Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 10 — 20 avril 2023

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 10



ARRET DU 20 AVRIL 2023



(n° , 1 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/07340 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCTAT



Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 Septembre 2020 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 19/06203





APPELANT

 

Monsieur [K] [O]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représenté par Me Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151







INTIMEE 





S.A. MIRABAUD & CIE (EUROPE) SA Prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège.

siège social du [Localité 5] : [Adresse 3] 

[Adresse 3]



siège social de [Localité 6]: [Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par Me Sandrine LOSI, avocat au barreau de PARIS, toque : K0020











COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Gwenaelle LEDOIGT, Présidente , chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :



Monsieur Nicolas TRUC, Président de la chambre

Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente de la chambre

Madame Carine SONNOIS Présidente de la chambre



Greffier, lors des débats : Mme Sonia BERKANE



ARRET :

- contradictoire

- mis à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente et par Sonia BERKANE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 





EXPOSE DU LITIGE :



La société Mirabaud & Cie (Europe) SA est une société de droit luxembourgeois ayant son siège au [Localité 5]. Elle appartient au groupe bancaire suisse Mirabaud, lequel regroupe environ 700 collaborateurs dans le monde. Son activité principale est le conseil dans la gestion du patrimoine d'investisseurs privés ou institutionnels.

En France, Mirabaud était implantée sous la forme d'une société Mirabaud France SA, de droit français, laquelle a été radiée du registre du commerce en février 2015. 

L'activité de la société Mirabaud France SA a été reprise par la succursale française de Mirabaud & Cie (Europe) SA, dénommée SA Mirabaud & Compagnie (Europe).



M. [K] [O] a été engagé par la société Mirabaud France SA, suivant contrat à durée indéterminée en date du 1er avril 2005, en qualité de Gestionnaire Senior.



Dans le dernier état des relations contractuelles régies par la convention collective nationale des activités de marchés financiers, le salarié percevait une rémunération mensuelle brute de 13 244 euros.



Par courrier en date du 1er février 2019, reçu le 4 février suivant, M. [K] [O] a pris acte de la rupture de son contrat de travail, dans les termes suivants : 

"La lecture du PNB 2018 qui m'a été remis et que j'ai accepté, sous réserves, ainsi que le montant du bonus qui en découle me contraint à prendre acte de la rupture de mon contrat de travail. 

En effet, ces documents ne font que me confirmer, ce que je redoutais depuis le 2 novembre 2017, à savoir que sous le couvert d'une dénonciation d'un usage, on porte atteinte à des droits que j'ai acquis au titre de mon contrat de travail.

Pour mémoire, lorsque j'ai rejoint Mirabaud en avril 2005, a été régularisé un contrat de travail dont l'article 8 est très clair.

En effet, il est indiqué : "le collaborateur percevra une prime annuelle de résultat dont le montant se montera à 0,1 % de la masse de clientèle apportée à la société..."

Cette clause est toujours en vigueur et n'a jamais fait l'objet de quelque amendement que ce soit. Elle a été complétée par l'avenant n°1 à mon contrat de travail en 2006. Cet avenant n'a lui non plus jamais été modifié.

Dès lors, vous pourrez constater que cette clause n'apporte aucune restriction ni sur l'origine de la clientèle, dès lors qu'elle a été apportée, ni même sur la localisation de cette dernière.

Ainsi, lorsqu'on lit votre dénonciation, vous indiquez que désormais ne seront pris en compte que les apports personnels du gestionnaire, vous opérez de fait une modification de mon contrat de travail en restreignant l'assiette du variable.

De même, en indiquant dans la lettre de dénonciation que ne seront plus pris en compte, dans les bases de calcul de rentabilité (ROA), des revenus qui ne sont pas comptabilisés dans les livres de la succursale de Mirabaud & Cie, vous excluez des actifs apportés dont les fonds sont gérés dans les établissements du groupe, à la demande des clients, à [Localité 4] ou au [Localité 5]. 

Or, rien dans mon contrat de travail n'opérait une différence sur les actifs apportés en France ou à l'étranger.

En apportant par voie de dénonciation cette restriction mon contrat de travail, vous vous exonérez de rétribuer le fruit à la fois des apports mais aussi de la gestion d'actifs qui sont productifs à [Localité 4] et au [Localité 5]. 

Malheureusement, en droit français, il n'est pas possible, par voie de dénonciation d'un usage, de porter atteinte aux termes d'un contrat de travail.

