elle est tenue de respecter, inopposable comme n'étant pas valable et illicite, sans qu'il ne puisse lui être fait grief de ne pas avoir qualité pour solliciter l'annulation du règlement de copropriété. 



De plus, elle relève que, dès lors que lot 7 peut, depuis toujours, exercer une activité de restauration, ce qui est le cas depuis 15 ans, la délibération de l'assemblée générale du 13 décembre 2012 importe peu, faisant observer que la demande formulée par l'indivision [M] ne concernait pas un changement d'affectation du lot mais tendait uniquement à préciser la destination des locaux ainsi que leur affectation. 



Enfin, elle s'interroge également sur la validité du modificatif du 9 décembre 1997 pour les mêmes raisons que celles susvisées et souligne que la clause de la page 5, qui interdit l'exercice dans les lots d'un fonds de commerce d'alimentation ou branches annexes, n'énumère pas les activités entrant dans son champ, de sorte qu'un débat sur le fond est nécessite pour interpréter cette clause. 



Concernant le bien-fondé des mesures sollicitées par le syndicat des copropriétaires pour troubles anormaux de voisinage, elle relève que le Grand Hôtel jouxte la principale place du centre ville de [Localité 7] autour de laquelle les brasseries et restaurants foisonnent et que la preuve d'odeurs dépassant les inconvénients normaux de voisinage n'est pas établie, tel que cela résulte du procès-verbal de constat d'huissier du 9 décembre 2020. En tout état de cause, elle souligne que les troubles générés par son activité sont ponctuels. Elle indique qui lui a été fait interdiction d'exercer toute activité de restautration ou snack alors qu'elle était prête, si besoin, à réaliser les travaux nécessaires pour remédier aux troubles dont se plaint le syndicat des copropriétaires. 



Concernant le manquement des bailleurs à leurs obligations de délivrance et de jouissance, elle expose que l'activité de bar est prévue par l'avenant au contrat de bail du 3 avril 1998, outre l'engagement pris par les bailleurs le 8 novembre 2012 de leur accorder, à titre de simple tolérance, d'exercer dans les lieux l'activité de snack-petite restauration, conformément au bail commercial. Elle expose qu'en ayant consenti un bail commercial avec une destination contraire au règlement de copropriété, les bailleurs ont manqué à leur obligation de délivrance. 



Dans ses dernières conclusions transmises le 24 novembre 2021, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, le syndicat des copropriétaires de l'immeuble le Grand Hôtel sollicite de la cour qu'elle :



- déclare irrecevable et infondé l'appel de la société Lileris ;

- confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

- condamne la société Lileris à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'appel.



Concernant les fins de non-recevoir soulevées, il indique en premier lieu être en droit d'exercer une action collective pour l'administration de l'immeuble, les conditions de jouissance par les copropriétaires des parties communes et privatives et de leurs lots, au regard notamment des stipulations du règlement de copropriété, et à la sauvegarde matérielle et juridique de l'immeuble. Il expose agir pour contraindre la société Lileris à respecter le règlement de copropriété mais également pour mettre un terme à un trouble anormal de voisinage causé par l'exercice d'une activité interdite par le règlement de copropriété au regard des odeurs récurrentes de cuisine dans le hall de l'immeuble. Il souligne par ailleurs que, si seuls certains copropriétaires sont affectés dans la jouissance de leurs parties privatives par les odeurs et nuisances générées par l'activité de restauration de la société Lileris, tous les copropriétaires en sont affectés dans l'usage des parties communes, et notamment du hall d'entrée de l'immeuble, de sorte qu'il justifie d'un préjudice collectif. Il estime être ainsi fondé à agir sur le fondement de l'article 15 de la loi du 10 juillet 1965. Enfin, il déclare qu'il entend également faire respecter l'assemblée générale du 13 décembre 2012 qui a interdit au lot 7 l'exercice d'une telle activité. 



En second lieu, il fait valoir que la société Lileris, en sa qualité de locataire, n'a ni intérêt ni qualité pour invoquer les dispositions de la loi du 10 juillet 1965 sur la copropriété régissant les rapports entre, d'une part, les copropriétaires eux-mêmes et, d'autre part, les copropriétaires et le syndicat des copropriétaires. En tout état de cause, ilrelève que son action n'est pas prescrite dès lors que le délai de 10 ou 5 ans prévu par la loi du 23 novembre 2018 qui a commencé à courir lors de l'assemblée générale du 13 décembre 2012 n'avait pas expiré lorsqu'il a agi en justice, faisant observer que la société Lileris n'apporte pas la preuve de la date à laquelle l'activité dénoncée a été mise en place. Enfin, il indique avoir agi à partir du moment où les nuisances n'étaient plus tolérables. 



