Cour d'Appel · 6e chambre — 20 avril 2023

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80C



6e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 20 AVRIL 2023



N° RG 20/02937 - 

N° Portalis DBV3-V-B7E-UHIZ



AFFAIRE :



[O] [M]



C/



S.A.S. BASILIC RESTAURATION

 

S.E.L.A.R.L. JSA



Association UNEDIC, DÉLEGATION AGS CGEA IDFO 









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 14 Octobre 2020 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VERSAILLES

N° Section : E

N° RG : F 19/00205













Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Victor CALINAUD



Me Sophie CORMARY



Me Paul VAN DETH





le : 







RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE VINGT AVRIL DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant, devant initialement être rendu le 06 avril 2023 et prorogé au 13 avril 2023 puis au 20 avril 2023, les parties en ayant été avisées, dans l'affaire entre : 



Monsieur [O] [M]

[Adresse 5]

[Localité 9]



Représentant : Me Victor CALINAUD, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, vestiaire : 155



APPELANT

****************

S.A.S. BASILIC RESTAURATION

N° SIRET : 422 259 812

[Adresse 4]

[Localité 8]



Représentants : Me Paul VAN DETH de la SELEURL Société d'Exercice libéral d'Avocat ISNAH, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J094 substitué par Me Anne-Sophie BERTON, avocat au barreau de PARIS



S.E.L.A.R.L. JSA, prise en la personne de Me [J] [B], liquidateur judiciaire de la société CAPREST

N° SIRET : 419 851 865

[Adresse 3]

[Localité 6]



Représentants : Me Paul VAN DETH de la SELEURL Société d'Exercice libéral d'Avocat ISNAH, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J094 substitué par Me Anne-Sophie BERTON, avocat au barreau de PARIS



Association UNEDIC, DÉLEGATION AGS CGEA IDFO

[Adresse 1]

[Localité 10]



Représentants : Me Sophie CORMARY de la SCP HADENGUE & ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98 substituée par Me Jeanne-Marie DELAUNAY



INTIMEES

****************

Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 10 Février 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle CHABAL, Conseiller chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHABAL, Conseiller,



Greffier en pré-affectation lors des débats : Domitille GOSSELIN,

La société Basilic restauration, dont le siège social est situé [Adresse 4], dans le département des Yvelines, est spécialisée dans l'exploitation et la gestion des activités de restauration collective (restaurants d'entreprise et d'administration), principalement en Ile-de-France.



Elle emploie plus de 10 salariés et applique la convention collective nationale des entreprises de commerce et de gros du 23 juin 1970.



Elle est détenue à 100 % par la société Gereal, société holding.



Elle fait partie du même groupe que :

- la société Caprest, dont elle était la société mère et dont le siège social était situé à la même adresse, dont elle détenait 100 % du capital, qui exerçait une activité de centrale d'achat d'approvisionnement, de conseil, assistance technique et de gestion, formation professionnelle et audit dans le secteur de la restauration collective,

- la société Ile de France restauration (IDF), dont elle détient 77,5 % du capital, qui a pour activité la fabrication alimentaire, la vente aux collectivités et la livraison de plats cuisinés,

- la société Arum traiteur qui propose un service traiteur.



La société Caprest et les sociétés du groupe Basilic restauration ont été rachetées par la société Financière Basilic le 27 septembre 2018.



Par jugement du 1er octobre 2019, le tribunal de commerce de Versailles a prononcé la liquidation judiciaire de la société Caprest et a désigné la Selarl JSA prise en la personne de Maître [J] [B] en qualité de liquidateur.



M. [O] [M], né le 29 mars 1964, a été engagé par la société Caprest par contrat de travail à durée indéterminée à temps plein en date du 10 juin 2010 et à effet du 14 juin 2010, en qualité de responsable d'exploitation, statut cadre, pour un salaire mensuel de base de 2 800 euros, outre une prime de non-concurrence de 280 euros par mois et une prime d'intéressement mensuelle de 10 % du salaire de base soit 280 euros, versée en fonction de l'objectif d'exploitation à atteindre, ainsi qu'une prime de fin d'année équivalente à un 13e mois de salaire.



Par courrier du 29 mai 2012, la société Caprest a adressé un rappel à l'ordre à M. [M] pour défaut de rigueur dans les opérations de contrôle en matière d'hygiène.



Par courrier du 2 septembre 2018, la société Caprest a convoqué M. [M] à un entretien préalable qui s'est déroulé le 11 septembre 2018.



Par courrier du 9 octobre 2018, la société Caprest a notifié un avertissement à M. [M] pour 'manque de contrôle et de suivi des restaurants, nombreuses erreurs de facturation client, notamment sur le FJT (foyer des jeunes travailleurs), retards dans la remise des caisses et des CRDG mensuels.'



Par courrier adressé à son employeur le 21 octobre 2018, M. [M] a contesté sa qualification et son salaire et a mis en demeure la société Caprest de lui verser la somme de 44 510,84 euros correspondant à un rappel de salaire sur les trois dernières années.



Par courrier du 22 octobre 2018, la société Caprest a convoqué M. [M] à un entretien préalable se déroulant le 2 novembre 2018.



Par courrier du 7 novembre 2018, la société Caprest a notifié à M. [M] son licenciement pour faute grave dans les termes suivants :

'Par lettre recommandée avec AR, n°1A 157 492 5945 9 du 22 octobre 2018, nous vous avons convoqué en date du vendredi 2 novembre 2018, à un entretien préalable à une éventuelle sanction que nous envisagions à votre égard, pouvant aller jusqu'à un licenciement.

