Cour d'Appel · Chambre sociale — 5 janvier 2023

RUL/CH













S.E.L.A.R.L. OFFICE NOTARIAL DE ST GENGOUX LE NATIONAL





C/



[Z] [G]





















































Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée 



le :



à :



















































RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE DIJON



CHAMBRE SOCIALE



ARRÊT DU 05 JANVIER 2023



MINUTE N°



N° RG 21/00222 - N° Portalis DBVF-V-B7F-FVD2



Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MACON, section Activités Diverses, décision attaquée en date du 04 Mars 2021, enregistrée sous le n° 20/00032





APPELANTE :



S.E.L.A.R.L. OFFICE NOTARIAL DE ST GENGOUX LE NATIONAL

[Adresse 3]

[Localité 5]



représentée par Me Hervé PROFUMO de la SCP PROFUMO HERVÉ ET PROFUMO SYLVAIN, avocat au barreau de DIJON, et Me Marie-Line DOBSIK, avocat au barreau de LYON









INTIMÉ :



[Z] [G]

[Adresse 2]

[Localité 1]



représenté par Me Cédric MENDEL de la SCP MENDEL - VOGUE ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON substitué par Me Claire DE VOGÜE, avocat au barreau de DIJON









COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 29 Novembre 2022 en audience publique devant la Cour composée de : 



Olivier MANSION, Président de chambre, Président,

Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller,

Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller, 



qui en ont délibéré,

 

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Frédérique FLORENTIN,



ARRÊT rendu contradictoirement,





PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,



SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Frédérique FLORENTIN, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.







FAITS ET PROCÉDURE



M. [Z] [G] a été embauché le 1er février 2013 par Maître [L] [U], notaire à [Localité 10], par un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de comptable/négociateur immobilier.



Maître [R] a repris la clientèle de Maître [U] au mois de juillet 2018 sous la forme juridique de l'office notarial de [Localité 10] (ci-après l'office notarial).



Le 19 août 2020, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 30 août suivant, assorti d'une mise à pied à titre conservatoire.



Le 21 octobre 2019, il a été licencié pour faute lourde.



Par requête du 24 février 2020, il a saisi le conseil de prud'hommes de Mâcon afin de contester le bien fondé de son licenciement et faire condamner son employeur aux indemnités afférentes, outre un rappel de commissions sur vente et congés payés afférents.



Par jugement du 4 mars 2021, le conseil de prud'hommes de Mâcon a jugé que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné l'employeur à, notamment, lui verser diverses sommes à titre de dommages-intérêts, d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité légale, outre un rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire.



Par déclaration formée le 5 mars 2021, l'office notarial a relevé appel de cette décision. 



Aux termes de ses dernières écritures du 26 octobre 2022, l'appelant demande de :

 

- juger irrecevable l'appel incident de M. [G] s'agissant du montant des dommages-intérêts prononcés par le conseil de prud'hommes de Mâcon au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, 



et, pour le surplus, recevable mais mal fondé, 



- réformer le jugement déféré en ce qu'il l'a : 



* condamné au paiement des sommes suivantes : 

- 9 422,16 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 942,21 euros au titre des congés payés afférents, 

- 5 237,15 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, 

- 4 711,08 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 6 997,76 euros à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, outre 699,77 euros au titre des congés payés afférents, 

- 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,





* débouté de sa demande de rappels de sommes indûment perçues et non remboursées par M. [G], 



* condamné aux entiers dépens,



- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné M. [G] à lui verser les sommes suivantes : 

* 24,62 euros d'acte foncier,

* 27,18 euros au titre d'une absence injustifiée,



- juger que le licenciement repose sur une faute lourde, 



- juger que M. [G] a perçu un salaire conforme aux termes de son contrat de travail, 



- le débouter de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,



- le condamner à lui payer les sommes suivantes : 

* 1 475,48 euros au titre des rappels de sommes indûment perçues et non remboursées, 

* 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



- le condamner aux entiers dépens.



