Cour d'Appel · Chambre 1-2 — 5 janvier 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2



ARRÊT

DU 05 JANVIER 2023



N° 2023/10 













Rôle N° RG 21/14952 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIIV7







S.A.S. ENTREPRISE RENOVATION GENIE CIVIL (ERGC)





C/



S.C.I. SCCV LCM PROMOTIONS





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Joseph MAGNAN 



 Me Sophie LESAGE





Décision déférée à la Cour :



Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de GRASSE en date du 14 octobre 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/00470.





APPELANTE



S.A.S. ENTREPRISE RENOVATION GENIE CIVIL (ERGC)

Prise en la personne de son représentant légal en exercice 

dont le siège social est situé [Adresse 5]



représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Alice DINAHET, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assistée de Me David JACQUEMIN, avocat au barreau de NICE substitué par Me Céline LALLI, avocat au barreau de NICE, plaidant





INTIMEE



SCCV LCM PROMOTIONS

prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 4]



représentée par Me Sophie LESAGE, avocat au barreau de GRASSE, plaidant





*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 15 novembre 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme OUVREL, Conseillère, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



M. Gilles PACAUD, Président

Mme Catherine OUVREL, Conseillère

Mme Angélique NETO, Conseillère



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 janvier 2023.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 janvier 2023,



Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



EXPOSÉ DU LITIGE 



La SCI SCCV LCM Promotions a entrepris la construction d'un immeuble à destination de commerces et bureaux situé [Adresse 3], parcelles cadastrées AZ[Cadastre 1] et [Cadastre 2], la maîtrise d'oeuvre des travaux étant confiée à monsieur [M], architecte. La SAS Entreprise Rénovation Génie Civil (SAS ERGC) s'est vue confier le lot 40 gros oeuvre pour un montant global et forfaitaire de 1 620 000 € TTC selon marché de travaux signé le 18 septembre 2018. 



Le 20 décembre 2019, la réception est intervenue avec réserves. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 22 octobre 2020, la SAS ERGC indique avoir adressé au maître d'oeuvre son projet de décompte final accompagné d'une demande de rémunération complémentaire pour le montant réclamé en principal. Faute de notification du décompte général par courrier recommandé, la SAS ERGC a mis en demeure la SCI SCCV LCM Promotions le 21 décembre 2020 de remplir ses obligations et de lui notifier le décompte général.



Faisant valoir qu'à défaut de réponse à cette mise en demeure, la SCI SCCV LCM Promotions est réputée avoir accepté son projet de décompte final, la SAS ERGC l'a assignée en référé le 3 mars 2021 sur le fondement de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile et de l'article 19.6.2 de la norme NF P03-001 applicable au CCAP en vigueur entre les parties. 



Par ordonnance en date du 14 octobre 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Grasse a :


dit n'y avoir lieu à référé, 

dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, 

condamné la SAS ERGC au paiement des dépens, 

rejeté les autres demandes. 




Selon déclaration reçue au greffe le 21 octobre 2021, la SAS ERGC a interjeté appel de la décision, l'appel portant sur toutes les dispositions de l'ordonnance déférée dûment reprises.



En parallèle, une procédure judiciaire a été initiée par la SAS Auredis, voisine au Sud de la construction, contre la SCI SCCV LCM Promotions qui a attrait les intervenants à l'acte de construire, dont la SAS ERGC, à raison d'un potentiel empiétement de la construction édifiée. Une expertise judiciaire a été ordonnée en référé le 2 décembre 2019.



Dans le présent litige, par dernières conclusions transmises le 11 février 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS ERGC demande à la cour de :


réformer l'ordonnance en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'elle a rejeté les demandes reconventionnelles de la SCI SCCV LCM Promotions, 

condamner la SCI SCCV LCM Promotions à lui payer la somme de 517 641,84 € à titre provisionnel, 

débouter la SCI SCCV LCM Promotions de ses demandes reconventionnelles, 

condamner la SCI SCCV LCM Promotions à lui payer la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens. 