Concernant le trouble manifestement illicite pour violation du règlement de copropriété, il expose qu'il résulte, tant du règlement de copropriété initial du 14 décembre 1962 que du modificatif du 11 juillet 1984, que toute activité nuisant aux autres copropriétaires est interdite, de même que l'activité de restauration ou snack. 



En réponse aux moyens soulevés, il indique que le modificatif est opposable à tous du fait de sa publication à la conservation des hypothèques et en l'absence d'action en nullité qui aurait été exercée par un copropriétaire. Il souligne que les propriétaires du lot 7, qui ont établi un modificatif le 9 décembre 1996 portant sur le lot 30, ont eux-même rappelé le modificatif du 11 juillet 1984 publié le 8 août 1984, ce qui démontre qu'ils n'ont jamais entendu remettre en cause la validité et l'opposabilité de ce modificatif. 



En outre, il relève que les propriétaires du lot 7 ont demandé à l'assemblée générale des copropriétaires le 31 décembre 2012 de pouvoir exercer une activité de petite restauration, ce qui leur a été refusée, ce qui prouve qu'ils avaient parfaitement connaissance du modificatif qui interdisait toute activité de restauration et de snack dans le lot 7. 



De plus, il indique qu'une clause du règlement de copropriété reste applicable tant qu'elle n'a pas fait l'objet d'un jugement d'annulation, de sorte que la société Lileris ne peut se prévaloir du caractère illicite de la clause comme étant restrictive du droit de libre disposition du lot 7. Il souligne que la société Lileris, en tant que locataire, s'est engagée à respecter le règlement de copropriété qui lui est opposable dans son ensemble et qu'elle n'a ni intérêt ni qualité pour invoquer l'inexistance ou la nullité d'une de ses clauses. En tout état de cause, il expose que le fait qu'un immeuble soit à usage d'habitation et de commerce n'interdit pas de limiter les commerces pouvant être exercées dans les lieux, et notamment pour des raisons de nuisances ou de troubles. Il indique qu'il est également admis que les clauses restrictives des activités commerciales pouvant être exercées dans un immeuble n'ont aucun caractère illicite ou illégal.



En toute hypothèse, il relève, qu'aux termes du règlement de copropriété initial, tout copropriétaire de l'immeuble sera responsable des troubles de jouissances et peut disposer de choses lui appartenant en toute propriété à la condition de ne jamais nuire aux autres copropriétaires, ce qui n'est pas le cas au regard des odeurs affectant le hall de l'entrée de l'immeuble provenant de l'activité exercée par la société Lileris. De plus, il souligne que la résolution 17 de l'assemblée générale du 13 décembre 2012, qui a rejeté la demande de l'indivision [M], n'a jamais été annulée, de sorte qu'elle s'applique. 







Concernant les troubles manifestement illicites, il insiste sur le fait que tous les copropriétaires sont affectés par les odeurs émanant de l'activité exercée par la société Lileris. Il relève l'absence de restauration proche des parties communes de l'immeuble, excepté celle exploitée par la société Lileris.



Mme [C] [M] et M. [D] [M] ont transmis leurs uniques conclusions le 8 septembre 2022.



L'instruction de l'affaire a été clôturée par ordonnance en date du 13 septembre 2022.



Par un soit-transmis en date du 28 septembre 2022, les parties ont été invitées à formuler leurs éventuelles observations par une note en délibéré, avant le 6 octobre 2022 minuit, sur une irrecevabilité que la cour entend soulever d'office concernant les uniques conclusions transmises le 8 septembre 2022 par Mme [C] [M] et M. [D] [M], ainsi que les pièces qui y sont annexées, au regard des dispositions de l'article 905-2 alinéa 2 du code de procédure civile, l'appelante ayant transmis ses conclusions le 3 novembre 2021 et Mme [C] [M] et M. [D] [M] ayant constitué avocat le 7 septembre 2021. 