Aux termes de ses dernières écritures du 11 mars 2022, M. [G] demande de :



- juger recevable mais mal fondé l'appel de l'office notarial,



- juger recevable et bien fondé son appel incident, 



- juger recevables et bien fondées ses demandes, 



- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a : 



* requalifié son licenciement en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

* condamné l'office notarial à lui verser les sommes suivantes : 

- 9 422,16 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 942,21 euros au titre des congés payés afférents, 

- 5 237,15 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, 

- 6 997,76 euros à titre de rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire, outre 699,77 euros au titre des congés payés afférents,

* débouté l'office notarial de ses autres demandes reconventionnelles,

* condamné l'office notarial aux entiers dépens, 

 

- le réformer pour le surplus, 



- juger que le licenciement pour faute lourde est sans cause réelle et sérieuse, 



- condamner l'office notarial à lui verser les sommes suivantes :

- 9 422,16 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 942,21 euros au titre des congés payés afférents, 

- 5 237,15 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, 

- 6 997,76 euros à titre de rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire, outre 699,77 euros au titre des congés payés afférents,

- 20 000 euros nets de CSG-CRDS à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 1 000 euros bruts au titre de la commission sur vente, outre 100 euros au titre des congés payés afférents, 



- 2 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 



- débouter l'office notarial de l'intégralité de ses demandes, 

 

- le condamner à lui remettre les documents légaux rectifiés correspondant aux condamnations prononcées,



- le condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel. 



Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. 





MOTIFS DE LA DÉCISION



I - Sur la recevabilité de l'appel incident : 



Dans le dispositif de ses conclusions, l'office notarial demande que soit déclaré irrecevable l'appel incident de M. [G] "s'agissant du montant des dommages-intérêts prononcés par le conseil de prud'hommes de Mâcon au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse". 



Dans le corps de ses écritures, l'office notarial conclut au rejet de la demande de dommages-intérêts du salarié à hauteur de 20 000 euros au motif qu'aux termes des dispositions des articles 542 et 954 alinéa 5 du code de procédure civile, il lui appartient de justifier d'une telle demande, ce qu'il s'abstiendrait de faire. 



L'article 542 du code de procédure civile dispose que "l'appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d'appel" et l'article 954 alinéa 5 du même code prévoit que "la partie qui conclut à l'infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu'elle invoque sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance".



En l'espèce, nonobstant l'ambiguïté du moyen allégué qui tend en réalité au rejet de la demande au fond et non au titre d'une fin de non recevoir, la cour relève que le salarié développe dans ses écritures des moyens et des arguments tendant à la réformation du montant alloué par les premiers juges à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

 

Dans ces conditions la demande n'est pas fondée et sera en conséquence rejetée.





II - Sur le rappel de salaire de la commission sur ventes : 

 

Au visa de son contrat de travail qui prévoit le versement d'une commission sur les ventes signées, M. [G] soutient qu'une vente devait être signée la semaine du 26 août 2019 pour laquelle il avait trouvé l'acquéreur.

 

Ce rendez-vous a été repoussé et du fait de la procédure de licenciement, il indique ignorer si la vente a finalement été signée. 



Il sollicite en conséquence que l'office notarial justifie de la réalisation ou non de cette vente et, dans le cas de la signature de l'acte de vente, lui verse sa commission à hauteur de 1 000 euros bruts, outre 100 euros au titre des congés payés afférents.

 

L'office notarial oppose que si le contrat de travail prévoit effectivement le versement

de 25% du montant hors taxes et net (après déduction des 4% CRPCEN) des émoluments de négociation réalisée par le salarié et réellement encaissés, M. [G] ne justifie d'aucun élément quant à la vente en question si ce n'est une période (semaine du 26 août 2019) or aucune vente n'a été signée à cette date. 



Elle ajoute que la vente à laquelle M. [G] fait référence dans ses écritures à hauteur de cour (bien immobilier situé [Adresse 4] - vendu pour un montant de 65 000 euros dont 5 000 euros TTC d'honoraires de négocation - vendeur : M. [N], acheteur : M. [K]) serait en réalité intervenue le 7 août 2019 or du 2 au 24 août 2019 il était absent (congés payés) puis mis à pied à titre conservatoire à compter du 26 août 2019 jusqu'à son licenciement le 21 octobre suivant. 



a - Sur la demande de production de pièce : 



La cour relève que le salarié ne formule, dans le dispositif de ses conclusions, aucune demande visant à ce que les pièces qu'il réclame soit produite. De sorte que la cour n'en est pas saisie. 



b - Sur le bien fondé de la demande : 



Il ressort du contrat de travail que les commissions sur ventes perçues par le salarié sont calculées à hauteur de 25% du montant hors taxes et net (après déduction des 4% CRPCEN) des émoluments de négociation réalisée par le salarié et réellement encaissés. (pièce n° 1).



Il s'en déduit que pour être fondé à réclamer cette commission, le salarié doit avoir participé à la négociation et le produit de la vente doit avoir été encaissé. 