Ainsi, en ne sollicitant pas mon accord, sachant d'ailleurs que je ne vous l'aurais pas donné, en vous exonérant des procédures devant suivre un refus, vous avez commis un manquement grave qui, de surcroît, a vocation à se perpétuer dans l'avenir.

Durant cette longue collaboration, j'ai toujours été loyal envers la maison, ses actionnaires et ses dirigeants, ce que vous avez reconnu au cours de mon entretien d'évaluation. 

Je ne saurais donc accepter ces mauvaises manières qui, de surcroît, ont des conséquences financières significatives puisque sur le fondement de cette modification unilatérale de mon contrat de travail, ma rémunération variable a été réduite d'environ 20 % (soit 30 000 euros) par rapport à ce qu'elle aurait dû être en application de mon contrat de travail. Je ne tiens pas compte dans ce calcul des actifs gérés qui ne sont plus retenus là encore de manière arbitraire dans la détermination de ma rémunération variable entraînant une perte non justifiée d'environ 20 000 euros.

Dans le même temps, j'observe depuis l'automne 2017 une dégradation des conditions de travail qui devient insupportable.

J'ai toujours fait preuve au-delà de la loyauté d'une parfaite courtoisie, or alors même que je formulais des observations sur la mise en 'uvre d'un processus, qui n'était pas dans l'intérêt de nos clients, j'ai reçu en retour des insultes.

Il est peut-être des gens pour qui l'indignité ne veut rien dire, tel n'est pas le cas en ce qui me concerne.

Dans le même temps, j'ai appris, comme je m'en doutais, à l'instar de la plupart des salariés de Mirabaud, que mes mails, sans distinction du caractère professionnel ou personnel, étaient visités.

Vous nous avez délibérément menti en indiquant que tel n'était pas le cas pour reconnaître, quelques semaines plus tard, que [F] [I] s'était auto délégué la possibilité de s'introduire dans ma messagerie.

Ces manières de faire sont de nature à rompre définitivement le lien de confiance et je dois vous le dire également, le respect que l'on peut porter à notre hiérarchie.

Mais allant au-delà, vous n'avez pas hésité, à la veille de l'enterrement de ma mère, à me faire envoyer par le CMAP, une proposition de médiation dont les termes sont des plus obscurs.

Outre le fait qu'il me semble que la courtoisie la plus élémentaire aurait été de m'avertir de votre intention de mettre en 'uvre une telle procédure, je trouve qu'il eut été, non pas élégant mais humain, d'en suspendre les effets alors même que j'étais en deuil.

Néanmoins, j'ai accepté ce processus.

Puis, je n'ai plus eu aucune nouvelle, me laissant ainsi dans l'attente de la mise en 'uvre de cette médiation.

Pour me déstabiliser encore plus, quelques jours plus tard, j'étais reçu au cours d'un entretien d'évaluation auquel assistait, je ne sais pas à quel titre, [F] [I], durant lequel vous m'avez assuré de votre attachement me promettant un avenir plus serein au sein de l'entreprise.

Le lendemain, je recevais un mail comminatoire, presque violent, aux termes duquel vous portiez sur ma personne des jugements de valeur tout à fait dévalorisants. (...)

Comme bon nombre de salariés de Mirabaud, je suis épuisé.

Vous n'avez pas pris en considération les alertes en la matière du délégué du personnel, [B] [R], mais sachez que, en ce qui me concerne, pour la première fois de ma vie, j'ai pris contact avec la médecine du travail pour constater cette atteinte à mon intégrité physique, mais aussi psychique.

Or, pour protéger les collaborateurs, leur éviter stress et pression afin de ne pas provoquer des accidents des atteintes à leur intégrité physique est une obligation légale.

Vous y avez manqué gravement, me contraignant ainsi, afin de préserver mes intérêts personnels mais aussi de préserver ma santé, à prendre acte de la rupture de mon contrat de travail".







Le 10 juillet 2019, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Paris pour voir dire que sa prise d'acte de rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour solliciter des dommages-intérêts pour perte de chance du bénéfice du régime de retraite complémentaire. 