Par une note en délibéré, Mme [C] [M] et M. [D] [M] exposent que, dans le cas où leurs conclusions seraient déclarées irrecevables, la cour doit néanmoins estimer qu'ils sollicitent la confirmation de l'ordonnance entreprise, ne faire droit aux prétentions et moyens de l'appelant que dans la mesure où elle les estime régulières, recevables et bien fondés et considérer qu'ils sont réputés s'être appropriés les motifs de l'ordonnance entreprise, laquelle détaille leurs prétentions en page 4 avant de juger que la question du manquement à leur obligation de délivrance et de jouissance relève de la compétence du juge du fond.



MOTIFS DE LA DECISION



A titre liminaire, il importe de rappeler que les décisions de donner acte et de constat sont dépourvues de caractère juridictionnel et ne sont pas susceptibles de conférer un droit à la partie qui l'a requis et obtenu, raison pour laquelle la cour n'a pas à répondre aux demandes formées à ce titre par les parties. 



En outre, le dispositif de l'arrêt doit être limité aux strictes prétentions formées par les parties, étant rappelé qu'il n'a pas vocation à contenir les moyens développés par les parties, peu important que ceux-ci figurent dans le dispositif de leurs conclusions.



Sur la recevabilité des conclusions transmises par l'intimée



Il résulte de l'article 905 du code de procédure civile que lorsque l'appel est relatif à une ordonnance de référé, le président de la chambre saisie, d'office ou à la demande d'une partie, fixe les jours et heures auxquels l'affaire sera appelée à bref délai.



En application des dispositions de ce texte, une ordonnance de référé relève de plein droit de la procédure à bref délai des articles 905-1 et 905-2 du code de procédure civile.



L'article 905-1 du même énonce que lorsque l'affaire est fixée à bref délai par le président de la chambre, le président de chambre, l'appelant signifie la déclaration d'appel dans les dix jours de la réception de l'avis de fixation qui lui est adressé par le greffe à peine de caducité de la déclaration d'appel relevée d'office par le président de la chambre ou le magistrat désigné par le premier président. Cependant, si, entre temps, l'intimé a constitué avocat avant signification de la déclaration d'appel, il est procédé par voie de notification à son avocat.



A peine de nullité, l'acte de signification indique à l'intimé que, faute pour lui de constituer avocat dans un délai de quinze jours à compter de celle-ci, il s'expose à ce qu'un arrêt soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire et que, faute de conclure dans le délai mentionné à l'article 905-2, il s'expose à ce que ses écritures soient déclarées d'office irrecevables.





Aux termes de l'article 905-2 alinéa 2 du code de procédure civile, l'intimé dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office par ordonnance du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, d'un délai d'un mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant un appel incident ou un appel provoqué.



L'article 910-1 du même code stipule que les conclusions exigées par les articles 905-2 et 908 à 910 sont celles, adressées à la cour, qui sont remises au greffe et notifiées dans les délais prévus par ces textes et qui déterminent l'objet du litige.



Il résulte de l'article 911 du même code que, sous les sanctions prévues aux articles 905-2 et 908 à 910, les conclusions sont notifiées aux avocats des parties dans le délai de leur remise au greffe de la cour. Sous les mêmes sanctions, elles sont signifiées au plus tard dans le mois suivant l'expiration des délais prévus à ces articles aux parties qui n'ont pas constitué avocat. Cependant, si entre-temps, celles-ci ont constitué avocat avant la signification des conclusions, il est procédé par voie de notification à leur avocat. La notification de conclusions au sens de l'article 910-1 faite à une partie dans le délai prévu aux articles 905-2 et 908 à 910 ainsi qu'à l'alinéa premier du présent article constitue le point de départ du délai dont cette partie dispose pour remettre ses conclusions au greffe.



En l'espèce, la société Lileris a remis à la cour ses conclusions d'appelante le 3 novembre 2021, soit dans le délai d'un mois suivant l'avis de fixation qui lui a été adressé le 6 octobre 2021.



Dès lors que les consorts [M] avaient constitué avocat le 7 septembre 2021, soit avant l'avis de fixation, la société Lileris a notifié ses conclusions à leur conseil par la voie du RPVA le 3 novembre 2021. 



Alors même que les consorts [M] disposaient d'un délai d'un mois à compter du 3 novembre 2021 pour transmettre leurs conclusions, ces derniers ont attendu le 8 septembre 2022 pour le faire, soit bien au-delà du délai qui lui était imparti.