Néanmoins, nonobstant le fait que l'employeur conteste avoir procédé à une quelconque vente durant la période évoquée (semaine du 26 août 2019) et situe la vente décrite par le salarié comme étant possiblement du 16 septembre 2019, et peu important que le salarié ait été absent lors de la finalisation de l'acte puisque le critère d'attribution de la commission est la négociation, pas la signature de la vente, la cour relève que, dans tous les cas, M. [G] ne justifie d'aucun élément de nature à établir qu'il a effectivement participé à la négociation revendiquée, le seul fait d'être en mesure de la décrire étant à cet égard insuffisant pour rapporter cette preuve. 



Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande.





III - Sur le bien fondé du licenciement :



Il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l'employeur. Il forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, si besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles afin de déterminer si les faits imputés au salarié sont ou non établis, les juges du fond apprécient souverainement la régularité et la valeur probante des éléments de preuve qui leur sont soumis.



La lettre de licenciement fixe les limites du litige.



La faute lourde est caractérisée par l'intention de nuire à l'employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d'un acte préjudiciable à l'entreprise. Il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de la faute lourde et de l'intention de nuire qui la caractérise.



Lorsque qu'une faute lourde n'est pas caractérisée, les juges du fond disposent d'un pouvoir souverain pour apprécier si les faits initialement qualifiés de faute lourde par l'employeur constituent ou non une faute grave ou une cause réelle et sérieuse de licenciement.



La faute grave est entendue comme la faute résultant d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Les juges du fond, pour retenir la faute grave, doivent, ainsi, caractériser en quoi le ou les faits reprochés au salarié rendent impossible son maintien dans l'entreprise. Alors que la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n'incombe pas particulièrement à l'une ou l'autre des parties, il revient en revanche à l'employeur d'apporter la preuve de la faute grave qu'il reproche au salarié. En cas de doute il profite au salarié. 



La lettre de licenciement du 21 octobre 2019 est rédigée dans les termes suivants :



"Vous avez en effet fait preuve d'une malhonnêteté insoutenable et surtout contraire à vos responsabilités d'unique comptable de l'Etude, révélant une intention de lui nuire, et interdisant la poursuite de notre relation de travail.



1/ Abus de confiance 



Dans les derniers jours de juillet 2019, formalisés par constat du 9 août 2019, nous avons découvert que vous avez :



- utilisé les moyens techniques mis à sa disposition dans le cadre de son emploi à des fins personnelles sans en demander l'autorisation ni jamais en donner l'information, alors que l'Etude n'était pas mandatée (donc habilitée à instrumenter),



- détourné des fonds à votre profit. 



En effet : 



o En septembre 2018, à notre insu, vous avez demandé des pièces d'état civil concernant votre épouse et vous-même, dans le cadre d'un dossier vous concernant personnellement et dont notre Etude n'est pas chargée. Le coût de ces formalités n'a pas été imputé sur votre compte client.



Vous avez alors initié la rédaction d'un compromis de vente entre d'une part votre épouse et vous-même, d'autre part la SCI JLA (dont votre épouse et vous-même êtes les associés).



o A deux reprises, en avril et mai 2019, vous avez payé des états hors formalités, avec la trésorerie de l'Etude. 



o Plutôt que de rembourser ces sommes à l'Etude, vous avez fait disparaître votre dette en créditant votre compte client par le débit du compte «Service publicité foncière [Localité 7]» (compte sur lequel sont comptabilisés des écarts avec de multiples services de publicité foncière). Cette manipulation informatique avait pour effet de dissimuler le détournement opéré en ne rendant pas immédiatement visibles les sommes affectées. De plus, alors que vous mentionnez habituellement dans ce compte les noms des personnes concernées, vous avez limité les libellés, pour les écritures en cause, à « EHF » et « REAFF ». 











Faisant preuve d'une malhonnêteté caractérisée pour la dissimulation des détournements effectués, vous avez utilisé les moyens à votre disposition, associés à vos compétences professionnelles et à la confiance que nous vous accordions, pour financer des opérations personnelles avec les fonds des clients de l'Etude (états hypothécaires) ou les fonds de l'office (demandes d'état civil).



Vous avez reconnu avoir commis cette faute lors de l'entretien préalable qui s'est tenu le 30 août 2019, sans jamais offrir ni effectuer le moindre remboursement.



2/ Fraude sur les notes de frais 



Dans le cadre de vos fonctions, vous utilisez votre véhicule personnel pour vous rendre à des évaluations et/ou visites immobilières.



L'Etude procède au remboursement des indemnités kilométriques, en fonction des kilomètres parcourus, et déclarés par vos soins.