Vous vous êtes présenté à cet entretien, au siège social de l'entreprise, assisté de M. [X] [I], conseiller du salarié.

Cet entretien a été l'occasion de vous exposer les griefs à votre encontre et de recueillir vos explications.

Si nous avons noté que vous reconnaissiez la matérialité de ce qui vous était reproché, nous avons regretté l'absence totale de prise de conscience de la gravité de la situation, ne permettant pas d'envisager un changement immédiat et radical de comportement.

Dès lors et après réflexion, nous avons pris la décision de vous notifier votre licenciement pour faute grave, justifiée par les éléments suivants :

- absence de suivi sérieux et professionnel du contrat FJT malgré de multiples alertes par emails et plaintes du client, mettant en péril la pérennité du contrat,

- transmission de comptes rendus de gestion erronés conduisant à de fausses rentabilités des restaurants (nous vous avions déjà rappelé cet état de fait),

- remise trop tardive et en violation avec nos règles internes de vos éléments de facturation TV (Tickets Vendus), engendrant le blocage du service comptabilité pour la sortie réelle des comptes. 

La gravité des faits ainsi que la totale désinvolture que vous montrez quant à ceux-ci nous amènent à devoir constater que votre intervention est de nature à mettre en péril la pérennité de l'entreprise.

Votre licenciement pour faute grave est à effet immédiat à la première présentation de cette lettre.

Compte tenu de la nature de ce licenciement, aucune indemnité ne vous sera versée.

Par ailleurs, conformément à votre contrat de travail, nous vous confirmons renoncer à l'application de votre clause de non-concurrence mentionnée à l'article douzième.

En conséquence, vous serez libre de tout engagement au regard de notre société à la date de première présentation du présent courrier.'



Par requête du 29 mars 2019, M. [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Versailles des demandes suivantes :

- dire et juger que les sociétés Caprest et Basilic restauration sont co-employeurs de M. [M],

- dire que la quali'cation du poste de M. [M] est celle de « cadre niveau IX échelon 2 » selon la convention collective du commerce de gros,

- fixer le salaire de référence à 3 860,07 euros bruts,

- condamner in solidum les deux sociétés au paiement des sommes suivantes :

. Rappel de salaire octobre 2015 à novembre 2018 : 37 658,35 euros,

. Indemnité compensatrice des 20 jours de RTT injustement supprimés : 3 676,20 euros,

. Remboursement des retenues de salaire injusti'ées : 1 125 euros,

. Rappel de prime(s) de fin d'année : 3 086,69 euros,

. Rappel d'heures supplémentaires non rémunérées : 4 373,88 euros,

. Indemnité pour non-respect de l'obligation de sécurité 'de résultat' de l'employeur : 5 000 euros,

. Rappel de prime(s) d'objectifs non versées : 7 600 euros,

. Rappel de prime(s) de non-concurrence : 3 765,80 euros,

En tout état de cause :

. annulation d'avertissement(s) du 9 octobre 2018,

. indemnité compensatrice de préavis : 11 580,02 euros,

. indemnité de congés payés sur préavis : 1 158 euros,

. indemnité de licenciement : 7 912,16 euros,

. indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 30 880,56 euros,

. article 700 du code de procédure civile : 3 000 euros,

. intérêts légaux depuis la date de la saisine,

- condamner la Selarl JSA en qualité de liquidateur de la société Caprest à remettre à M. [M] l'ensemble de ses bulletins de paie à compter du mois d'octobre 2015 inclus ainsi que l'ensemble de ses documents de fin de contrat sous astreinte de 150 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai de 15 jours après la notification de la décision à intervenir,

- exécution provisoire (article 515 du code de procédure civile).



Les défenderesses sollicitaient, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, les sommes de 2 000 euros pour la société Caprest et 2 500 euros pour la société Basilic restauration.



Par jugement contradictoire rendu le 14 octobre 2020, la section encadrement du conseil de prud'hommes de Versailles a :

- dit irrecevables les conclusions noti'ées le 4 juin 2020 par la société Caprest et par la société

Basilic restauration,

- dit que l'affaire est recevable,

- débouté M. [M] de sa demande de co-employabilité des sociétés Caprest et Basilic restauration,

- déclaré hors de cause la société Basilic restauration,

- débouté M. [M] de sa demande de requalification de son poste à celle de « cadre niveau IX échelon 2 »,

- dit que le licenciement pour faute grave de M. [M] est requali'é en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

- fixé la créance de M. [M] au passif de la liquidation judiciaire de la société Caprest représentée par Maître [J] [B], agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Caprest, aux sommes de :

. 11 580,02 euros (à) titre d'indemnité compensatrice de préavis et la somme de 1 158,00 euros au titre des congés payés y afférents,

. 7 912,16 euros (à) titre d'indemnité de licenciement,

- débouté M. [M] du surplus de ses demandes fins et conclusions,

- condamné la Selarl JSA, prise en la personne de Maître [J] [B], agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Caprest, à payer à M. [M] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- reçu la Selarl JSA, prise en la personne de Maître [J] [B], agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Caprest, en sa demande 'reconventionnelle' et l'en a déboutée,

- reçu la société Basilic restauration en sa demande 'reconventionnelle' et l'en a déboutée,

- mis hors de cause l'AGS CGEA d'Orléans sur la garantie d'une créance tirée de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit que l'AGS CGEA d'Orléans devra sa garantie dans la limite du plafond légal applicable,

- fixé les dépens au passif de la liquidation judiciaire de la société Caprest dont la Selarl JSA, prise en la personne de Maître [J] [B], a été désignée ès qualités de liquidateur judiciaire.