La décision critiquée étant une ordonnance de référé, la procédure est soumise de plein droit aux dispositions de l'article 905-1 et 905-2 du code de procédure civile, ce que le conseil des consorts [M] ne pouvait ignorer en tant que professionnel de droit, pas plus que le délai d'un mois qui lui était imparti, s'agissant d'une procédure à bref délai, pour conclure à compter de la notification des conclusions de l'appelante.



Dans le cas où les conclusions déposées par un intimé sont déclarées irrecevables, la cour n'est saisie que par les seuls moyens de l'appelant tendant à la réformation ou l'annulation, de sorte qu'elle ne peut tenir compte des moyens soutenus en première instance par la partie demanderesse devenue intimé à hauteur d'appel, peu important qu'aucun appel incident n'ait été formé. 



Si la cour ne peut alors faire droit à la demande de l'appelant que si elle l'estime régulière, recevable et bien fondée, conformément à l'article 472 alinéa 2 du code de procédure civile, l'intimé, dont les conclusions sont déclarées irrecevables, est uniquement réputé s'approprier les motifs de l'ordonnance entreprise, tel un intimé qui n'a pas conclu. 



Il s'ensuit que le fait pour les consorts [M] de n'avoir, dans leurs conclusions d'intimés transmises le 8 septembre 2022 dans lesquelles ils sollicitent la confirmation de l'ordonnance entreprise, que repris leurs conclusions soutenues en première instance, ne les rend pas pour autant recevables. 



Dans ces conditions, les conclusions de Mme [C] [M] et M. [D] [M], transmises le 8 septembre 2022 doivent être déclarées irrecevables, ainsi que les pièces qui y sont annexées. 



Sur les fins de non-recevoir



Sur la fin de non-recevoir tirée de la qualité à agir du syndicat des copropriétaires



Il résulte de l'article 122 du code de procédure civile que constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité. 



La loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 qui fixe le statut de la copropriété régit dans son premier article tout immeuble bâti ou groupe d'immeubles bâtis dont la propriété est répartie entre plusieurs personnes par lots comprenant chacun une partie privative et une quote-part des parties communes. 



Il s'ensuit, d'une part, que chaque copropriétaire est titulaire de droits indivuels et soumis à des obligations personnelles attachés à sa qualité de propriétaire et, d'autre part, qu'il fait partie d'une organisation collective, le syndicat, qui a en charge la conservation et l'administration des parties communes.



Conformément à l'article 8 de la même loi, les conditions de jouissance des parties communes et des parties privatives sont en principe énoncées dans un règlement de copropriété qui a valeur contractuelle et qui est opposable, non seulement aux copropriétaires, mais également à toute personne occupant les lots de la copropriété, et notamment les locataires. 



L'article 18 I de la loi susvisée donne pouvoir au syndic de copropriété pour assurer l'exécution des dispositions du règlement de copropriété et des délibérations de l'assemblée générale.



Il appartient donc au syndicat des copropriétaires de faire respecter les clauses d'un règlement de copropriété ainsi que les délibérations de l'assemblée générale par les copropriétaires et, le cas échéant, par leurs ayants droit, et notamment leurs locataires.



Par ailleurs, il résulte de l'article 15 de la même loi que le syndicat des copropriétaires a qualité pour agir en vue de la sauvegarde des droits afférents à l'immeuble, non seulement contre un ou plusieurs copropriétaires, mais également contre toute autre personne qui porte atteinte à ces droits.



A ce titre, le syndicat des copropriétaires est fondé à agir sur la base du trouble anormal du voisinage dont se plaignent certains copropriétaires dès lors que la sauvegarde des parties communes de l'immeuble est en cause. 



En l'espèce, le syndicat des copropriétaires de l'immeuble Le Grand Hôtel fait grief à la société Lileris, qui exploite un bien appartenant à Mme [C] [M] et M. [D] [M], copropriétaires-bailleurs, d'affecter les parties communes en exerçant une activité de restauration, et ce, en méconnaissance du règlement de copropriété, tel que mofidié le 11 juillet 1984, et d'une délibération de l'assemblée générale des copropriétaires en date du 13 décembre 2012, à l'origine de troubles olfactifs excédant les inconvénients normaux de voisinage. 



Dès lors que le syndicat des copropriétaires doit veiller à la sauvegarde des parties communes de l'immeuble ainsi qu'au respect du règlement de copropriété et des délibérations de l'assemblée générale, ce dernier est recevable à agir contre toute personne qui porte atteinte à ces droits, et en particulier contre les locataires occupant des lots de la copropriété.