Or, l'examen des remboursements (indemnités kilométriques mensuelles) montre une évaluation excessive, de manière répétée, des distances parcourues d'après les rendez-vous que vous indiquiez sur votre agenda professionnel.



o En janvier 2019, vous avez déclaré 630 km pour 431 km parcourus 

o En février 2019, vous avez déclaré 280 km pour 187 km parcourus 

o En mars 2019, vous avez déclaré 365 km pour 304 km parcourus 

o En avril 2019, vous avez déclaré 470 km pour 391 km parcourus 

o En mai 2019, vous avez déclaré 405 km pour 315 km parcourus 

o En juin 2019, vous avez déclaré 450 km pour 314 km parcourus 

o En juillet 2019, vous avez déclaré 420 km pour 350 km parcourus 



En d'autres termes, sur les 7 premiers mois de 2019, nous relevons un excès de 708 km, soit un montant remboursé injustifié de 238,60 €uros.



Ce détournement au préjudice de notre Etude est d'autant plus grave que vous êtes le comptable de l'Etude et donc seul responsable de l'établissement et du contrôle des bulletins de paie.



Vous avez donc une nouvelle fois usé de votre expérience et de votre situation professionnelle aux fins d'obtenir un complément de rémunération totalement injustifié, et au préjudice de notre Etude.



Vous n'avez pas contesté la réalité de ces discordances que vous avez voulu justifier en invoquant d'autres visites qui ne figurent pas sur vos plannings ou dossiers et dont vous n'avez pu justifier.



3/ Connaissance non révélée de courriels déloyaux de Maître [U]



Fin juillet 2019, dans le cadre du litige en cours avec Maître [U], nous avons fait appel à un expert informatique inscrit auprès de la Cour d'Appel de Dijon. Les découvertes de ce dernier (téléchargement par mon prédécesseur d'un logiciel d'effacement et écrasement de données) nous ont incités à rechercher les traces de courriels soi-disant effacés par une maladresse de Maître [U] dans les tous derniers jours précédant ma prestation de serment et son départ de l'Etude.

 

Or, quelques courriels de nature à révéler les agissements déloyaux de Maître [U] lors de la cession de l'Etude, ont «échappé» à la purge soigneuse.

 

Ils ont en effet été reçus par vous-même, soit en tant que destinataire, soit en tant que personne de confiance qui avait un double de la boîte mail de Maître [U] sur votre propre poste informatique. 



Vous avez donc eu connaissance de ces courriels datés de l'époque de la transmission de l'Etude, qui ont été volontairement effacés de votre boîte mail à une date ultérieure à leur découverte par nos soins.



Alors même que nous avions alerté les salariés sur ces agissements déloyaux susceptibles de compromettre la pérennité de l'Etude et de ses emplois en leur demandant de nous révéler les anomalies qu'ils détecteraient, vous avez sciemment tu leur existence. 



A la mesure de vos fonctions et responsabilités, en tant que comptable, vous étiez parfaitement informé des anomalies de fonctionnement de l'Etude depuis la cession et des soupçons de détournement de clientèle, face à la chute immédiate et brutale du chiffre d'affaires dès mon entrée en fonction. 



Le contenu de ces courriels était suffisamment explicite pour vous interpeler quant aux man'uvres de Maître [U] : 



o mail du 11/08/2018 par Maître [U], destiné à elle-même (sur une nouvelle adresse à consonance professionnelle, créée à une date inconnue, non conforme à notre charte de dénomination et nom de domaine : [Courriel 6]), contenant une liste de 37 adresses mails de clients de l'Etude,

o mail du 26/08/2018 par Maître [U] (destinataires non identifiés) évoquant un « transfert professionnel» de celle-ci, donnant une nouvelle adresse mail professionnelle et concluant par « en attendant d'éventuels dossiers à traiter (') », 

o mail du 29/08/2018 (jour de ma prestation de serment) par Maître [U] transférant à sa nouvelle étude de ROMANECHE THORINS, un mail du même jour

d'une agence immobilière ouvrant un nouveau dossier de vente concernant un client

de l'Etude et un bien immobilier de la zone géographique de l'Etude.



