Cour d'Appel · Chambre Sociale — 6 juillet 2023

VC/LD































ARRET N° 401



N° RG 21/01251 

N° Portalis DBV5-V-B7F-GH6K













S.E.L.A.R.L. [O] ET ASSOCIES MANDATAIRES JUDICIAIRES



C/



[Z]

UNEDIC DELEGATION AGS-CGEA DE [Localité 2]

[I]



















RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE POITIERS



Chambre Sociale



ARRÊT DU 06 JUILLET 2023





Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 octobre 2020 rendu par le Conseil de Prud'hommes des SABLES D'OLONNE 





APPELANTE :



S.E.L.A.R.L. [O] ET ASSOCIES MANDATAIRES JUDICIAIRES représentée par Maître [K] [O] ès qualités de Liquidateur de Monsieur [A] [I]

[Adresse 4] 

[Adresse 4]

[Localité 5]



Ayant pour avocat postulant Me Bruno MAZAUDON de la SELARL JURICA, avocat au barreau de POITIERS



Et ayant pour avocat plaidant Me Nicolas LATOURNERIE de la SAS BDO AVOCATS ATLANTIQUE, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON 





INTIMÉS :



Madame [U] [Z]

née le 16 Avril 1979 à [Localité 11] (44)

[Adresse 3]

[Localité 7]



Ayant pour avocat postulant Me Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS 



Et ayant pour avocat plaidant Me Johann ABRAS de la SARL ABRAS AVOCAT, avocat au barreau de NANTES



Monsieur [A] [I]

né le 13 Décembre 1968 à [Localité 9] (69)

[Adresse 8]

[Localité 6]



Défaillant



INTERVENANT FORCÉ :



UNEDIC - DELEGATION AGS-CGEA DE [Localité 2]

[Adresse 1] 

[Localité 2]



Défaillante





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 907 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 Avril 2023, en audience publique, devant :



Madame Valérie COLLET, Conseillère



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président

Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente

Madame Valérie COLLET, Conseillère



GREFFIER, lors des débats : Monsieur Damien LEYMONIS

GREFFIER, lors de la mise à disposition : Monsieur Lionel DUCASSE



ARRÊT :



- RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE 



- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile que l'arrêt serait rendu le 15 juin 2023. A cette date le délibéré a été prorogé au 06 juillet 2023.



- Signé par Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président, et par Monsieur Lionel DUCASSE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



EXPOSÉ DU LITIGE : 



Suivant contrat de travail à durée indéterminée, M. [A] [I], agent commercial, a engagé Mme [U] [Z], à compter du 6 mars 2017, en qualité de chargée du suivi bancaire et courtage au sein de l'agence de [Localité 10] (85). 



Par avenant du 13 mars 2017, M. [I] et Mme [Z] ont convenu que la rémunération fixe de cette dernière serait de 1.800 euros brut par mois, qu'elle bénéficierait d'une commission ainsi qu'un intéressement. 



Le 23 avril 2018, Mme [Z] a été placée en arrêt maladie. 



Par lettre recommandée avec avis de réception du 8 juin 2018, M. [I] a convoqué Mme [Z] pour un entretien préalable à son licenciement éventuel fixé le 18 juin 2018.



Le 1er août 2018, M. [I] a notifié à Mme [Z] son licenciement pour faute grave en lui reprochant de :

- gérer deux sociétés parallèlement à son activité salariée et de recevoir ses clients dans les bureaux de son activité salariée, sans autorisation de son employeur,

- s'être fait envoyer des chèques dans les bureaux de son activité salariée pour une autre société dont elle n'était pas la gérante,

- avoir fait débloquer un financement pour un client afin de percevoir des frais de courtage à hauteur de 1.500 euros alors que le client n'avait pas finalisé son achat auprès du notaire,

- être en activité de courtier indépendant pendant son arrêt maladie.



Contestant son licenciement et revendiquant l'application d'une convention collective, Mme [Z] a saisi, par requête reçue le 5 décembre 2018, le conseil de prud'hommes de La Roche-Sur-Yon qui s'est déclaré incompétent territorialement par jugement du 3 avril 2019. Mme [Z] a alors saisi le conseil de prud'hommes des Sables d'Olonne par requête reçue le 10 mai 2019. 