Le 24 septembre 2020, le conseil de prud'hommes de Paris, dans sa section Encadrement, a statué comme suit :

- considère que la prise d'acte s'analyse comme une démission et en produit les effets

- condamne M. [K] [O] à verser à SA Mirabaud & Cie (Europe), succursale de Mirabaud & Cie (Europe) SA la somme de 25 000 euros au titre du préavis non effectué

- le conseil considère le bonus contractuel dû par la SA Mirabaud & Cie (Europe), succursale de Mirabaud & Cie (Europe) SA et la condamne à payer à M. [K] [O] la somme de 50 000 euros à titre de rappel de bonus 2018

- déboute M. [K] [O] du surplus de ses demandes

- déboute la SA Mirabaud & Cie (Europe), succursale de Mirabaud & Cie (Europe) SA du surplus de ses demandes reconventionnelles

- ordonne la compensation des sommes entre elles 

- condamne M. [K] [O] et SA Mirabaud & Cie (Europe), succursale de Mirabaud & Cie (Europe) SA au partage des dépens.



Par déclaration du 30 octobre 2020, M. [K] [O] a relevé appel du jugement de première instance dont il a reçu notification le 6 octobre 2020.



Vu les dernières conclusions remises et notifiées le 30 décembre 2022, aux termes desquelles M. [K] [O] demande à la cour d'appel de :

- juger que Monsieur [O] était fondé à prendre acte de la rupture de son contrat de travail 

- juger que la prise d'acte du contrat de travail de Monsieur [O] constitue un licenciement

- juger que, compte tenu de la qualité de délégué du personnel de Monsieur [O], le licenciement est frappé de nullité 

- condamner Mirabaud & Cie (Europe) au paiement des sommes suivantes : 

* 37 500 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis 

* 3 750 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

* 43 750 euros bruts à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement 

* 50 000 euros bruts à titre de rappel de bonus 2018 (à parfaire)

*261 576 euros bruts à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, 

* 500 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de la perte de chance du bénéfice de l'article 39 du régime de retraite complémentaire 

* 2 000 euros au titre de l'article 700

- confirmer la décision déférée en ce qu'elle a condamné Mirabaud & Cie (Europe) au paiement de 50 000 euros bruts à titre de rappel de bonus 2018 

- juger que Monsieur [O] n'est redevable d'aucune indemnité compensatrice de préavis 

- infirmer la décision déférée en ce qu'elle a condamné Monsieur [O] au 

paiement de 25 000 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis 

- juger que Monsieur [O] n'a commis aucun acte déloyal 

- confirmer la décision du conseil de prud'hommes du 24 septembre 2020 en ce qu'elle a débouté Mirabaud & Cie (Europe) de sa demande d'indemnisation au titre de la violation d'une obligation de loyauté 

- débouter Mirabaud & Cie (Europe) de sa demande de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de loyauté 

- débouter Mirabeau & Cie (Europe) de toutes ses demandes.



Vu les dernières conclusions remises et notifiées le 3 janvier 2023, aux termes desquelles la société de droit luxembourgeois Mirabaud & Cie (Europe) SA, prise en sa succursale en France, demande à la cour d'appel de :

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes du 24 Septembre 2020 sauf en ce qu'il a : 

"- condamné la Ssociété Mirabaud & Cie (Europe) S.A au paiement de la somme de 50 000 euros au titre de rappel de bonus 2018, 

- débouté la société Mirabaud & Cie (Europe) S.A du surplus de ses demandes reconventionnelles, 

- condamné la société Mirabaud & Cie (Europe) S.A au partage des dépens"

Statuant à nouveau sur ces chefs de jugement infirmés 

- débouter Monsieur [O] de ses demandes

- condamner Monsieur [O] à verser à la société Mirabaud & Cie (Europe) S.A la somme de 2 223 177,04 euros à titre de violation de l'obligation de loyauté

En toute hypothèse 

- débouter Monsieur [O] de ses demandes, moyens, fins et conclusions 

- condamner Monsieur [O] à verser à la société Mirabaud & Cie (Europe) S.A la somme de 25 000 euros au titre de l'inexécution de son préavis

- condamner Monsieur [O] au versement de la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile 

- condamner Monsieur [O] aux entiers dépens. 



Conclusions auxquelles la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé des faits de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties.



L'instruction a été clôturée par ordonnance du 4 janvier 2023.