M. [M] a interjeté appel de la décision par déclaration du 28 décembre 2020.



Par ordonnance d'incident en date du 13 décembre 2021, le conseiller chargé de la mise en état a :

- rejeté le moyen d'irrecevabilité de l'appel soulevé par la Selarl JSA, ès qualités de mandataire liquidateur de la Sarl Caprest, et l'AGS,

- dit l'appel recevable,

- dit que les dépens de l'incident suivront le sort des dépens de l'instance au fond et qu'il n'y a pas lieu à l'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Par conclusions notifiées par voie électronique le 22 février 2022, M. [M] demande à la cour de :

- juger M. [M] recevable et bien fondé en son appel, demandes, fins et prétentions, 

En conséquence, 

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Versailles en ce qu'il : 

. déboute M. [M] de sa demande de co-employabilité des sociétés Caprest et Basilic restauration, 

. déclare hors de cause la société Basilic restauration, 

. déboute M. [M] de sa demande de requalification de son poste à celle de « Cadre niveau IX échelon 2 », 

. dit que le licenciement pour faute grave de Monsieur [O] [M] est requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

. déboute M. [M] du surplus de ses demandes fins et conclusions,

Statuant à nouveau, 

- juger que les sociétés Caprest et Basilic restauration sont co-employeurs de M. [M], 

- juger que la qualification du poste de M. [M] est celle de « cadre niveau IX échelon 2 » selon la convention collective du commerce de gros, 

- fixer le salaire de référence à la somme de 3 860,07 euros bruts, 

- prononcer l'annulation de l'avertissement du 9 octobre 2018, 

- juger le licenciement de M. [M] sans cause réelle et sérieuse, 

En conséquence, 

- condamner in solidum la société Basilic restauration et la société Caprest à payer à M. [M] les sommes suivantes : 

' 37 658,35 euros à titre de rappel des salaires sur la période courant du mois d'octobre 2015 jusqu'au 7 novembre 2018, 

' 3 676,20 euros à titre de d'indemnisation compensatrice des 20 jours de RTT injustement supprimés, 

' 1 125 euros à titre remboursement des retenues de salaire injustifiées, 

' 3 086,69 euros à titre de rappel des primes de fin d'année, 

' 4 373,88 euros à titre de rappel des heures supplémentaires non rémunérées, 

' 5 000 euros à titre d'indemnité pour non-respect de l'obligation de sécurité 'de résultat' de l'employeur, 

' 7 600 euros à titre de rappel des primes d'objectifs non versées, 

' 3 765,80 euros à titre de rappel des primes de non concurrence, 

' 11 580,02 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 1 158 euros au titre des congés payés afférents, 

' 7 912,16 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, 

' 30 880,56 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- condamner in solidum la société Basilic restauration et la société Caprest au paiement de la somme de 3 000 euros à M. [M] au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner la société Basilic restauration à remettre à M. [M] l'ensemble de ses bulletins de paie à compter du mois d'octobre 2015 inclus ainsi que l'ensemble de ses documents de fin de contrat sous astreinte de 150 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai de 15 jours après la notification de la décision à intervenir, 

En conséquence, 

- fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Caprest les sommes suivantes dues à M. [M] : 

' 37 658,35 euros à titre de rappel des salaires sur la période courant du mois d'octobre 2015 jusqu'au 7 novembre 2018, 

' 3 676,20 euros à titre de d'indemnisation compensatrice des 20 jours de RTT injustement supprimés, 

' 1 125 euros à titre remboursement des retenues de salaire injustifiées, 
' 3 086,69 euros à titre de rappel des primes de fin d'année, 

' 4 373,88 euros à titre de rappel des heures supplémentaires non rémunérées, 

' 5 000 euros à titre d'indemnité pour non-respect de l'obligation de sécurité 'de résultat' de l'employeur, 

' 7 600 euros à titre de rappel des primes d'objectifs non versées, 

' 3 765,80 euros à titre de rappel des primes de non concurrence, 

' 11 580,02 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 1 158 euros au titre des congés payés afférents, 

' 7 912,16 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, 

' 30 880,56 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

' 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

' les entiers dépens de la présente instance, 

- condamner la Selarl JSA en qualité de liquidateur de la société Caprest à remettre à M. [M] l'ensemble de ses bulletins de paie à compter du mois d'octobre 2015 inclus ainsi que l'ensemble de ses documents de fin de contrat sous astreinte de 150 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai de 15 jours après la notification de la décision à intervenir, 

En tout état de cause, 

- condamner l'AGS CGEA d'Orléans à garantir le paiement de l'intégralité des sommes mises à la charge de la société Caprest, 

- dire que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine de votre conseil (sic), 

- condamner la société Basilic restauration aux entiers dépens.