La SAS ERGC soutient qu'elle a adressé par lettre recommandée avec accusé de réception du 20 octobre 2020, reçu par monsieur [M], maître d'oeuvre, le 29 octobre suivant, son décompte final accompagné d'une demande de rémunération complémentaire. Elle se fonde sur sa mise en demeure adressée à la SCI SCCV LCM Promotions par lettre recommandée avec accusé de réception le 21 décembre 2020, pour demander le paiement des sommes réclamées tant au titre du solde du marché de travaux qu'au titre d'une rémunération complémentaire.

La SAS ERGC fait valoir que le non respect du délai de 45 jours à compter de la réception prévu par l'article 19.5.1 du CCAP ne souffre d'aucune sanction, notamment d'aucune forclusion, dès lors que l'entrepreneur n'a pas usé de l'article 19.5.4. de la norme NF P03-001. Elle soutient qu'ainsi que l'admet l'intimée la non communication du décompte final à l'entrepreneur provient d'une omission du maître d'oeuvre, qui ne peut lui être opposable, et qui ne peut être couverte par la lettre de l'intimée du 2 février 2021, l'entrepreneur ayant pour sa part respecté ses obligations.

La SAS ERGC se prévaut ainsi de la règle de l'acceptation tacite de l'article 19.6.2 de la norme pour soutenir que sa créance en paiement n'est pas sérieusement contestable.

S'agissant de sa demande de rémunération complémentaire, liée à la désorganisation du chantier dont elle a pâti, elle soutient que la SCI SCCV LCM Promotions y a tacitement consenti en ne lui notifiant pas dans les délais de décompte définitif. 

La SAS ERGC soutient par ailleurs que l'existence d'autres procédures en cours est sans lien avec sa demande.

Enfin, la SAS ERGC conteste toute irrecevabilité de ses demandes, estimant que l'article 21.2 de la norme n'instaure pas une clause de concliation préalable sanctionnée par une irrecevabilité.





Par dernières conclusions transmises le 11 janvier 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SCI SCCV LCM Promotions sollicite de la cour qu'elle : 


déboute la SAS ERGC de toutes ses demandes, 

confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a renvoyé les parties à mieux se pourvoir, a dit n'y avoir lieu à référé et a condamné la SAS ERGC au paiement des dépens, 


A titre reconventionnel : 


infirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle l'a déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile,

condamne la SAS ERGC à lui payer la somme de 2 000 € au titre des frais irrépétibles de première instance, 

condamne la SAS ERGC à lui payer la somme de 3 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,

condamne la SAS ERGC au paiement des dépens. 




La SCI SCCV LCM Promotions met en avant les autres procédures judiciaires en cours avec la SAS ERGC, tant au titre de l'empiétement sur le terrain situé au Sud de ses parcelles qu'au titre des infiltrations dénoncées, ainsi que l'existence de la procédure au fond initiée par la SAS ERGC en paiement des mêmes sommes réclamées en exécution du marché de travaux. Elle dément toute notification par l'appelante de son décompte définitif, tant à l'égard du maître d'oeuvre que du maître de l'ouvrage, dans les 45 jours de la réception des travaux du 20 décembre 2019, empêchant les délais et articles du CCAP dont elle se prévaut de s'appliquer. En tout état de cause, l'intimée affirme n'avoir jamais eu, elle, communication d'un tel décompte. Elle invoque ainsi l'irrespect de l'article 19.5.1 de la norme en cause et indique avoir choisi de ne pas mettre en oeuvre l'article 19.5.4 qui lui confère la possibilité d'établir le décompte final par le maître d'oeuvre, compte tenu des autres procédures en cours liées au marché. L'intimée fait valoir que les dispositions de l'article 19.6 ne peuvent s'appliquer faute de décompte final.