Au-delà de leur caractère frauduleux et du préjudice qui en résulte pour l'Etude, il découle de vos agissements une perte de confiance irrémédiable s'opposant à la continuation de la relation de travail entre un notaire et son comptable. [...]" (pièces n° 4 et 6)



M. [G] oppose que : 



S'agissant du premier grief (abus de confiance) : 



- s'il a effectivement à deux reprises demandé un état hypothécaire à la publicité foncière pour un montant total de 24 euros en utilisant son compte client, il a crédité la somme sur ce compte puis passé une écriture comptable entre le compte de transition (compte inactif et non utilisé par l'étude créditeur depuis plus de 2013) et son compte client pour éviter que ce dernier soit débiteur, sans jamais avoir cherché à masquer ce procédé. Il ajoute qu'il comptait bien évidement rembourser cette somme, 



- le libellé des écritures (initiales EHF et REAFF) n'était pas un code pour éviter toute identification mais signifiait : "EHF" : Etat Hors Formalités, "REAFF" : Réaffectation, abréviations comptables utilisées régulièrement dans le logiciel, 



- il n'a jamais eu de sanction disciplinaire et a toujours travaillé dans l'intérêt de l'étude,













- Maître [R] est persuadée qu'il est complice de Maître [U] en gonflant ses kilomètres, en participant au détournement de clientèle et à la baisse de l'activité de l'étude, ce qui serait faux et contraire à ses propres intérêts dans la mesure où sa rémunération était composée d'une rémunération fixe et d'un variable selon l'activité de l'étude, 



- le constat d'huissier produit par l'employeur n'apporte aucun élément probant pour étayer la faute ni pour justifier une intention de nuire,



- l'attestation de l'expert-comptable de l'office notarial n'est pas objective et ne prouve en aucun cas la faute lourde, 



S'agissant du deuxième grief (fausses notes de frais) : 



- le décompte qui lui est opposé ne comprend pas la totalité des trajets car si l'étude ne connaissait pas l'adresse de la destination, elle n'a pas comptabilisé de kilomètres, de sorte que le nombre de kilomètres relevés par lui et les tableaux effectués par l'office notarial est forcément différent, 



- le site « Via Michelin » n'est pas une référence indiscutable, d'autant que l'itinéraire défini sur le site de « Via Michelin » n'est pas forcément celui pris par lui car il lui arrivait d'aller voir les alentours, le site géographique, les commerces, les arrêts de bus, ' pour pouvoir ensuite établir son argumentaire pour évaluer les biens vendus et préparer les annonces.



S'agissant du troisième grief (déloyauté) :

 

- les trois courriers électroniques qui lui sont opposés (11, 26 et 29 août 2019) ne le concernent pas, n'étant ni à l'origine de ceux-ci ni en copie et aucun élément ne démontre qu'il était au courant de leur existence,



- il n'avait aucune consigne de surveillance de l'adresse mail de Maître [U] et, compte tenu de sa charge de travail, ne la consultait pas, pas plus que celles des autres salariés, 



- l'employeur ne démontre pas que la baisse du chiffre d'affaires lui était imputable, l'augmentation ou la baisse d'un chiffre d'affaires pouvant être dû à de nombreux facteurs extérieurs, 

 

- il n'a jamais dissimulé de quelconques agissements de Maître [U],



- il n'a pas participé à l'activité concurrentielle et au détournement de clientèle et les deux rendez-vous qui lui sont opposés (19 octobre 2018 et 19 juillet 2019) sont en réalité, pour le premier, un rendez-vous avec M. [C], expert-comptable et ancien client de l'étude, qui l'avait invité à venir voir son cabinet et lui avait demandé des conseils sur ses locaux et sa société civile immobilière, et pour le second, un rendez-vous médical personnel. 



Au titre de la charge de la preuve qui lui incombe, l'employeur produit les pièces suivantes : 



- un procès-verbal de constat du 9 août 2019 (pièce n° 2), 

- trois courriers électroniques de Maître [L] [U] des 11, 26 et 29 août 2018 (pièces n° 9, 10 et 11), 

- un état de l'évolution du chiffre d'affaires de 2015 à 2019 (pièce n° 12) et de 2019/2020 (pièce n° 15), 

- le profil LinkedIn de M. [G] (pièce n° 13) 





- le barème des indemnités kilométriques 2018, bulletin de paie du mois de décembre 2018 et feuille de déplacements (pièce n° 16), 

- l'agenda professionnel de M. [G] du 15 au 19 octobre 2018 et un courrier électronique d'un client de Maître [U] du 6 avril 2020 (pièce n° 17), 

- l'agenda professionnel de M. [G] du 15 au 19 juillet 2019 et une recherche client dans le logiciel de gestion (pièce n° 18), 

- le compromis de vente de M. [G] (pièce n° 19), 

- une copie d'écran de son poste informatique (pièce n° 20),

- une attestation de M. [A], expert-comptable (pièce n° 21),

- une note d'audit de Mme [H] (pièce n° 22).