Il y a donc lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a, en déclarant recevable l'action engagée par le syndicat des copropriétaires, rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la société Lileris tirée du défaut de qualité à agir. 



Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action du syndicat des copropriétaires



L'article 42 de la loi du 10 juillet 1965 énonce que les dispositions de l'article 2224 du code civil relatives au délai de prescription et à son point de départ sont applicables aux actions personnelles relatives à la copropriété entre copropriétaires ou entre un copropriétaire et le syndicat. 



L'article 2224 du code civil prévoit que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. 



En l'espèce, la société Lileris affirme, qu'alors même que le syndicat des copropriétaire avait connaissance de l'activité de restauration exercée dans le lot 7 appartenant aux consorts [M] depuis 15 années, ce dernier a attendu le 3 juin 2020 pour solliciter la cessation de toute exploitation de restauration ou de snack dans les lieux loués ou à partir d'eux.



Il résulte des pièces de la procédure, et en particulier de l'historique du bail commercial portant sur le lot 7 rappelé dans le dernier renouvellement signé le 30 janvier 2018 à effet au 1er octobre 2017, que si le bail a été consenti initialement, à compter du 1er janvier 1998, pour y exercer une activité de salon de thé et de glacier puis, à compter du 3 avril 1998, une activité complémentaire de bar, les consorts [M] ont, par courrier en date du 3 décembre 2005, accepté que l'entreprise Mac Andrew's Pub, venant aux droits de la société Liberty Pub à la suite de l'acquisition du fonds de commerce à compter du 1er juillet 2003, exerce dans les locaux une activité de snack et petite restauration.



Dans un article 11, il est stipulé que la tolérance donnée par le bailleur, autorisant le preneur à exercer l'activité de snack, petite restauration est prorogée pour une durée du présent acte selon les mêmes termes que ceux contenus dans l'acte du 8 novembre 2012. 



Or, lors d'une assemblée générale ordinaire en date du 13 décembre 2012, les copropriétaires vont, aux termes de la résolution n° 17, rejeté à la majorité des voix la demande faite par l'indivision [M] d'autoriser l'exercice dans le lot 7 d'une activité de petite brasserie, petite restauration et snack. 



L'entreprise Mac Andrew's Pub a consenti à la société Lileris, suivant acte sous seing privé en date du 25 novembre 2019, renouvelé par avenant du 1er mai 2020, une location-gérance portant sur le fonds de commerce exploité dans le lot 7 de bar, snack, petite restauration, glacier, salon de thé, avant de lui céder suivant acte sous seing privé en date du 12 janvier 2021. 



Par courrier en date du 11 décembre 2019, soit 15 jours après l'arrivée de la société Lileris, le syndic de la copropriété de l'immeuble Le Grand Hôtel va mettre en demeure les consorts [M] de rappeler à leur locataire, la société Lileris, qu'elle n'est pas autorisée à exploiter un fonds de commerce d'alimentation ou branches annexes, tel que cela résulte des modificatifs du règlement de copropriété en date des 11 juillet 1984 et 9 décembre 1997 et de la délibération n° 17 de l'assemblée générale du 13 décembre 2012, ainsi que le fait que son empattement commercial ne doit pas excéder la largeur de son commerce, et en l'occurrence de ne pas mettre de table à la sortie Est du côté du Grand Hôtel de son commerce. 



Le premier constat dressé à la demande du syndicat des copropriétaires révéle que l'huissier de justice a constaté, les 29 décembre 2019, 9, 13 et 21 janvier 2020, la présence, au sein de la BRASSERIE-ORANGERIE, de panneaux sur lesquels sont affichés un échantillon des plats proposés, les différentes crêpes maison et autres plats du jour. 



S'il ressort de l'ensemble de ces éléments que l'entreprise Mac Andrew's Pub apparaît avoir exercé, dans les lieux loués une activité de snack et petite restauration, en plus de celle de salon de thé, glacier et bar, à compter du 3 décembre 2005 voire du 1er juillet 2003, la preuve n'est pas rapportée de la poursuite de l'activité de snack et petite restauration postérieurement à l'assemblée générale des copropriétaires du 13 décembre 2012 qui n'a pas autorisé son exercice.