Par jugement du 5 octobre 2020, le conseil de prud'hommes a :

- dit que la convention collective applicable à Mme [Z] était celle des entreprises de commission de courtage et de commerce (IDCC 43) et que la dénomination de sa classification est agent de maîtrise M12,

- fixé la moyenne des salaires à 2.285 euros,

- qualifié de nul le licenciement de Mme [Z],

- dit que Mme [Z] avait été victime de harcèlement moral,

- condamné M. [I] à payer à Mme [Z] les sommes de :

* 4.566,01 euros brut à titre de rappels de salaire conventionnel,

* 456,60 euros brut au titre des congés payés afférents,

* 20.014,47 euros net au titre du paiement des commissions,

* 3.579,68 euros brut au titre du complément de salaire pour arrêt maladie,

* 3.691,07 euros net au titre du solde de congés payés,

* 13.710 euros net au titre de l'indemnité pour licenciement nul,

* 5.000 euros net à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

* 809,27 euros à titre d'indemnité de licenciement,

- rejeté la demande de Mme [Z] en ce qui concerne le paiement du salaire du 1er au 22 avril 2018,

- rejeté la demande de Mme [Z] en ce qui concerne le paiement du bonus challenge commercial pour un montant de 5.000 euros,

- rejeté la demande de Mme [Z] en ce qui concerne le travail dissimulé,

- ordonné à M. [I] de fournir à Mme [Z] des éléments comptables et notamment le montant du CA foncier net hors-taxes, hors charges, réalisé par CELIMAR PATRIMOINE ET FISCALITE, hors prospect direct fourni par la salariée conformément aux dispositions de son contrat de travail et de produire la DPAE concernant l'embauche de Mme [Z] ainsi que le justificatif de paiement des cotisations sociales salariales et patronales pour toute la période d'emploi et jusqu'au 2 août 2018,

- ordonné à M. [I] de délivrer à Mme [Z] l'ensemble des bulletins de paie rectifiés avec prise en compte de sa classification conventionnelle, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail rectifiés conformément à la présente décision,

- ordonné une astreinte de 150 euros par jour de retard, indépendamment pour chacun des éléments suivants :

* 150 euros par jour pour les documents sociaux,

* 150 euros par jour pour les éléments liés à l'intéressement,

* 150 euros par jour pour le paiement des commissions,

à compter du 5 octobre, date de la décision et ce jusqu'à la délivrance des documents et des sommes dues, le conseil se réservant le pouvoir de liquider l'astreinte,

- dit que les intérêts au taux légal porteront effet sur le rappel de salaire à compter du 6 mars 2017,

- dit que les intérêts au taux légal porteront effet sur l'indemnité de congés payés et les dommages et intérêts pour harcèlement moral à compter du 5 octobre 2020,

- dit que les intérêts au taux légal porteront effet sur l'indemnité forfaitaire pour licenciement nul, l'indemnité de licenciement et l'indemnité de préavis à compter du 5 octobre 2020,

- dit que les intérêts au taux légal porteront effet sur l'article 700 du code de procédure civile à compter du 5 octobre 2020,

- ordonné l'anatocisme et dit que la capitalisation des intérêts portera sur les sommes afférents aux salaires, aux congés payés, aux dommages et intérêts pour harcèlement, l'indemnité forfaitaire pour licenciement nul, l'indemnité de licenciement et l'indemnité de préavis,

- dit que les sommes à titre de rappel de salaire y compris complément de salaire maladie et incidence congés payés, à titre de prime de commissions, d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité de solde de congés payés, indemnité de licenciement ainsi que la remise des documents sociaux sont exécutoires de droit à titre provisoire,

- ordonné l'exécution provisoire de la présente décision, sur tout ce qui n'est pas de droit et notamment en ce qui concerne l'indemnité forfaitaire pour licenciement nul et les dommages et intérêts pour harcèlement moral,

- met la totalité des dépens à la charge de M. [I] ainsi que les éventuels frais d'huissier en cas d'exécution forcée par voie extra-judiciaire,

- condamné M. [I] à payer 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Par jugement du 18 janvier 2021, le tribunal judiciaire des Sables d'Olonne a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de M. [I] et a désigné la SELARL [O] et Associés Mandataires Judiciaires en qualité de liquidateur. 