La SCI SCCV LCM Promotions en déduit l'existence de contestations sérieuses faisant obstacle à la demande en paiement présentée par la SAS ERGC quasi exclusivement au titre de revenus complémentaires, non inclus dans le marché à forfait, unilatéralement déterminée par l'appelante. S'agissant du solde du marché de travaux, l'intimée entend invoquer une exception d'inexécution, de sorte que l'appréciation des clauses contractuelles s'impose et relève des juges du fond.

La SCI SCCV LCM Promotions soulève l'irrecevabilité de la demande de la SAS ERGC pour irrespect du préalable de conciliation obligatoire fixé dans le contrat liant les parties. 





L'instruction de l'affaire a été close par ordonnance en date du 31 octobre 2022.





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la demande de paiement provisionnel 



Par application de l'article 835 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.



Il convient de rappeler qu'il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant, qui n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.



Sur la recevabilité



En l'espèce, dans le cadre du marché de travaux signé entre la SCI SCCV LCM Promotions et la SAS ERGC le 18 septembre 2018, les parties ont expressément indiqué se soumettre aux conditions stipulées dans le cahier des clauses administratives et particulières (CCAP) du 15 mai 2018 et à la norme NF P 03-001 édictée le 20 octobre 2017, valant cahier des clauses administratives générales (CCAG). 



Aux termes de l'article 21.2 de cette norme, il est prévu un préalable de conciliation obligatoire au titre du règlement des contestations, ainsi libellé : 'les différends relatifs à la validité, à l'interprétation, l'exécution, l'inexécution ou la résiliation du marché, seront soumis, préalablement à toute action en justice, à une médiation ou conciliation (...). Lorsque le litige n'a pas pu trouver de solution amiable, si les parties ne sont pas convenues d'une procédure d'arbitrage, il est porté devant la juridiction du lieu d'exécution de la prestation'. 



Il n'est ici pas contesté qu'un tel préalable de conciliation amiable n'a pas été mis en oeuvre. 



Cependant, aucune sanction n'est attachée à cette absence de conciliation préalable, notamment en terme de recevabilité ou non de la demande présentée ensuite en justice, ce qu'il appartient à la juridiction d'apprécier. 



Dès lors, aucune irrecevabilité n'est encourue et la prétention de la SAS ERGC est parfaitement recevable. 







Sur le bien fondé



Aux termes du marché de travaux du 18 septembre 2018, la SAS ERGC s'est vue confier le lot gros oeuvre (lot 40) pour un montant global et forfaitaire de 1 620 000 € TTC. Le 20 décembre 2019, la réception est intervenue avec réserves. 



Aux termes de la norme NF P 03-001, dans sa version applicable au litige, et à laquelle ce marché de travaux se réfère expressément, il est prévu, au titre du projet de décompte final, les dispositions suivantes : 

'19.5.1 : Sauf dispositions contraires du cahier des clauses administratives particulières, dans le délai de 45 jours à dater de la réception ou de la résiliation, l'entrepreneur remet au maître d''uvre le mémoire définitif des sommes auxquelles il peut prétendre.

19.5.2 : Les travaux y sont évalués aux condition du marché ou d'avenants et présentés d'après les dispositions du cahier des clauses administratives particulières et les attachements. 

19.5.3 : Y figurent les conséquences des variations de prix. Si les indices ou index utilisés dans la formule de variation des prix ne sont pas encore connus, l'entrepreneur appliquera les derniers indices et index publiés à la date de remise du mémoire définitif. 

19.5.4 : Si le mémoire définitif n'a pas été remis au maître d''uvre dans le délai fixé au 19.5 le maître de l'ouvrage peut, après mise en demeure restée sans effet, le faire établir par le maître d''uvre aux frais de l'entrepreneur.'



De même, la norme prévoit au titre de la vérification du mémoire définitif et de l'établissement du décompte définitif :

'19.6.1 : Le maître d''uvre examine le mémoire définitif et établit le décompte définitif des normes dues en exécution du marché. Il remet ce décompte au maître de l'ouvrage. 