Par conclusions adressées par voie électronique le 11 mai 2021, la Selarl JSA, prise en la personne de Maître [J] [B], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Caprest demande à la cour de :

- dire et juger la société Caprest recevable et bien fondée en ses écritures, 

Y faisant droit, 

A titre principal, 

- constater que le licenciement pour faute grave dont a fait l'objet M. [M] est parfaitement fondé, 

Et en conséquence 

- infirmer le jugement du conseil des prud'hommes de Versailles du 14 octobre 2020 en ce qu'il a requalifié le licenciement de M. [M] en licenciement pour cause réelle et sérieuse et fixé au passif de la société une indemnité de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis, et congés payés afférents, 

- débouter M. [M] de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail, 

A titre subsidiaire, 

- confirmer le jugement du conseil des prud'hommes de Versailles du 14 octobre 2020 en ce qu'il a requalifié le licenciement de M. [M] en licenciement pour cause réelle et sérieuse et fixé au passif de la société une indemnité de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis, et congés payés afférents, 

En tout état de cause : 

- confirmer le jugement pour le surplus, 

- constater que la qualification de M. [M] au niveau VIII échelon 2 correspond au poste qu'il occupe de responsable d'exploitation, 

- constater que la rémunération totale perçue par M. [M] au 31 décembre de chaque année est supérieure au minimum conventionnel du niveau de classification revendiqué, 

- constater que les 20 jours de RTT dont M. [M] se prévaut résultent d'une simple erreur qui ne saurait être constitutive de droit, 

- constater que les retenues sur salaire ont été réalisées dans le respect des règles relatives à la compensation salariale,

Et en conséquence,

- débouter M. [M] de l'ensemble de ses demandes au titre de l'exécution de son contrat de travail 

A titre reconventionnel, 

- condamner M. [M] à verser à la société Caprest la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner M. [M] aux entiers dépens. 



Par conclusions notifiées par voie électronique le 11 mai 2021, la société Basilic restauration demande à la cour de :

- dire et juger la société Basilic restauration recevable et bien fondée en ses écritures, 

Y faisant droit, 

A titre principal 

- constater que la déclaration d'appel de M. [M] intervient postérieurement à l'expiration du délai d'appel, 

- déclarer la déclaration d'appel de M. [M] de la décision du conseil de prud'hommes de Versailles du 14 octobre 2020 caduque et ses demandes irrecevables, 

A titre subsidiaire 

Si par extraordinaire la cour venait à ne pas relever la caducité de la déclaration d'appel de M. [M], de : 

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Versailles du 14 octobre 2020, 

Et en conséquence : 

- constater l'absence de co-employabilité des sociétés Caprest et Basilic restauration à l'égard de M. [M], 
- déclarer hors de cause la société Basilic restauration,

A titre infra-subsidiaire 

Si par impossible la cour ne déclarait pas la société Basilic restauration hors de cause, celle-ci entend se rapporter aux écritures de la société Caprest et sollicite de la cour de : 

- débouter de M. [M] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions, 

- condamner la société Caprest et les AGS à relever et garantir la société Basilic restauration de toute condamnation qui serait prononcée à son encontre, 

En tout état de cause, 

- condamner M. [M] au paiement au profit de la concluante de la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [M] aux entiers dépens.

 

Par conclusions adressées par voie électronique 4 août 2021, l'Unedic délégation AGS CGEA d'Orléans demande à la cour de : 

- recevoir l'AGS en son appel incident, 

A titre principal

- juger que la garantie de l'AGS n'est que subsidiaire et ne peut donc être actionnée en présence d'une société in bonis, 

- juger, dans l'hypothèse où la cour retiendrait le co-emploi, que la garantie de l'AGS n'est pas acquise,

En conséquence, 

- infirmer le jugement rendu par le conseil de Prud'hommes de Versailles en date du 14 octobre 2020 en ce qu'il a fixé au passif de la société Caprest des indemnités et déclaré le jugement opposable à l'AGS, 

- débouter M. [M] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions à l'encontre de l'AGS, - condamner M. [M] à restituer la somme de 20 279,79 euros avancée par l'AGS, 

A titre subsidiaire,

Si la cour devait considérer que la société Caprest était le seul employeur de M. [M], 

- juger que le licenciement pour faute grave dont a fait l'objet M. [M] est parfaitement fondé, 

En conséquence, 

- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Versailles en date du 14 octobre 2020 en ce qu'il a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse et a fixé au passif de la société Caprest, 

. une indemnité de licenciement, 

. une indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, 

- confirmer le jugement pour le surplus, 

Statuant à nouveau

- débouter M. [M] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, 

- condamner M. [M] à restituer la somme de 20 279,79 euros avancée par l'AGS, 

A titre infiniment subsidiaire, 

- juger que le licenciement de M. [M] est justifié par une cause réelle et sérieuse, 

En conséquence, 

- confirmer le jugement en toutes ses dispositions, 

En tout état de cause, 

- juger que la qualification de M. [M] au niveau VIII échelon 2 correspond au poste qu'il occupait de responsable d'exploitation, 

- juger que la rémunération totale perçue par M. [M] au 31 décembre de chaque année est supérieure au minimum conventionnel du niveau de classification revendiqué, 

- juger que M. [M] a été intégralement rempli de ses droits au titre des jours de RTT, 

- juger que les retenues sur salaire sont justifiées, 

- juger que M. [M] ne justifie pas de l'accomplissement d'heures supplémentaires, 

En conséquence, 

- débouter M. [M] de ses demandes au titre : 

. de rappel de salaires, 

. des compléments de primes de fin d'année, 

. d'un complément de prime de non-concurrence, 

. d'heures supplémentaires, 

. de rappel de jours RTT, 

. de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité 'de résultat', 

- mettre hors de cause l'AGS au titre de la demande d'astreinte et d'article 700 du code de procédure civile, 

- juger que la garantie de l'AGS est plafonnée, toutes créances avancées à un des trois plafonds définis à l'article D 3253-5 du code du travail, 

- juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.



En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.



Par ordonnance rendue le 1er février 2023, le magistrat de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 10 février 2023.



MOTIFS DE L'ARRET



Il convient d'indiquer à titre liminaire qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les demandes tendant à voir 'constater' ou 'dire et juger' qui ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile.