Le 15 avril 2021, la SELARL [O] et associés mandataires judiciaires, prise en la personne de Me [O], en sa qualité de liquidateur de M. [I] a interjeté appel du jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a :

- rejeté la demande de Mme [Z] en ce qui concerne le paiement du salaire du 1er au 22 avril 2018,

- rejeté la demande de Mme [Z] en ce qui concerne le paiement du bonus challenge commercial pour un montant de 5.000 euros,

- rejeté la demande de Mme [Z] en ce qui concerne le travail dissimulé,



L'Unédic Délégation AGS-CGEA de [Localité 2], bien que régulièrement assignée à personne en intervention forcée par acte d'huissier du 29 juillet 2021, n'a pas comparu. 



M. [I], bien que s'étant vu signifier à personne la déclaration d'appel par acte d'huissier du 9 juin 2021, n'a pas comparu. 



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 28 mars 2023 et l'affaire fixée à l'audience du 25 avril 2023. 



Par conclusions notifiées par voie électronique le 19 octobre 2021, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits et des moyens, Me [O], ès qualités, demande à la cour de :



- réformer le jugement entrepris dans les limites de la déclaration d'appel,

- débouter Mme [Z] de ses demandes,

- condamner Mme [Z] aux dépens. 



Par conclusions notifiées par voie électronique le 17 janvier 2022, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits et des moyens, Mme [Z] demande à la cour de :



- débouter la SELARL [O], ès qualités, de ses demandes,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la convention collective applicable était celle des entreprises de commission et de courtage (IDCC 43) et que la dénomination de sa classification était agent de maîtrise niveau M12 et a limité le rappel de salaire à 4.566,01 euros brut outre les congés payés afférents,

- statuant à nouveau :

* à titre principal : dire que la convention collective applicable est celle des entreprises de prestataires de services IDCC 2098 et fixer son rappel de salaire à la somme de 14.088,94 euros brut outre 1.408,89 euros brut au titre des congés payés afférents,

* à titre subsidiaire : dire que la convention collective applicable est celle des entreprises de commissions de courtage et de commerce IDCC 43 et fixer son rappel de salaire à la somme de 4.839,49 euros brut outre 483,94 euros au titre des congés payés afférents,

- confirmer le jugement en ce qu'il a fixé sa créance à la somme de 20.014,47 euros brut au titre du rappel sur commissions et y ajoutant, fixer à 2.001,44 euros brut sa créance au titre des congés payés afférents,

- enjoindre au liquidateur de justifier du montant du chiffre d'affaires foncier net hors-taxes, hors charges réalisé par CELIMAR PATRIMOINE ET FISCALITE, hors prospect direct fourni par la société conformément aux dispositions du contrat de travail, sur la période d'emploi du 13 mars 2017 au 2 août 2018, sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de l'arrêt à intervenir,

- à défaut d'y déférer pendant l'instance, fixer à 6.671,49 euros sa créance de rappel de salaire à titre de provision,

- réformer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de rappel de salaire du 1er avril au 22 avril 2018 et statuant à nouveau, fixer sa créance de rappel de salaire :

* à titre principal, à la somme de 2.270 euros brut outre 227 euros brut au titre des congés payés afférents,

* à titre subsidiaire, à la somme de 1.751,83 euros brut outre 175,18 euros au titre des congés payés afférents,

* à titre infiniment subsidiaire, à la somme de 1.349,79 euros brut outre 134,97 euros brut au titre des congés payés afférents,

- réformer le jugement en ce qui concerne le montant fixé pour le complément de salaire au titre de l'arrêt maladie et statuant à nouveau, fixer sa créance :

* à titre principal, à la somme de 4.608,51 euros brut outre 460,85 euros brut au titre des congés payés afférents,

* à titre subsidiaire, à la somme de 4.227,25 euros brut outre 422,75 euros brut au titre des congés payés afférents,

* à titre infiniment subsidiaire, à la somme de 3.018,84 euros outre 301,88 euros brut au titre des congés payés afférents,

- réformer le jugement entrepris en ce qui concerne le montant du rappel de créance au titre du solde des congés payés et statuant à nouveau, fixer sa créance :

* à titre principal, à la somme de 5.192,81 euros brut,

* à titre subsidiaire, à la somme de 4.007,50 euros brut,

* à titre infiniment subsidiaire, à la somme de 3.381,34 euros brut,

- réformer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande au titre du challenge commercial gagné et statuant à nouveau, fixer sa créance à la somme de 5.000 euros net,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé sa créance de dommages et intérêts à 5.000 euros net à titre de dommages et intérêts,