19.6.2 : Le maître de l'ouvrage notifie à l'entrepreneur ce décompte définitif dans un délai de 30 jours à dater de la réception du mémoire définitif par le maître d''uvre. Ce délai est porté à 4 mois à dater de la réception des travaux dans le cas d'application du paragraphe 19.5.4 . Si le décompte n'est pas notifié dans ce délai, le maître de l'ouvrage est réputé avoir accepté le mémoire définitif remis au maître d''uvre après mise en demeure restée infructueuse pendant 15 jours. Le projet de décompte final devient alors le décompte général et définitif. 

19.6.3 : L'entrepreneur dispose de 30 jours à compter de la notification pour présenter, par écrit, ses observations éventuelles au maître d''uvre avec copie au maître d''uvre. Passé ce délai, il est réputé avoir accepté le décompte général qui devient alors le décompte général et définitif. 

19.6.4 : Le maître de l'ouvrage dispose de 30 jours pour faire connaître, par écrit, s'il accepte ou non les observations de l'entrepreneur. Passé ce délai, il est réputé avoir accepté ces observations'. 



La SAS ERGC justifie ici avoir adressé à monsieur [M], maître d'oeuvre du projet mené par la SCI SCCV LCM Promotions, par lettre recommandée avec accusé de réception du 22 octobre 2020, reçue le 26 octobre 2020, sa facture n°2020.10.305 DGD, faisant apparaître un solde de 2 034,31 € dans le cadre du marché à forfait passé, et, une demande de rémunération complémentaire à hauteur de 429 333,89 €, correspondant à 300 768,94 € HT au titre des surcoûts liés à la perte de rendement, outre 32 136,95 € de frais financiers, et, 96 428 € HT au titre de la perte d'exploitation. La SAS ERGC soutient avoir adressé le 22 décembre 2020 à la SCI SCCV LCM Promotions, directement, une relance visant cette notification du décompte général au maître d'oeuvre, sans justifier effectivement de sa réception par l'intimée. Au contraire, par courrier du 2 février 2021, à la suite d'une autre relance reçue, la SCI SCCV LCM Promotions a informé l'appelante de ce qu'elle n'avait pas connaissance de son décompte définitif et lui a indiqué qu'aucun délai n'avait commencé à courir dans le cadre des dispositions contractuelles les liant. En parallèle, le même jour, la SCI SCCV LCM Promotions a relancé son maître d'oeuvre au sujet de la transmission que la SAS ERGC lui avait adressé. 



Il est incontestable que les défaillances éventuelles du maître d'oeuvre à l'égard du maître de l'ouvrage ne concernent que leurs rapports et ne peuvent aucunement être opposées à l'entrepreneur. 



Il s'infère des éléments factuels ci-dessus rappelés que la SAS ERGC n'a pas transmis son mémoire définitif au maître d'oeuvre dans les 45 jours de la réception des travaux, comme le requiert le point 19.5.1 de la norme NF P 03-001 puisqu'elle ne l'a fait que 10 mois après. Au surplus, ce décompte définitif ne comprend pas seulement le solde du marché à forfait, mais contient une demande de rémunération complémentaire conséquente, excédant donc le cadre défini par l'article 19.5.2 de la même norme. La SCI SCCV LCM Promotions admet ne pas avoir fait usage des dispositions de l'article 19.5.4 de cette norme, et ne pas avoir fait établir ce décompte définitif par le maître d'oeuvre compte tenu des litiges en cours entre les parties, notamment. La SAS ERGC estime qu'aucune conséquence ni sanction ne peut être tirée de l'absence du respect du délai de 45 jours, et soutient que l'irrespect des dispositions du point 19.5 de la norme relatif au projet de décompte final, n'empêche pas la mise en oeuvre du point 19.6 relatif à la vérification du mémoire définitif et à l'établissement de ce décompte définitif. 