En tout état de cause, même à supposer que l'entreprise Mac Andrew's Pub ait, malgré le refus de l'assemblée générale, poursuivi ladite activité, étant donné que le fonds de commerce donné en location-gérance à la société Lileris à compter du 25 novembre 2019 fait état de l'exercice d'une activité incluant celle de snack et petite restauration, il n'en demeure pas moins qu'il est fait grief à la société Lileris d'exercer, depuis son arrivée, une activité de restauration selon des modalités qui excédent, non seulement les obligations et interdictions stipulées dans le règlement de copropriété, mais également les inconvénients normaux de voisinage.



Or, la société Lileris ne démontre pas que l'activité de restauration qu'elle exerce dans le fonds de commerce est exactement la même que celle de snack et petite restauration qu'exerçait l'entreprise Mac Andrew's Pub. 



Dans ces conditions, le syndicat des copropriétaires disposait d'un délai de 5 ans à compter du 25 novembre 2019, soit de l'arrivée de la société Lileris dans les lieux loués, pour solliciter la cessation du trouble manifestement illicite causé par cette dernière. 



En assignant la société Lileris par acte d'huissier en date du 3 juin 2020, le syndicat des copropriétaires a bien agi dans le délai qui lui était imparti.





Il y a donc lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a, en déclarant recevable l'action engagée par le syndicat des copropriétaires, rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la société Lileris tirée de la prescription de l'action. 



Sur le trouble manifestement illicite



Aux termes de l'article 835 alinéa 1 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.



Le trouble manifestement illicite visé par ce texte désigne toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit. 



La violation de la loi du 10 juillet 1965 ou d'un réglement de copropriété est susceptible de constituer le caractère manifestement illicite d'un tel trouble.



L'existence de contestations, fussent-elles sérieuses, n'empêche pas le juge de prendre les mesures nécessaires pour faire cesser un trouble manifestement illicite. 



Enfin, la cour doit apprécier l'existence d'un trouble manifestement illicite au moment où le premier juge a statué.



En l'espèce, le règlement de copropriété établi les 14 décembre 1962 et 21 janvier 1963 a fait l'objet de plusieurs modifications.



Dans le modificatif du 11 juillet 1984, publié à la conservation des hypothèques le 8 août 1984, il est sipulé dans le chapitre premier (en page 11) que, s'agissant de la destination du lot n° 7, contrairement à ce qui avait été prévu, tant au règlement de copropriété sus-énoncé qu'aux deux modificatifs sus-relatés, le "COMPARANT", propriétaire dudit lot entend que l'activité qui pourra être exercée dans le local composant ledit lot n° 7 soit exclusive non seulement des ativités actuellement existantes dans la co-propriété, mais également de celle de restauration ou snack. Par contre, cette interdiction ne nuira pas à l'exploitation d'un salon de thé ou glacier. Par ailleurs, le passage de la clientèle pourra s'effectuer par la porte donnant sur le hall commun, la seule interdiction d'utilisation dudit passage concernant les livraisons de quelque nature qu'elles soient. 



Par ailleurs, lors de l'assemblée générale du 13 décembre 2012, les copropriétaires ont, par une délibération n° 17, voté contre la demande formulée par les consorts [M] d'autoriser dans le lot n° 7 l'exercice d'une activité de petite brasserie, petite restauration et snack. 



Or, afin d'apporter la preuve de l'exercice d'une activité de restauration par la société Lileris, le syndicat des copropriétaires se réfère à plusieurs constats d'huissier faisant ressortir les 24 décembre 2019, 9, 13, 21 janvier 2020, 12, 14, 17, 18 et 25 février 2020, d'une part, que la brasserie l'Orangerie propose à ses clients un échantillon de plats, à base de salades, pâtes, viandes, crustacés et poissons, des plats du jour et des crêpes sucrées et, d'autre part, que des odeurs de cuisine, d'huile et de friture affectent le hall de l'immeuble de la copropriété, le 1er étage, le palier de la chambre des notaires du Var et le trottoir devant l'établissement et, de façon plus atténuée, les locaux de la chambre des notaires et la cage d'escalier de l'immeuble. 



L'exercice d'une activité de restauration par la société Lileris résulte également du constat d'huissier dressé à sa demande le 9 décembre 2020 aux termes duquel il apparaît que, compte tenu des mesures de restrictions gouvernementales liées à la Covid-19, la société Lileris procède à de la vente de nourriture à emporter, comprenant des burgers, sandwichs et paninis ainsi que des plats qui mijotent ou avec fritures (frites, escalopes panées). Si l'huissier de justice constate une odeur de friture dans la cuisine située au sous-sol, il relève l'absence d'odeur de nourriture dans le premier hall d'entrée de l'immeuble située derrière une porte et deux grilles en fer forgé laissant passer l'air provenant de l'extérieur mais constate des odeurs de gaz d'échappement des véhicules. Il indique que ce premier palier donne accès à deux portes sécurisées par des interphones et que les trois premiers étages de l'immeuble sont destinés à des bureaux tandis que les 4ème, 5ème et 6ème étages comportent des appartements. 