- sur le licenciement, 

* à titre principal, confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement était nul mais le réformer s'agissant du quantum des dommages et intérêts alloués et statuant à nouveau, fixer sa créance indemnitaire :

- à la somme de 17.765,28 euros

- à défaut, à la somme de 13.710 euros

- et à défaut, à la somme de 11.568,68 euros,

* à titre subsidiaire, dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et fixer sa créance indemnitaire :

- la somme de 5.921,75 euros,

- à défaut, à la somme de 4570 euros,

- et défaut, à la somme de 3.856,56 euros,

* à titre infiniment subsidiaire, dire que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse à l'exclusion de toute faute grave,

- confirmer le jugement en ce qu'il lui a accordé une indemnité compensatrice de préavis mais le réformer s'agissant du montant alloué et fixer sa créance :

* à titre principal, à la somme de 8.882,64 euros brut outre 888,26 euros brut au titre des congés payés afférents,

* à titre subsidiaire, à la somme de 2.285 euros brut outre 228,50 euros brut au titre des congés payés afférents,

* à titre infiniment subsidiaire, à la somme de 1.928,28 euros brut outre 192,82 euros brut au titre des congés payés afférents,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il lui a alloué une indemnité de licenciement mais le réformer s'agissant du montant alloué et statuant à nouveau, fixer sa créance :

* à titre principal, à la somme de 1.048,64 euros brut,

* à titre subsidiaire, à la somme de 809,27 euros brut,

* à titre infiniment subsidiaire, à la somme de 628,93 euros brut,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné de lui fournir la déclaration préalable à son embauche ainsi que le justificatif de paiement des cotisations sociales salariales et patronales pour toute la période d'emploi jusqu'au 2 août 2018, y compris celles concernant la retraite,

- réformer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses autres demandes au titre du travail dissimulé et statuant à nouveau, fixer sa créance indemnitaire :

* à titre principal, à la somme de 17.765,28 euros,

* à titre subsidiaire, à la somme 13.710 euros,

* à titre infiniment subsidiaire, à la somme de 11.569,68 euros,

- ordonner la remise d'un certificat de travail, une attestation pôle emploi et des bulletins de salaire mois par mois sur la période d'embauche, conformes à la décision à intervenir,

- fixer à 3.000 euros sa créance sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- juger que le liquidateur supportera les dépens,

- ordonner l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de M. [I] de toutes sommes mises à sa charge et de toutes les créances fixées,

- juger commun et opposable à l'AGS/CGEA l'arrêt à intervenir,

- subsidiairement, condamner M. [I] au paiement de toutes les sommes allouées.



MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur les demandes de rappels de salaire



Le liquidateur rappelle que M. [I] n'appliquait pas de convention collective. Il fait valoir que le raisonnement du conseil de prud'hommes ne saurait être suivi par la cour puisque l'IDCC 43 correspond à la convention collective nationale de l'import-export et non à celle des entreprises de commission de courtage et de commerce. Il insiste sur le fait que l'activité principale de M. [I] ne consistait pas à réaliser des opérations d'échanges commerciaux intracommunautaires et/ou internationaux (importation-exportation). Il en conclut que cette convention collective n'est pas applicable en l'espèce et que c'est à bon droit que l'employeur n'appliquait aucune convention collective. Il estime que la convention collective des prestataires de services n'a pas vocation à s'appliquer puisque M. [I] ne développait pas la vente des produits ou des services de ses clients, les établissements bancaires ou de crédit n'étant pas des clients. Il ajoute que les clients de M. [I] étaient des particuliers pour lesquels une activité de conseil en patrimoine était dispensée. Il considère donc qu'en l'absence de convention collective applicable, Mme [Z] doit être déboutée de sa demande de rappel de salaires et des congés payés afférents ainsi que de sa demande de complément de salaire au titre de l'arrêt maladie. 



Mme [Z] explique qu'elle était employée en qualité de chargée d'affaires et qu'à ce titre elle devait prospecter sur les départements dépendant de l'agence de [Localité 10], de fournir des conseils économiques et patrimoniaux aux prospects et clients et de les accompagner dans la souscription d'emprunts pour l'achat de biens immobiliers. Elle estime que les dispositions de la convention collective des prestataires de services aurait dû lui être appliquées puisque cette convention s'applique aux entreprises fournissant des renseignements économiques. 