MOTIFS DE LA DECISION : 



1/ Sur la modification unilatérale de la part variable

M. [K] [O] rapporte que l'article 8 de son contrat de travail prévoyait : "Le collaborateur percevra une prime annuelle de résultat dont le montant se montera à 0,1 % de la masse de clientèle apportée à la société depuis la date de son entrée en fonction, calculé au 30 novembre de chaque année sur la base des actifs sous gestion, pour autant que ceux-ci aient une rentabilité (ROA), moyenne de 1%. En cas de rentabilité inférieure, ce taux sera réduit en proportion". Il ajoute que ce bonus était un élément important du contrat de travail dans la mesure où sa rémunération fixe, qui en janvier 2007, était de 12 500 euros, n'a pas évolué durant les 12 années suivantes.

Mais, le 2 novembre 2017, l'employeur a entrepris de modifier le calcul de la rémunération variable pratiquée jusqu'à cette date, à effet sur l'exercice 2018, sous la forme d'une dénonciation individuelle d'usage (pièce 42), aux termes de laquelle, il était convenu que ne seraient plus pris en compte dans l'assiette du variable :

- les revenus qui ne sont pas comptabilisés dans les livres de la succursale de Mirabaud & Cie (Europe) SA, y compris ceux réalisés sur les OPCVM gérés par le groupe

- la rentabilité des actifs sous gestion confiés à un gérant qui ne sont pas le résultat d'apports personnels de ce dernier, alors même que la rentabilité desdits actifs est conservée. 

Or, le salarié appelant affirme que par ce procédé l'employeur a contourné l'obligation légale qui lui était faite de recueillir l'accord exprès des salariés dès lors qu'il modifiait un élément substantiel du contrat de travail en ajoutant des restrictions et des conditions non prévues dans la clause sur la rémunération variable figurant au contrat de travail. 

Ainsi, il n'était pas prévu que les seuls revenus analytiques des actifs pouvant être pris en compte pour le calcul de la part variable soient ceux comptabilisés dans les livres de la succursale française de Mirabeau & Cie et 

M. [K] [O] explique que certains des clients dont il gérait les actifs préféraient que leurs comptes soient ouverts au [Localité 5] ou en Suisse, alors que le suivi de leur patrimoine était effectué à [Localité 6]. En outre, que les actifs soient comptabilisés au [Localité 5] ou à [Localité 4], ils produisaient un revenu pour la société Mirabaud & Cie qui percevait les commissions.

De la même manière, il n'a jamais été prévu au contrat de travail de faire une distinction entre la clientèle apportée directement par le salarié et celle traitée dans le cadre d'un contrat avec un apporteur d'affaires. Preuve en est d'ailleurs que d'autres gérants se sont vu notifier une clause prévoyant que leur part variable serait calculée sur la clientèle apportée personnellement.

M. [K] [O] observe que la modification des conditions d'application de la clause de rémunération variable s'est traduite par une diminution considérable de son bonus puisque, en 2019, il n'a perçu que 110 202 euros au titre de l'exercice 2018, alors qu'il avait touché 205 275 euros pour l'exercice 2017.

En conséquence, le salarié demande à ce qu'il soit jugé que l'employeur a procédé à une modification unilatérale de rémunération variable sans solliciter son accord. Il sollicite, également, un rappel de part variable de 50 000 euros au titre de l'exercice 2018. 



L'employeur répond qu'il a dénoncé dans les formes légales l'usage qui avait permis d'élargir l'assiette de la rémunération variable et, qu'à l'époque, le salarié ne s'est pas opposé à cette dénonciation. Il ajoute que les dispositions contractuelles relatives aux méthodes de calcul des bonus étaient particulièrement claires et qu'il était, notamment, précisé dans la clause de rémunération variable que l'assiette porterait "sur la masse de la clientèle apportée à la société" ce qui, pour l'employeur, ne peut se comprendre que comme une référence aux revenus de la société française, qui à la date de signature du contrat de travail était encore une société anonyme de droit français avant de devenir une simple succursale de la société luxembourgeoise. D'ailleurs, il est souligné que le salarié réclame une rémunération sur les actifs gérés et déposés à [Localité 4] et les OPCVM alors que le groupe Mirabaud dispose à [Localité 4] d'une société distincte de celle du [Localité 5], et que les OPCVM sont gérées par les sociétés Mirabaud Asset Management (en France et au [Localité 5]) également distinctes. Or, il n'a jamais été convenu que la rentabilité serait appréciée au niveau de toutes les sociétés du groupe. Enfin, l'employeur affirme que, dès lors que que la gestion, en France, d'actifs placés à l'étranger, générait des commissions impactant la rentabilité de la succursale parisienne, ceux-ci était bien évidemment pris en compte dans le calcul de la rémunération variable du salarié. 