Sur la caducité de l'appel



Dans ses conclusions datées du 11 mai 2021, la société Basilic restauration fait valoir que la régularisation de l'appel de M. [M], formé d'abord devant la cour d'appel de Paris avant d'être formé devant la cour d'appel de Versailles, est intervenue postérieurement à l'expiration du délai d'appel, de sorte que la déclaration d'appel doit être déclarée caduque et irrecevable.



Or, le conseiller de la mise en état ayant déjà statué sur l'incident soulevé aux mêmes fins par la Selarl JSA et l'AGS, par ordonnance rendue le 13 décembre 2021, il n'y a pas lieu de statuer sur cette demande, devenue sans objet.



Sur le co-emploi par les sociétés Caprest et Basilic restauration



M. [M] soutient que la société Caprest et la société Basilic restauration sont ses co-employeurs.



La Selarl JSA, ès qualités, ne conclut pas sur ce point et l'AGS s'en rapporte.



La société Basilic restauration réplique qu'il n'y a pas co-emploi, que M. [M] a toujours considéré la société Caprest comme son unique employeur et que la demande formée en vue d'une condamnation solidaire des sociétés a un caractère purement opportuniste.



Il existe une situation de co-emploi, soit lorsque, dans le cadre d'un même contrat de travail, le salarié est dans un lien de subordination juridique à l'égard de plusieurs employeurs, soit, hors état de subordination juridique, lorsqu'il existe entre une ou plusieurs sociétés faisant partie d'un groupe, à l'égard du personnel employé par une autre société de ce groupe, au-delà de la nécessaire coordination des activités économiques et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction, se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de la société dominée.



1 - sur le lien de subordination 



Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération.

Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner

les manquements de son subordonné.



M. [M] invoque une embauche conjointe par les deux sociétés, faisant valoir qu'il a été embauché au sein de la société Basilic restauration par courrier en date du 10 juin 2010 et que concomitamment, un second contrat a été conclu avec la société Caprest ; qu'il a été mis à la disposition de la société Basilic restauration pour gérer un certain nombre de restaurants appartenant à cette dernière. 



La société Basilic restauration soutient que le simple courrier du 10 juin 2010 ne constitue pas un contrat de travail et que M. [M] ne verse aucun élément de preuve de l'existence d'un lien de subordination.









M. [M] produit :



- en pièce 1 bis un courrier établi le 10 juin 2010 à l'entête de la société Basilic restauration, située [Adresse 2], immatriculée au RCS de Versailles sous le numéro 2008 B02329 Siret 422 259 812 00028, lui indiquant "Nous faisons suite à notre entretien et vous confirmons notre souhait de vous intégrer parmi nos équipes en vous proposant un contrat à durée indéterminée, à compter du lundi 14 juin 2010, pour le poste responsable d'exploitations pour le Groupe : Basilic restauration et ses filiales IDFR et Caprest, dont le siège social est situé à : [Localité 7]", précisant les avantages en terme de prise en charge de la prévoyance et de la mutuelle, les équipements fournis pour les déplacements (véhicule de service, ordinateur portable et téléphone mobile) et joignant une fiche détaillant la rémunération,



- en pièce 1 un contrat de travail signé le 10 juin 2010 entre M. [M] et la société Caprest, dont le siège social est situé [Adresse 2], immatriculée au RCS de Versailles sous le numéro 489 851 865, pour un poste de responsable d'exploitations, à compter du 14 juin 2010, aux mêmes conditions salariales, précisant notamment la durée du contrat et de la période d'essai, les horaires et le lieu de travail, les congés et la rémunération qui est conforme à celle figurant en annexe du courrier du même jour.



Il ne peut être déduit du courrier du 10 juin 2010 que M. [M] a été engagé concomitamment à la société Caprest par la société Basilic restauration, qui en était alors la maison-mère. Si ce courrier présente l'emploi et la rémunération, un contrat de travail n'a été conclu qu'avec la société Caprest, qui rémunérait M. [M] et éditait ses bulletins de paie.



Par ailleurs, M. [M] ne démontre pas qu'il recevait des ordres et des directives de la part de la société Basilic restauration ou que cette dernière contrôlait l'exécution de son travail et sanctionnait les manquements de son subordonné.



Au contraire, les avertissements reçus par M. [M] en 2012 et 2018 émanent tous deux de la société Caprest (pièces 4 à 6 de la Selarl JSA).



2 - Sur l'immixtion



Doit être établie une véritable ingérance, dépassant les rapports de domination économique et la politique commune inhérente au fonctionnement d'un groupe, constitutive d'un dysfonctionnement exceptionnel des relations au sein du groupe, constituant une immixtion permanente d'une société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière.



M. [M] expose qu'alors que la société Caprest aurait pour mission d'approvisionner en matières premières les trois autres sociétés (Basilic restauration, IDF restauration et Arum traiteur) en sa qualité de commerçant de gros, elle est en réalité uniquement constituée de cadres supérieurs, notamment le comptable, tous mis à la disposition des trois autres sociétés du groupe de manière totalement illégale, sans que ses salariés ne soient soumis à la convention collective correspondant à leurs fonctions et à la véritable activité de l'entreprise.



Il soutient qu'il existe une confusion totale entre les diverses sociétés du groupe et une immixtion de la société Caprest dans la gestion économique et sociale des sociétés Basilic restauration et IDF restauration qui en réalité exerçaient des activités identiques de gestion de restaurants collectifs, soulignant que ces sociétés étaient gérées par une seule et même personne physique. 