S'agissant du premier grief relatif à l'abus de confiance, la cour relève que M. [G] admet dans ses écritures la matérialité des faits, ce qui confirme les constatations effectuées par voie d'huissier de justice (pièce n° 2), contestant seulement toute volonté de fraude ou de dissimulation, arguant même d'une volonté "évidente" de rembourser même s'il ne justifie d'aucune démarche en ce sens. 



Néanmoins, nonobstant le fait d'une part que les opérations litigieuses portent sur la somme totale de 24 euros et d'autre part que M. [G] ait fait le choix d'un notaire, Maître [U], avec lequel son employeur est en conflit (pièce n° 19), il ressort du constat d'huissier produit que de façon habituelle, M. [G] mentionnait le nom des personnes concernées ou une autre référence en plus du code EHF ou REAFF (pièce n° 2 page 28/38), de sorte que le recours aux seuls codes informatiques anonymes «EHF» et «REAFF» pour les deux opérations qui le concernent ne peut se comprendre que par la volonté de les dissimuler. 



Il ressort par ailleurs de l'extrait du guide de l'inspection annuelle produit par le salarié lui-même que contrairement à ce qu'il affirme, l'existence de comptes client débiteur n'est pas interdit par principe mais leur nombre doit être le plus faible possible (2%) et dans la limite de 5% du montant des produits totaux, tout dépassement de ce ratio devant attirer l'attention sur le fonctionnement du service comptable de l'Etude ou sa coordination avec les autres services de l'Etude (pièce n° 9). Il s'en déduit que l'argument de M. [G] pour justifier les opérations comptables effectuées (impossibilité que son compte client soit débiteur) est inopérant. 



Par ailleurs, il ressort du courrier de Mme [H], expert-comptable, que les écritures litigieuses n'auraient, comme de nombreuses autres mais qui ne sont pas visées dans la lettre de licenciement, "jamais dû être imputées sur le compte « 442 200 ' SERVICE PUBLICITE FONCIERE » mais imputées sur le compte du cédant ou en charges de l'Etude dans la mesure où les opérations se rattachent à des actes passés par Maître [R]. Le fait de solder ces comptes pour la plupart des débiteurs permet ainsi de les faire disparaître de la balance. Cette opération a également pour conséquences d'utiliser les fonds appartenant à des clients pour en solder d'autres, ce qui est rigoureusement interdit". (pièce n° 22)



Le caractère irréguliers de ces opérations est confirmé par M. [A], expert-comptable de l'office notarial et inspecteur agréé d'études notariales depuis 1991, qui indique notamment que "[...] des écritures non conformes qui sont de nature à procurer des avantages personnels financiers au comptable, passées par le comptable lui-même et sans l'autorisation du notaire, quand-bien même fussent-elles de faible montant, lorsqu'elles portent atteinte aux fonds détenus par le biais d'un compte « Service de publicité foncière » rendu créditeur par le débit des comptes clients de l'étude et sont maintes fois réitérées, constituent des faits graves qui doivent raisonnablement amener le notaire à se séparer de son comptable, dans l'intérêt de l'étude mais surtout dans l'intérêt des clients qui confient à l'office des fonds que le notaire a le devoir de protéger" (pièce n° 21).

 

Il s'en déduit que le grief est fondé. 



S'agissant du deuxième grief relatif aux remboursement indu de notes de frais, les faits sont contestés par le salarié qui explique les différences relevées par l'employeur à la fois par le défaut de fiabilité du site de référence choisi pour calculer les distances, par le caractère incomplet des relevés effectués et par le fait que, pour les besoins de son activité de négociation de biens, il pouvait être amené à faire des trajets complémentaires. 



Néanmoins, il ressort des pièces produites (Annexes n° 3 et 4 du constat d'huissier - pièce n° 2, bulletins de paye - pièce n° 7 et barème kilométrique pour l'année 2019 - pièce n° 7bis) que l'employeur a procédé à une comparaison entre les agendas du salarié pour y relever ses déplacements et au calcul des distances à parcourir sur un site internet de référence ("viamichelin.com"), aboutissant au constat d'une différence importante (+ 708 kilomètres entre janvier et juillet 2019 et surtout systématique entre les distances théoriques parcourues et les distances dont il a demandé le remboursement. 



A cet égard, M. [G] procède par voie d'affirmation s'agissant du fait que son employeur n'aurait pas relevé la totalité de ses trajets, en particulier ceux dont il ne connaissait pas l'adresse. 



En outre, le fait de ne pas prendre systématiquement le trajet le plus direct pour "aller voir les alentours, le site géographique, les commerces, les arrêts de bus,..." ne justifie pas une telle différence ni surtout leur récurrence. 



Il s'en déduit que le grief est fondé. 