Il résulte de ces éléments, qu'indépendamment de la question de savoir si les odeurs provenant de l'activité de snack et de restauration exercée par la société Lileris excédent les inconvénients normaux de voisinage, la société Lileris, en s'adonnant à une telle activité, viole manifestement le règlement de copropriété, tel que modifié le 11 juillet 1984, et la délibération n° 17 prise par l'assemblée générale des copropriétaires de l'immeuble le 13 décembre 2012. 



Or, les clauses résultant d'un réglement de copropriété, régulièrement publié, de même que les décisions prises par l'assemblée générale des copropriétaires, qui sont opposables à tous les ayants-droit des copropriétaires, et notamment à leurs locataires occupant les lots de l'immeuble soumis au statut de la copropriété, s'appliquent tant qu'ils n'ont pas fait l'objet d'une annulation.



La société Lileris ne peut donc valablement se prévaloir de décisions qui auraient été manifestement prises en méconnaissance des règles de majorité.



En outre, les dispositions de l'article 2 de la loi du 10 juillet 1965, qui rappellent que les parties privatives sont la propriété exclusive de chaque copropriétaire, sont complétées par celles de l'article 9 de la même loi, selon lesquelles chaque copropriétaire dispose des parties privatives comprises dans son lot mais qu'il n'en use et jouit librement qu'à la condition de ne porter atteinte ni aux droits des autres copropriétaires, ni à la destination de l'immeuble, et par celles de l'article 8 de la même loi, selon lesquelles un règlement conventionnel de copropriété, incluant ou non l'état descriptif de division, détermine la destination des parties tant privatives que communes, ainsi que les conditions de leur jouissance.



C'est donc le règlement de copropriété qui détermine la destination des parties privatives et communes et les conditions de leur jouissance, outre le fait que la destination de l'immeuble ainsi que le droit concurrent des autres copropriétaires peuvent justifier des restrictions apportées aux droits des copropriétaires.



C'est d'ailleurs en ce sens que le règlement de copropriété initial a été établi dès lors qu'il stipule dans un titre V (en page 20) que chacun des co-propriétaires aura, en ce qui concerne les locaux qui seront sa propriété privée, le droit d'en jouir et disposer de choses lui appartenant en toute propriété, à la condition de ne jamais nuire aux autres co-propriétaires. 



L'article 8 alinéa 2 de la même loi prévoit que le règlement de copropriété ne peut imposer aucune restriction aux droits des copropriétaires en dehors de celles qui seraient justifiées par la destination de l'immeuble, telle qu'elle est définie aux actes, par ses caractères et sa situation.



Il convient de relever que l'activité commerciale du lot n° 7 est encadrée par le règlement de copropriété au regard notamment de la destination mixte de l'immeuble et de la nécessité d'assurer la tranquillité de ses habitants, qu'il s'agisse des personnes occupants les appartements dans les étages supérieurs que celles travaillant dans les bureaux situés aux étages inférieurs, tel que cela résulte du constat d'huissier produit par la société Lileris elle-même, étant relevé que seules les activités de restauration et de snack dans le lot n° 7 située au rez-de-chaussée sont interdites au regard des nuisances olfactives voire sonores qu'elles générent pour les personnes habitant l'immeuble à usage mixte. 



De plus, si la société Lileris fait état d'autres restaurants à proximité, sans toutefois le démontrer, elle n'allègue ni ne démontre l'exploitation d'un restaurant dans d'autres lots de l'immeuble. 



La société Lileris ne peut donc valablement se prévaloir de clauses restrictives insérées au règlement de copropriétaire manifestement illicites comme portant atteinte à la libre disposition du lot n° 7. 