Il relate que M. [P], ancien gérant, a cédé le groupe de sociétés reconnu comme une unité économique et sociale (UES) le 1er octobre 2018, les salariés se trouvant devant le fait accompli; que depuis, un litige est pendant devant les juridictions compétentes entre le cédant et le cessionnaire et entre les cessionnaires eux-mêmes ; que M. [N], nouveau gérant, a organisé l'état de cessation des paiements des sociétés IDF restauration et Caprest, l'ensemble des activités, du personnel et des moyens étant transféré à la société Basilic restauration.



Il fait valoir qu'il a géré des restaurants appartenant à la société Basilic restauration et qu'il a exercé au nom et pour le compte de cette société des missions de responsable de plus d'une vingtaine de salariés au sein des divers restaurants, de gestion des budgets, des approvisionnements mais aussi de divers points de contrôle tel que HACCP (hygiène et sécurité des aliments) ou la relation fournisseur et la relation clientèle des établissements.



La société Basilic restauration réplique que la société mère ne s'est pas immiscée de manière abusive dans la gestion de sa filiale, la société Caprest ayant eu recours à des prestataires externes pour la gestion de l'informatique, de la paie des salariés ou de toute problématique juridique, administrative ou commerciale et non aux services internes de la société Basilic restauration.



Le contrat de travail ayant été conclu avec la société Caprest, un co-emploi n'existe avec la société Basilic restauration que si cette dernière, maison-mère, s'immisce dans la gestion de la société Caprest au point de faire perdre toute autonomie à cette dernière.



Or, M. [M] prétend que c'est la société Caprest qui s'immisce dans la gestion de la société Basilic restauration et non le contraire. 



Il se réfère ainsi à des décisions qu'il a prises concernant des salariés de la société Basilic restauration, produisant en pièces 16, 17 et 18 des courriers adressés à des salariés de la société Basilic restauration, qu'il a contresignés, notifiant des affectations temporaires sur des restaurants et une rupture de contrat à durée déterminée.



Faute d'immixtion prétendue ou démontrée de la société Basilic restauration dans le fonctionnement de la société Caprest, la société Basilic restauration ne peut être co-employeur de M. [M].



3 - sur le prêt de main-d'oeuvre illicite



La société Basilic restauration fait valoir qu'elle a des activités distinctes de la société Caprest, cette dernière étant une centrale d'achat qui facturait ses clients, dont la société Basilic restauration ; qu'elles avaient conclu une convention de prêt de main d'oeuvre à but non lucratif intragroupe dont les termes sont clairs et que la société Caprest facturait la rémunération de ses salariés à la société Basilic restauration ; que dans ce cadre, M. [M] était mis à disposition de la société Basilic restauration. 



M. [M] répond que sa mise à disposition de la société Basilic restauration ne peut être justifiée par la production d'un prétendu prêt de main-d'oeuvre en vigueur du 1er avril 2008 au 31 mars 2009, avant son embauche en 2010, sans produire aucune facture de la société Caprest ni avenant à la convention. Il ajoute que ce prêt de main-d'oeuvre est manifestement illicite car les conditions de l'article L. 8241-2 du code du travail ne sont pas remplies, ce qui donne à penser que le contrat de prêt de main-d'oeuvre a été établi uniquement pour la défense des intérêts de la société devant les instances judiciaires. Il estime que l'illicéité du prêt de main d'oeuvre doit conduire à reconnaître l'existence d'un double contrat de travail liant le salarié conjointement à son employeur et à l'entreprise utilisatrice.



L'article L. 8241-1 du code du travail dispose en son premier alinéa que "toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre est interdite" et en son dernier alinéa que "une opération de prêt de main-d'oeuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition."



Un prêt de main-d'oeuvre a donc un caractère illicite s'il présente deux caractéristiques cumulées : un but lucratif et un caractère exclusif.



La mise à disposition de personnel entre deux sociétés ou au sein d'un même groupe présente de manière inhérente un caractère d'exclusivité. Le prêt de main-d'oeuvre est donc licite si l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition.



Le prêt de main-d'oeuvre à but lucratif est illicite et constitue un délit de marchandage de main-d'oeuvre si son objet est de causer un préjudice au salarié ou d'éluder l'application des dispositions légales ou conventionnelles. En ce cas, le juge peut reconnaître l'existence d'un double contrat de travail liant le salarié conjointement à son employeur et à l'entreprise utilisatrice, si cette dernière s'est vu tranférer le pouvoir de direction sur le salarié.



L'article L. 8241-2 du code du travail autorise le prêt de main-d'oeuvre à but non lucratif. Ce dernier requiert l'accord du salarié concerné, une convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice et un avenant au contrat de travail signé par le salarié.



En l'espèce, la société Basilic restauration produit :



- en pièce 2 la convention de prestations de services conclue le 2 mai 2008 à effet du 1er avril 2008 pour une durée de douze mois renouvelable par tacite reconduction d'année en année, entre la société Caprest et la société Basilic restauration. 

Elle prévoit que la société Caprest apportera son aide, ses conseils et son assistance à la société Basilic restauration, notamment en lui fournissant le concours de moyens humains et matériels dont elle dispose dans la fonction "achats", dans le choix, le suivi et le contrôle des achats et des frais généraux et dans la sollicitation d'offres, la passation de commandes et la vérification des comptes. 

La société Basilic restauration donne mandat à la société Caprest pour négocier en son nom et pour son compte avec des prestataires ou fournisseurs extérieurs, ce qui doit donner lieu à un compte rendu régulier au mandant. La société Caprest est rémunérée annuellement et émet une facture trimestrielle.

S'agissant du personnel, il est prévu que : "La société Caprest décidera seule du choix du personnel devant être affecté aux missions faisant l'objet de la présente convention.