S'agissant enfin du troisième grief relatif à la déloyauté, la cour relève que l'affirmation de l'employeur selon laquelle le salarié aurait "sciemment dissimulé les agissements de Maître [U] dans le seul but de nuire à l'Etude gérée par Maître [R]" ne ressort pas des pièces produites. 



En effet, au-delà du fait qu'il ne saurait être déduit du seul fait que le chiffre d'affaires de l'étude a augmenté à la suite du départ du salarié qu'il était auparavant la cause de sa baisse (pièces n° 12 et 15), le fait que le salarié ait été en possession des trois courriers électroniques qui lui sont opposés (11, 26 et 29 août 2019) n'est pas de nature à démontrer une quelconque déloyauté de sa part, ni même qu'il en avait connaissance puisque : 



- d'une part, ces courriers électroniques ne lui sont respectivement pas adressés directement ([Courriel 9]) ou sont adressés à une adresse institutionnelle ([Courriel 6], [Courriel 8]), 



- d'autre part l'employeur admet lui-même que M. [G] avait en double, sur son poste informatique, la totalité des messages du compte de messagerie de Maître [U] (pièce n° 20).



Il en est de même des deux rendez-vous qui lui sont reprochés comme participant à "l'activité concurrentielle et au détournement de clientèle" (19 octobre 2018 et 19 juillet 2019) que M. [G] expliquent être des rendez-vous personnels pour l'un, médical pour l'autre. A cet égard, s'il n'est produit aucun élément pour confirmer cette explication, l'employeur l'admet puisqu'il en demande le remboursement pour ce motif dans sa demande reconventionnelle. En tout état de cause, l'employeur, sur qui pèse la charge de la preuve de son allégation, échoue à démontrer que ces rendez-vous caractérisent une quelconque déloyauté. 



Dès lors, le grief n'est pas fondé.









Dans ces conditions, peu important que la commission nationale paritaire instituée par la convention collective nationale du notariat a considéré que le licenciement envisagé était justifié (pièce n° 5), l'avis de cette instance - au demeurant formulé en des termes non affirmatifs - ne pouvant se substituer à l'autorité judiciaire pour caractériser la cause réelle et sérieuse d'un licenciement, il résulte des développements qui précèdent qu'en sa qualité de comptable de l'office notarial, qui plus est unique ce qui induit des responsabilités importantes quant au fonctionnement de l'entité qui l'emploie et à la conservation des fonds des clients comme des fonds de l'office notarial lui-même, M. [G] a gravement manqué à ses obligations contractuelles. 



Ces agissements, s'ils ne caractérisent toutefois pas d'intention de nuire du salarié vis-à-vis de son employeur, ont rendu impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, y compris pendant le temps du préavis, ce qui justifie la mise à pied conservatoire qui lui a été notifiée.



La faute grave est, par suite, caractérisée et le licenciement pour faute lourde sera requalifié en licenciement pour faute grave, le jugement déféré étant infirmé sur ce point. 



En conséquence, les demandes indemnitaires afférentes (indemnité compensatrice de préavis, indemnité légale de licenciement, dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire et les congés payés afférents) seront rejetées, le jugement déféré étant également infirmé sur ces points. 





IV - Sur les demandes reconventionnelles de l'office notarial : 



L'office notarial soutient que M. [G] lui est redevable des sommes suivantes : 



- 393,36 euros au titre des indemnités kilométriques indûment perçues de janvier 2019 à juillet 2019 (pièces n° 2 et 7)



- 916,30 euros au titre des indemnités kilométriques indûment perçues au mois de décembre 2018,



- 24,62 euros au titre des opérations comptables et formalités effectuées pour son compte personnel sans autorisation et payées avec la trésorerie de l'Etude, (pièce n° 2)



- 93 euros bruts au titre de 5 heures d'absences marquées comme professionnelles dans son agenda professionnel alors qu'ils s'agissaient de rendez-vous personnels (19 octobre 2018 à 14h - pièce n° 17 et 19 juillet 2019 à 11h),



- 100 euros au titre d'un appareil photo numérique appartenant à l'Etude et non restitué, 



Soit 1 527,28 euros, déduction à faire des 51,80 euros perçus au titre des condamnations prononcées par le conseil de prud'hommes de MACON, soit un total de 1 475,48 euros.