Concernant la limitation aux seuls apports personnels, la société intimée rappelle que par un avenant n°1 signé le même jour que le contrat de travail, il était prévu qu'à compter du 1er janvier 2006, M. [K] [O] pourrait percevoir, "en sus de son bonus annuel tel que fixé dans le contrat de travail", une prime de résultat supplémentaire, dite Bonus +, avec cette précision que le calcul du bonus devait s'effectuer sur la base des "apports personnellement réalisés par le collaborateur" (pièce 2 employeur). L'employeur considère, donc, que le contrat de travail n'a jamais prévu la possibilité de perception d'une prime, sur les apports de clients réalisés par des tiers et que ce n'est qu'en raison d'un avantage concédé aux salariés, à titre d'usage, que les actifs présentés par d'autres apporteurs n'ont pas été déduits du calcul des rémunérations variables jusqu'en 2018. 



La cour rappelle que dès lors que la rémunération variable constitue une prestation caractéristique prévue au contrat de travail, son objet, portant sur une somme d'argent doit être déterminable au stade de la formation du contrat, en fonction de critères objectifs le rendant indépendante de la seule volonté d'une des parties. De sorte que, lorsqu'un mode de calcul a été arrêté dès l'origine par des contractants, il ne peut pas être modifié sans un nouvel accord des parties sur ce point. En l'espèce, la clause relative à la rémunération variable prévue au contrat de travail n'a pas mentionné l'exclusion de l'assiette de calcul des revenus provenant des actifs présentés par des intermédiaires et pendant 11 ans l'employeur les a intégrés dans le calcul de la part variable du salarié. L'avenant n°1 du 1er avril 2005 cité par l'employeur, qui prévoyait la limitation de l'assiette de calcul aux "apports personnellement réalisés par le collaborateur" portait sur d'autres bonus distincts du bonus annuel, ce qui tend, d'ailleurs, à démontrer que si l'employeur avait voulu restreindre l'assiette de la rémunération variable aux revenus générés par la clientèle personnellement apportée par le salarié, il l'aurait précisé comme pour les autres bonus.

En conséquence, il appert que par le biais d'une dénonciation d'usage l'employeur s'est livré à une modification des règles de calcul de la rémunération variable du salarié dans des conditions plus restrictives que celles prévues au contrat de travail et en s'exonérant du recueil obligatoire de l'accord exprès de M. [K] [O]. 

Il sera donc jugé que la société Mirabaud & Cie (Europe) SA s'est livrée à une modification unilatérale irrégulière de la rémunération du salarié et le jugement sera confirmé en ce qu'il a alloué au salarié une somme de 50 000 euros à titre de rappel de part variable sur l'exercice 2018 puisque l'employeur n'apporte aucun élément, ni ne propose de chiffre pour discuter cette somme. 



2/ Sur la prise d'acte 

Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. 

Pour que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les faits invoqués par le salarié doivent non seulement être établis mais constituer des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. La charge de la preuve des faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur à l'appui de sa prise d'acte pèse sur le salarié. 

Il est rappelé que le courrier par lequel le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail ne fixe pas les limites du litige, la juridiction doit examiner les manquements invoqués par le salarié même s'ils ne sont pas mentionnés dans ledit courrier. 



M. [K] [O] fonde sa prise d'acte sur la modification unilatérale par l'employeur de sa rémunération variable ainsi que sur la dégradation de la relation contractuelle qu'il prétend avoir subie. 

A cet égard, il soutient, qu'alors que la relation contractuelle s'était toujours déroulée harmonieusement, à compter de la fin de l'année 2017 et l'arrivée d'un nouveau dirigeant à la tête de la succursale française, le climat professionnel s'est considérablement tendu. 

Ainsi, à la fin de l'année 2017, il lui a été demandé d'avaliser une nomenclature de postes et de missions au sein de laquelle n'apparaissaient pas ses fonctions, ce qu'il a compris comme une intention de l'employeur de ne pas maintenir son poste. 

A la même époque, il lui a été enjoint d'adresser à ses clients un courrier pour les inciter à transférer leurs comptes bancaires de [Z] [T] à la banque Mirabaud, sans leur communiquer les avantages auxquels ils pouvaient prétendre, en dépit de ses réticences. 