Enfin, si le fonds de commerce donné en location-gérance puis cédé à la société Lileris a pour objet un bar, snack, petite restauration, glacier, salon de thé, les activités de snack et petite restauration ne résultent que d'une tolérance accordée par les consorts [M] par un courrier en date du 3 décembre 2005 et, en aucun cas, du règlement de copropriété qui limite le lot n° 7 à une activité de salon de thé et de glacier, à l'exclusion de toute autre, et/ou d'une autorisation de l'assemblée générale des copropriétaires qui, au contraire, a refusé expressément aux époux [M], qui en avaient fait la demande, l'exercice d'une telle activité.







Or, le fait même pour les époux [M] d'avoir sollicité une telle autorisation démontre que ces derniers entendaient régulariser une situation de fait qui n'était pas conforme au règlement de copropriété et, à tout le moins, permettre à ses locataires d'exercer, à l'avenir, une activité de restauration.



La société Lileris ne peut donc sérieusement soutenir que la demande des époux [M] n'avait vocation qu'à préciser la destination et l'affectation des locaux. 



Dès lors que le trouble manifestement illicite était établi au jour où le premier juge a statué, résultant de la violation manifeste par la société Lileris du règlement de copropriété, tel que modifié le 11 juillet 1984, et de la délibération n° 17 de l'assemblée générale du 13 décembre 2012, c'est à bon droit que le juge des référés a ordonné les mesures nécessaires pour y mettre un terme consistant à condamner la société Lileris à cesser toute exploitation de restauration ou de snack dans les lieux ou à partir des lieux loués, et ce, sous astreinte provisoire de 500 euros par jour de retard. 



En effet, si la société Lileris indique être prête à réaliser tous les travaux nécessaires pour remédier aux odeurs générées par son activité de snack et restauration, il résulte de tout ce qui précède que c'est l'exercice en elle-même d'une telle activité, et non ses modalités, qui viole le règlement de copropriété et la décision prise par l'assemblée générale. 



Il y a donc lieu de confirmer l'ordonnance entreprise sur ce point. 



Sur les demandes reconventionnelles de provision et d'appel en garantie formées à l'encontre de Mme et M. [M]



Aux termes de l'article 835 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection, dans les limites de sa compétence, peuvent accorder, dans les cas ou l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.



Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n'a d'autre limite que le montant non sérieusement constestable de la créance alléguée.



Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.



C'est au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen. 



Par ailleurs, aux termes de l'article 1719 du code civil, le bailleur est obligé par la nature du contrat et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière de délivrer au preneur la chose louée et de l'en faire jouir paisiblement pendant la durée du bail.



En l'espèce, il résulte de l'acte de renouvellement du bail commercial à effet au 1er octobre 2017 que ce dernier a été consenti à compter du 1er janvier 1998 pour y exercer une activité de salon de thé, glacier, à l'exclusion de toute autre, ce qui est conforme au règlement de copropriété, tel que modifié le 11 juillet 1984, qui l'autorise expressément, ainsi qu'une activité complémentaire de bar, par avenant en date du 3 avril 1998.



En revanche, l'activité de snack et petite restauration, interdite par le règlement de copropriété et l'assemblée générale des copropriétaires, résulte d'une tolérance accordée par les consorts [M] par courrier en date du 3 décembre 2005 et suivant un engagement en date du 8 novembre 2012, ce qui est expressément rappelé dans le dernier acte de renouvellement du bail.



C'est ainsi que, par courrier en date du 3 décembre 2005 adressé à l'entreprise Mac Andrew Pub, M. [D] [M] prolonge la tolérance accordées à celle-ci à son repreneur éventuel, à savoir snack, petite restauration, dans les mêmes termes stipulées dans la clause "tolérance du bail".



Aux termes d'un engagement en date du 8 novembre 2012, M. [D] [M] et Mme [C] [M] déclarent les éléments suivants :



- Accordons à notre locataire, à titre de simple tolérance, conformément aux termes du bail commercial qui nous lie, d'exercer dans les lieux l'activité de snack, petite restauration. Cette tolérance est consentie sous réserve des droits des tiers.



- Acceptons de prolonger cette tolérance à son repreneur éventuel.



- Nous engageaons à n'intenter aucune action ou instance à l'encontre de notre locataire relativement à cette activité de snack-petite restauration. 



L'éventuel manquement des consorts [M] à leur obligation de délivrance et de jouissance, s'agissant de l'interdiction pour la société Lileris d'exercer l'activité de snack et de restauration au regard du règlement de copropriété, suppose de déterminer, au préalable, si la tolérance accordée par les bailleurs-copropriétaires à l'égard de son locataire est entrée ou non dans le champ contractuel