Le personnel ne pourra recevoir aucune directive de la part de la société Basilic restauration et restera, en toute hypothèse, sous la responsabilité hiérarchique entière et exclusive de la société Caprest. (...)".



Une convention similaire a été conclue le même jour entre la société Caprest et la société Ile de France restauration.



- en pièce 3 une convention de prêt de main d'oeuvre à but non lucratif conclue le 2 avril 2008 pour une durée de douze mois renouvelable par tacite reconduction d'année en année, entre les sociétés Basilic restauration, Ile de France restauration et Caprest, qui conviennent de concours temporaire ou continuel de personnel entre elles, chacune des sociétés restant l'employeur de son personnel pendant la mise à disposition.

Il est prévu que la société utilisatrice remboursera la société sollicitée, sur présentation d'une facture mensuelle, des salaires, primes et avantages divers, des charges sociales patronales, indemnités de congés payés et remboursements de frais professionnels.



Les conventions de prestations de service et de prêt de main-d'oeuvre à but non lucratif ayant été conclues en avril 2008 pour une durée de douze mois tacitement reconductible, elles étaient applicables sans nécessité de conclure un avenant, au moment de l'embauche de M. [M] le 10 juin 2010.

 

Ne sont produites ni les facturations de prestations de service ni les facturations de salaires et charges émises par la société Caprest à destination de la société Basilic restauration, la convention de prêt de main-d'oeuvre ne prévoyant toutefois que le paiement des sommes prévues au dernier alinéa de l'article L. 8241-1 du code du travail. 



Il n'est pas non plus justifié de l'acceptation de M. [M] pour une mise à disposition, d'une convention de mise à disposition ou d'un avenant au contrat de travail de M. [M]. 



M. [M] a cependant été engagé postérieurement à la signature des conventions en cause, qui étaient renouvelables par tacite reconduction sans nécessiter un avenant. Il ne s'agit donc pas d'une mise à disposition survenue en cours d'exécution du contrat de travail de M. [M].



Le courrier du 10 juin 2010 émanant de la société Basilic restauration évoque un engagement pour le groupe et vise les sociétés Basilic restauration et ses filiales IDFR et Caprest.



Le contrat de travail fait référénce, en son article 4 relatif aux horaires de travail et à l'activité de prestations de services exercée par la société Caprest par la mention : "Toutefois, compte tenu de la nature du poste et de l'activité de prestations de services d'autre part, M. [M] [O] pourra être amené à travailler d'autres jours que ceux mentionnés précédemment."



Le lieu de travail était fixé au siège social de l'entreprise Caprest, qui était le même que celui des deux autres sociétés.

 

En tout état de cause, en retenant que le prêt de main-d'oeuvre à but non lucratif est irrégulier, il n'est pas démontré qu'il a eu pour objet de causer un préjudice au salarié. M. [M] n'invoque aucun élément à cet égard et notamment pas le fait qu'il aurait perçu dans la société Caprest une rémunération inférieure à celle des salariés de la société Basilic restauration, la privation d'avantages sociaux ou de primes.



Il n'est pas non plus démontré que le pouvoir de direction sur M. [M] a été transféré de la société Caprest à la société Basilic restauration.



Il convient en conséquence de confirmer la décision de première instance en ce qu'elle a rejeté la demande de M. [M] tendant à voir reconnaître que la société Basilic restauration est son co-employeur et qu'elle a mis hors de cause la société Basilic restauration.



En l'absence de co-employeur in bonis, la demande de mise hors de cause formée par l'AGS sera rejetée, par confirmation de la décision entreprise.



La demande de restitution par M. [M] de la somme de 20 279,79 euros avancée, formée par l'AGS en cas de co-emploi retenu, sera rejetée. 



Sur la requalification du poste en cadre niveau IX échelon 2



La classification des emplois est déterminée par la convention collective de branche applicable à l'entreprise.



En cas de contestation, pour déterminer la qualification du salarié, les juges doivent s'attacher aux fonctions réellement exercées par le salarié.



La charge de la preuve de l'exercice réel de fonctions correspondant à la qualification supérieure revendiquée repose sur le salarié.



M. [M] fait valoir que pendant près de huit ans, il a géré quotidiennement entre 8 et 13 restaurants détenus par les sociétés Basilic restauration et IDF restauration, en relation avec le gérant, en qualité de chef de secteur ou directeur d'exploitation Nord/Ouest ; qu'il bénéficiait d'une autonomie, étant directement en relation avec les fournisseurs et les clients sans avoir à en référer préalablement au directeur général ; qu'il disposait d'une large délégation et du pouvoir d'engager les trois sociétés du groupe ; qu'il disposait d'une délégation de pouvoir de contrôle et de direction à l'égard des salariés. Il souligne que l'employeur a formé des reproches ayant trait à ces responsabilités dans son avertissement du 9 octobre 2018. Il fait en outre valoir qu'il devait justifier régulièrement de la rentabilité des restaurants dont il avait la charge, directement avec M. [P], président directeur général. Il considère en conséquence qu'il devait relever de la qualification cadre niveau IX échelon 2 et non de la qualification cadre niveau VIII échelon 2 qui était la sienne.



La Selarl JSA réplique que la qualification de M. [M] est conforme au poste qu'il occupe et qu'en 2013, il avait demandé une réévaluation salariale qui ne lui a pas été accordée en raison des résultats enregistrés sur son secteur et des pertes de contrats de restauration dont il avait la gestion. Elle fait en outre valoir que la rémunération qu'il a réellement perçue a toujours été supérieure au minimum conventionnel de classification qu'il revendique.