Au mois de juin 2018, il a constaté que M. [F] [I], salarié du groupe Mirabaud, s'était auto-délégué la possibilité de visiter sa messagerie et son agenda. 

En septembre 2018, il a appris par un courriel qu'on allait changer son assistante, pour la troisième fois en un an et, en octobre 2018, il s'est vu contraint de signaler à la Direction qu'on ne lui avait pas installé ses accès pour la gestion des comptes à [Localité 4] et qu'on ne lui communiquait pas la liste, à jour, des mandats à renouveler. 

Considérant que ces agissements constituent des manquements graves à l'égard d'un représentant du personnel, M. [K] [O] demande que sa prise d'acte de rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur produise les effets d'un licenciement nul. 



L'employeur dément avoir été à l'origine d'une quelconque dégradation dans les conditions de travail du salarié et rapporte que l'essentiel des griefs formés par le salarié sont relatifs à des faits anciens ne pouvant motiver une prise d'acte de rupture du contrat de travail. 

L'employeur relève qu'il ne peut être déduit de l'absence de mention des missions du salarié dans une nomenclature, l'intention de l'employeur de l'écarter de son poste alors que plus d'un an plus tard il se trouvait toujours en fonction et que c'est lui qui a pris l'initiative de rompre le contrat de travail.

La société intimé ne comprend pas quel grief il peut être retiré du fait qu'elle a demandé au salarié, comme à ses collègues, d'inciter ses clients à déposer leurs comptes chez Mirabaud. 

Une enquête interne a permis d'écarter l'intrusion sur la messagerie des salariés (pièce 31) et si un salarié a pu avoir accès aux agendas professionnels de l'ensemble des employés de la société, cette prise d'information n'excède pas le pouvoir de contrôle de l'employeur sur l'activité de ses salariés.

La société intimée constate que les manquements qui lui sont reprochés comme le changement d'assistante ou l'absence de communication d'accès sont anecdotiques et inhérents à l'activité de toute entreprise et elle rapporte que confrontée aux protestations du salarié, elle a engagé une procédure de médiation pour renouer un dialogue plus positif avec le dirigeant de la succursale, procédure à laquelle le salarié a refusé de participer après avoir adhéré au principe.

Mais surtout, la société intimée fait valoir que la prise d'acte du salarié dissimule une démission préparée et organisée en amont pour rejoindre une société concurrente Matignon Finances. En effet, L'employeur relate que sur 27 collaborateurs, elle a enregistré, en novembre 2018, le départ de deux assistantes, puis de deux ingénieurs patrimoniaux en janvier 2019 et des trois gérants seniors, dont M. [K] [O], qui ont pris acte de la rupture de leur contrat de travail, le 1er février 2019. L'employeur souligne que ces prises d'acte étant intervenues de manière concomitante et, globalement, pour les mêmes griefs, c'est bien la preuve qu'elles ont été préparées en amont de manière à masquer le débauchage dont ces salariés avaient fait l'objet par une société concurrente, qui a profité d'un transfert de clientèle à son profit. 



En l'état de ces éléments, la cour observe que les agissements dénoncés par le salarié n'ont pas excédé le pouvoir de direction de l'employeur puisqu'il pouvait avoir accès aux agendas professionnels des salariés ainsi qu'à leurs messageries professionnelles. Les griefs suivants formés par M. [K] [O] ne sont soit pas caractérisés, soit pas suffisamment sérieux pour motiver une prise d'acte. Enfin, constatant une tension entre le dirigeant de la succursale et le salarié appelant, l'employeur a pris une mesure appropriée en engageant une médiation afin de renouer le dialogue. Il sera donc jugé que le salarié ne justifie pas d'une dégradation de ses conditions de travail en raison des agissements de l'employeur. En revanche, la modification unilatérale par l'employeur de la rémunération du salarié est un manquement suffisamment grave et actuel pour justifier sa prise d'acte de rupture du contrat de travail puisque ce n'est qu'au début de l'année 2019 que M. [K] [O] a pris connaissance du montant de sa part variable, considérablement réduite par rapport à celle perçue précédemment. Il sera donc jugé que la prise d'acte de rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a débouté M. [K] [O] de ses demandes indemnitaires de ce chef et en ce qu'il a alloué une somme de 25 000 euros à la société intimée au titre du préavis non effectué. 



Au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [K] [O] qui, à la date du licenciement, comptait 13 ans d'ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés a droit, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, à une indemnité comprise entre 3 et 11 mois et demi de salaire.