M. [G] oppose que : 



- sur les indemnités kilométriques réclamées, les calculs opérés ne sont pas corrects car tous les trajets effectués n'ont pas été pris en compte et s'agissant du mois de décembre 2018, la somme payée est une régulation sur le nombre de kilomètres réellement effectué, de sorte que la somme réclamée n'est pas justifiée,



- concernant la somme de 24,62 euros, il admet devoir cette somme, 

 

- concernant la somme de 93 euros bruts réclamés au titre de ses heures d'absence, il soutient que le rendez-vous du 19 octobre 2018 était un rendez-vous d'affaire et professionnel chez un client de l'étude notariale et que le rendez-vous médical a été largement rattrapé, notamment parce qu'il allait tous les matins à LA POSTE avant d'arriver à l'étude, temps de travail non rémunéré pièce n° 10),



- concernant l'appareil photo numérique, il conteste l'avoir eu en sa possession. 



Néanmoins, s'agissant de l'indemnité compensatrice de l'appareil photo non restitué, la cour relève que l'office notarial ne justifie pas de la valeur de l'objet et ne produit aucun élément de nature à contredire le salarié qui affirme qu'il n'en a jamais été possesseur. Il s'en déduit que la demande n'est pas fondée et sera rejetée. 



S'agissant de la somme de 93 euros au titre des cinq heures d'absences, M. [G] ne saurait prétendre que le rendez-vous avec M. [C] était un rendez-vous professionnel dès lors qu'il admet lui-même qu'il s'agissait de "voir son cabinet" et de lui prodiguer des conseils sur une société civile immobilière, ce qui à l'égard d'une personne qui n'est pas cliente de l'office notarial ne peut s'analyser que comme un rendez-vous personnel. 



Il en est de même du rendez-vous médical, peu important que le salarié prétende, au seul visa d'un courrier électronique évoquant ponctuellement le fait "d'aller au courrier", sans plus de précision (pièce n° 10) avoir "largement rattrapé" ces heures, le caractère personnel et non autorisé de cette absence restant acquis. Il sera en conséquence condamné à payer la somme de 65,82 euros, déduction faite des 27,18 euros déjà remboursés au titre du jugement déféré, lequel étant infirmé sur ce point. 



S'agissant du remboursement des opérations comptables et formalités effectuées pour son compte personnel sans autorisation et payées avec la trésorerie de l'Etude, le salarié admet devoir cette somme. Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il l'a condamné à payer la somme de 24,62 euros. 

 

S'agissant enfin du remboursement des frais kilométriques, il résulte des développements qui précèdent que la demande pour la période de janvier à juillet 2019 est fondée. S'agissant du mois de décembre 2018, il ressort des pièces produites par l'employeur la preuve suffisante que la majoration constatée sur la période de janvier à juillet 2019 l'est également pour le mois de décembre 2018. 



Il sera donc condamné à payer à l'office notarial la somme de 916,30 euros correspondant au nombre de kilomètres facturés mais non parcourus (pièce n° 16), outre 393,36 euros au titre des indemnités kilométriques indûment perçues de janvier à juillet 2019, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.





V - Sur les demandes accessoires : 



- Sur les frais irrépétibles et les dépens : 



Le jugement déféré sera infirmé sur ces points.



M. [G] sera condamné à payer à l'office notarial la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



La demande de M. [G] au titre de l'article 700 du code de procédure civile sera rejetée. 



M. [G] succombant au principal, il supportera les dépens de première instance et d'appel. 

 





PAR CES MOTIFS





La cour, statuant par arrêt contradictoire,



REJETTE la demande tendant à déclarer irrecevable l'appel incident de M. [Z] [G], 



INFIRME le jugement rendu le 4 mars 2021 par le conseil de prud'hommes de Mâcon sauf en ce qu'il a :



- rejeté la demande à titre de rappel de commissions sur les ventes perçues, 

- condamné M. [G] à payer à l'office notarial de [Localité 10] la somme de 24,62 euros au titre des opérations comptables et formalités effectuées pour son compte personnel, 



Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant, 



DIT que le licenciement de M. [Z] [G] est fondé sur une faute grave, 



REJETTE la demande de M. [Z] [G] à titre de : 



- rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire et les congés payés afférents, 

- indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, 

- indemnité légale de licenciement,

- dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 



CONDAMNE M. [Z] [G] à payer à l'office notarial de [Localité 10] les sommes de : 



- 916,30 euros à titre de remboursement des frais kilométriques de décembre 2018,

- 393,36 euros à titre de remboursement des indemnités kilométriques de janvier à juillet 2019,

- 65,82 euros à titre de remboursement des cinq heures d'absences,

- 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 



REJETTE la demande de M. [Z] [G] au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 



CONDAMNE M. [Z] [G] aux dépens de première instance et d'appel. 





Le greffier Le président







Frédérique FLORENTIN Olivier MANSION