L'AGS s'en rapporte aux conclusions de la Selarl JSA.



M. [M] a été engagé en qualité de responsable d'exploitations, niveau VB, statut cadre, ayant pour fonction générale le pilotage et la responsabilité de 8 à 10 restaurants environ, et pour missions, selon la fiche de proposition de poste (pièce 1 bis de l'appelant et 3 de la Selarl JSA) :

"Mission principale :

suivi et maintien de la pérénnité des contrats clients,

élaboration et suivi des budgets d'exploitation,

contrôle et respect des procédures budgétaires,

encadrement et animation des équipes de personnel,

respect des normes HACCP sur les restaurants,

suivi et contrôle des coûts alimentaires,

planification et participation aux animations des restaurants,

participation aux réunions d'exploitation et aux réunions générales,

compte-rendu d'activité, reporting général,

Mission annexe :

assistance aux missions globales de l'entreprise,

participation aux réunions achats,

participation aux formations de l'entreprise,

présence aux ouvertures de nouveaux restaurants."



M. [M] avait ainsi une mission de responsable de secteur pour assurer le pilotage et la responsabilité de plusieurs restaurants, ainsi que réaffirmé par l'employeur dans son avertissement du 9 octobre 2018.



Il ressort de ses bulletins de paie qu'il a été placé en janvier 2016 au niveau V échelon 2 et en mars 2017 au niveau VIII échelon 2.



L'accord du 5 mai 1992 relatif à la classification et au salaire conventionnel attaché à la convention collective applicable renvoie à l'avenant I relatif aux cadres lequel définit :



- le niveau VIII comme le cadre qui : "Engage l'entreprise dans le cadre d'une délégation limitée et dans son domaine d'activité. 

Gère sous le contrôle correspondant à cette délégation soit une activité bien identifiée relevant d'une spécialisation professionnelle précise, soit d'un ensemble d'activités diversifiées dont il assure la coordination et la liaison avec les autres fonctions."

Il comporte les échelons suivants :

1 : "Les fonctions sont assurées à partir de directives précisant les moyens, les objectifs et les règles de gestion",

2 : "Est amené, pour obtenir les résultats recherchés, à décider de solutions adaptées et à les mettre en oeuvre ainsi qu'à formuler des instructions d'application",

3 : "Responsable d'une unité ou d'un service autonome".



- le niveau IX comme le cadre qui : "Engage l'entreprise dans le cadre de la large délégation, attachée à son domaine d'activité.

Informe la direction de ses réalisations par rapport aux objectifs, en justifie les écarts et propose les dispositions correctives".

Il comporte les échelons suivants :

1 : "Chef d'un établissement d'importance moyenne (dépôt, agence...) ayant la responsabilité complète de la gestion et des résultats ou chef d'un service d'importance équivalente",

2 : "Chef d'un établissement important ou complexe ayant la responsabilité complète de la gestion et des résultats ou chef d'un service d'importance équivalente".



Il ressort de la proposition de poste que M. [M] gérait un ensemble d'activités diversifiées dont il assurait la coordination et la liaison avec d'autres fonctions, sous le contrôle correspondant à cette délégation car il devait faire des comptes-rendus de ses activités et un reporting général.



Il disposait d'une délégation de pouvoir pour procéder à des affectations temporaires de personnel dans des restaurants ou rompre des contrats de travail à durée déterminée, non pas sous sa seule signature mais en contresignant les courriers avec la DRH ou le directeur général (pièces 16, 17 et 18 de l'appelant). 



Il n'est pas démontré qu'il disposait d'une large délégation de pouvoir engageant l'entreprise et il n'était pas chef d'établissement.



Ses fonctions correspondaient donc au niveau VIII échelon 2 et non au niveau IX échelon 2 qu'il revendique.



M. [M] sera en conséquence débouté de sa demande de reclassement et de ses demandes subséquentes en paiement de rappels de salaire, primes de fin d'année et prime de non-concurrence, par confirmation de la décision entreprise. 



Sur les demandes en paiement relatives à l'exécution du contrat de travail



1 - sur la suppression injustifiée de RTT



M. [M] expose que la société Caprest lui a supprimé sans justification et sans mise en demeure préalable, 20 jours de RTT qui avaient été reportés volontairement par son employeur, ce qui lui occasionne un manque à gagner de 3 676,20 euros, dont il réclame paiement. 



La Selarl JSA répond que, à défaut de dispositions contractuelles ou conventionnelles contraires, les jours de RTT doivent être pris dans l'année, qu'ils ne sont pas cumulables d'une année sur l'autre et que les jours non pris sont perdus. Elle indique qu'après le rachat de la société, M. [N] s'est aperçu d'erreurs, qui ne pouvaient être créatrices de droit au profit de M. [M].



L'AGS s'en rapporte aux conclusions de la Selarl JSA sur ces points.



Le contrat de travail de M. [M] précise qu'il bénéficie de 25 jours de congés payés et de 11 jours de RTT au titre de l'accord d'entreprise et que la période de ces congés est déterminée par accord entre la direction et le salarié, compte tenu des nécessités du service.



A défaut d'accord collectif prévoyant une indemnisation, l'absence de prise des jours de repos au titre de la réduction du temps de travail n'ouvre droit à une indemnité que si cette situation est imputable à l'employeur (Cass. soc., 18 mars 2015, no 13-16.369). Si le salarié était parfaitement informé du nombre de jours acquis et que l'organisation du travail lui permettait de les poser en cours d'année ou durant la période de préavis, les jours non pris seront définitivement perdus et non indemnisés. S'il est démontré, en revanche, que l'employeur