Au regard de son âge à la date de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, 54 ans, du montant de la rémunération qui lui était versée, du fait que M. [K] [O] a immédiatement retrouvé un emploi dans le même domaine d'activité, il convient de lui allouer 39 732 euros en réparation de son entier préjudice. 



Le salarié peut, également, légitimement prétendre aux sommes suivantes : 

- 37 500 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis (due pour trois mois au terme de la convention collective applicable)

- 3 750 euros au titre des congés payés afférents

- 43 750 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement.





3/ Sur la demande de dommages-intérêts pour perte de chance d'avoir une retraite sur-complémentaire

M. [K] [O] fait valoir qu'en raison de la rupture du contrat de travail, qui est totalement imputable à l'employeur il se trouve privé du bénéfice de l'article 39 du régime complémentaire de retraite qui lui aurait permis, s'il était resté en poste au moment de la liquidation de ses droits à la retraite de percevoir une rente substantielle d'environ 40 000 euros par an. 

En conséquence, il sollicite une somme de 500 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de la perte de chance de bénéficier de cette rente. 



La cour rappelle que la perte de chance implique la privation d'une potentialité présentant un caractère de probabilité raisonnable, en l'espèce le salarié étant encore éloigné du temps où il pourra prétendre au bénéfice de la retraite, il ne démontre pas qu'il pouvait raisonnablement affirmer qu'il aurait continué sa carrière au sein de la Mirabaud & Cie (Europe) SA pendant encore 10 ans alors que la rupture du contrat de travail est intervenue à son initiative, il convient, en conséquence, de le débouter de sa demande relative à ladite perte de chance au titre du supplément de retraite.



4/ Sur la demande reconventionnelle de dommages-intérêts en raison du manquement à la loyauté

La société intimée indique qu'elle a constaté une parfaite concomitance entre le départ de l'appelant et des deux autres gérants séniors, pour être engagés par sa concurrente directe Matignon Finance et une vague massive de dénonciations de contrats au profit de cette dernière. S'agissant de M. [K] [O], pas moins de 271 clôtures, dénonciations et transferts de contrats ont été enregistrées pour un montant chiffré à plus de 115 790 471 d'euros d'encours. 

Considérant que le salarié a violé les obligations d'exclusivité et de confidentialité prévues à son contrat de travail, la société Mirabaud & Cie (Europe) SA sollicite une somme de 2 223 177,04 euros à titre de dommages-intérêts.



Mais, ainsi que le relève le salarié, dès lors qu'il n'a jamais été prévu à son contrat de travail une clause de non-concurrence, il ne peut lui être reproché d'avoir exercé pour le compte d'une société concurrente, une activité identique à celle qu'il développait chez la société intimée. A défaut pour l'employeur d'établir que M. [K] [O] aurait commis, durant la relation contractuelle, des actes déloyaux visant à détourner la clientèle de cette société, c'est à bon escient que les premiers juges ont débouté la société Mirabaud & Cie (Europe) SA de sa demande de ce chef. 



5/ Sur les autres demandes 

La société Mirabaud & Cie (Europe) SA supportera les dépens de première instance et d'appel et sera condamnée à payer à M. [K] [O] une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 



PAR CES MOTIFS



La Cour, 



Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a : 

- condamné la société la société Mirabaud & Cie (Europe) SA, à payer à M. [K] [O] la somme de 50 000 euros à titre de rappel de bonus 2018

- débouté M. [K] [O] de sa demande de dommages-intérêts au titre de la perte de chance du bénéfice de l'article 39 du régime de retraite complémentaire

- débouté la société Mirabaud & Cie (Europe) SA de sa demande reconventionnelle de dommages-intérêts en raison du manquement à la loyauté, 



L'infirme pour le surplus, 



Dit que la prise d'acte de M. [K] [O] en date du 1er février 2019 est aux torts exclusifs de la société Mirabaud & Cie (Europe) SA et qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, 



Condamne la société Mirabaud & Cie (Europe) SA à payer à M. [K] [O] les sommes suivantes : 

- 37 500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- 37 500 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis 

- 3 750 euros au titre des congés payés afférents 

- 43 750 à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement 

- 1 500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, 



Déboute les parties du surplus de leurs demandes plus amples ou contraires, 



Condamne la société Mirabaud & Cie (Europe) SA aux dépens de première instance et d'appel.







LA GREFFIERE LA PRESIDENTE