Or, une première difficulté tient précisément à la possible application des dispositions du point 19.6, et notamment du point 19.6.2 de la norme, dès lors que les dispositions précédentes, et donc possiblement préalables, n'ont pas été respectées. Il n'appartient pas au juge des référés d'apprécier les dispositions contractuelles des parties, cela relevant du pouvoir du juge du fond, au demeurant d'ores et déjà saisi par assignation délivrée le 17 décembre 2021 à la SCI SCCV LCM Promotions par la SAS ERGC devant le tribunal judiciaire de Grasse.



La SAS ERGC se prévaut de la présomption d'acceptation tacite du décompte par le maître de l'ouvrage qu'elle entend opposer à la SCI SCCV LCM Promotions faute de notification par elle du décompte définitif dans les délais impartis, ensuite de la mise en demeure du 22 décembre 2020 qu'elle estime infructueuse. Or, la preuve du dépôt de cette mise en demeure n'est pas rapportée. De plus, le maître d'oeuvre, monsieur [M], n'a émis aucun décompte définitif, de sorte qu'il ne peut être reproché à la SCI SCCV LCM Promotions de ne pas avoir transmis d'observation sur ce dernier dans les délais impartis. Dans ces conditions, l'automaticité de la mise en oeuvre des dispositions de la norme NF P 03-001 n'est pas acquise avec l'évidence requise en référé dans la mesure où la mise en oeuvre de la procédure du point 19.6 n'est pas non sérieusement contestable.



Dès lors que l'automaticité de l'application des dispositions contractuelles ne peut être manifestement retenue, il convient d'apprécier si la créance invoquée par la SAS ERGC contre la SCI SCCV LCM Promotions est ou non sérieusement contestable. 



Or, s'agissant du solde de travaux, dans le cadre du marché à forfait, pour un montant de 2 034,31 €, il appert que la réception des travaux est intervenue avec réserves, et, que la SCI SCCV LCM Promotions invoque une exception d'inexécution, à raison de défauts dans la réalisation des travaux. Dès lors, cette somme ne peut être considérée comme acquise par la SAS ERGC sans contestation sérieuse. 



S'agissant de la demande de rémunération complémentaire, à raison des surcoûts liés à la perte de rendement, des frais financiers et de la perte d'exploitation, force est de constater qu'il s'agit d'une demande, hors forfait, unilatéralement décidée et fixée par la SAS ERGC sur la base de différents préjudices dont il n'appartient pas au juge des référés d'apprécier le bien fondé. De plus, il est acquis qu'une procédure a été initiée contre la SCI SCCV LCM Promotions par la société voisine à raison d'un empiétement de la construction dont la SAS ERGC a assuré le lot gros oeuvre, et a donné lieu à une expertise. Or, il appartiendra au juge du fond de déterminer la responsabilité ou non de la SAS ERGC au regard des défaillances dans l'implantation du bâtiment, ce qui est susceptible d'influer sur les difficultés mises en avant par la SAS ERGC comme justifiant des surcoûts dans le cadre de ce chantier. En tout état de cause, ce point constitue une contestation sérieuse et excède les pouvoirs du juge des référés.



En définitive, la demande de paiement provisionnel présentée par la SAS ERGC présente des contestations sérieuses, de sorte que c'est à juste titre que le premier juge a dit n'y avoir lieu à référé. L'ordonnance entreprise sera donc confirmée. 



Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



La SAS ERGC qui succombe au litige sera déboutée de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de la SCI SCCV LCM Promotions les frais, non compris dans les dépens, qu'il a exposés pour sa défense. 





Une indemnité de 2 000 € se trouve justifiée à son profit au titre des frais irrépétibles d'appel, l'ordonnance entreprise étant confirmée sur l'absence de mise en application de ces dispositions en première instance.



L'appelante supportera en outre les dépens de première instance et d'appel.





PAR CES MOTIFS



La cour,



Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,



Y ajoutant :



Rejette toute irrecevabilité de la demande provisionnelle de la SAS ERGC, 



Condamne la SAS ERGC à payer à la SCI SCCV LCM Promotions la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



Déboute la SAS ERGC de sa demande sur ce même fondement, 



Condamne la SAS ERGC au paiement des dépens. 



La Greffière Le Président