Subsidiairement, elle indique que le préambule de la convention collective des entreprises de commissions de courtage prévoit qu'elle s'applique aux entreprises de courtage dont l'activité principale et habituelle consiste en des opérations d'échanges commerciaux intracommunautaires. Elle ajoute que l'activité principale de l'entreprise était l'intermédiation pour réaliser des échanges commerciaux intracommunautaires à savoir la commercialisation de contrat de crédit, d'assurance ou de placement. Elle rappelle qu'elle était commissionnée sur le montant des ventes ce qui confirme, selon elle, la réalité de sa participation à une activité commerciale intracommunautaire. 



Elle souligne que si les deux conventions collectives sont prévues par la table de passage du ministère du travail pour le code APE 4619B correspondant à celui de l'entreprise de M. [I], elle considère que la convention prestataires de services doit être préférée à la convention collective de courtage puisque l'activité de conseil en patrimoine était son coeur de métier. 



*****



Selon l'article L.2261-1 alinéa 1 du code du travail 'la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur.'



L'application d'une convention collective est déterminée par l'activité réelle de l'entreprise et non par les mentions contenues dans les statuts de la personne morale dont elle dépend. Par ailleurs, le champ d'application professionnel est déterminé par l'activité de l'entreprise et non par les fonctions exercées par les salariés. 



Toute entreprise, régulièrement déclarée, se voit attribuer par l'INSEE, lors de leur inscription au répertoire SIRENE, un code caractérisant son activité principale (APE) par référence à la nomenclature d'activités française (NAF rév. 2). Ce code guide le travail d'identification de l'activité principale de l'entreprise, dont il constitue un indice, mais ne présente aucun caractère obligatoire pour le juge qui peut parfaitement en retenir d'autres.



En l'espèce, il est constant que M. [I] n'a fait application d'aucune convention collective à la relation de travail avec Mme [Z], le contrat de travail indiquant expressément qu'il n'était soumis à aucune convention collective. 



Il résulte des bulletins de salaire de Mme [Z] que l'entreprise de M. [I] relevait du code NAF 4619B correspondant aux 'Autres intermédiaires du commerce en produits divers'. Pour ce code NAF, la table de concordance publiée par le ministère du travail, prévoit que plusieurs conventions collectives sont applicables et notamment :

- la convention collective Entreprises de commission, de courtage, et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation de France métropolitaine (IDCC 00043) qui régit les rapports entre les employeurs et les ouvriers, employés, agents de maîtrise et cadres des entreprises de commerce, de commission et de courtage dont l'activité principale et habituelle consiste en des opérations d'échanges commerciaux intracommunautaires et/ou internationaux (importation-exportation) exerçant leurs activités sur le territoire métropolitain, même dans le cas où les entreprises considérées ont leur siège en dehors de ce territoire et quels que soient l'importance et le nombre de leurs établissements en France,

- la convention collective Prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire (IDCC02098) qui règle, dans les territoires métropolitains et départements d'outre-mer, les rapports entre employeurs et salariés des entreprises dont l'activité principale est constituée par une ou plusieurs des activités listées et notamment 'Les entreprises de recouvrement de créances et/ou de renseignements commerciaux ou économiques',



L'extrait d'immatriculation au registre spécial des agents commerciaux produit par Mme [Z] confirme que M. [I], son employeur, exerçait une activité d'agent commercial, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté, sous le nom commercial de Célimar Patrimoine et Fiscalité. M. [I] était donc un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, était chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte d'autrui. L'avenant signé entre les parties le 13 mars 2017 concernant la rémunération de Mme [Z] :

- précise qu'une commission serait versée pour chaque prospect collecté par la salariée, qui ferait l'objet d'une vente par l'un des conseillers du groupe Célimar Patrimoine et Fiscalité, dans le cadre des métiers du patrimoine, cette commission étant composée de sommes calculées en pourcentage de montant foncier des ventes réalisées dans le cadre de différentes lois d'optimisation fiscale (Loi Pinel, loi Malraux etc.),

- mentionne que certains programmes immobiliers peuvent faire l'objet de conditions et commissions particulières dont la salariée serait avisée lors de la signature de réservation par le client,

- évoque les métiers du patrimoine,

- fait état d'un intéressement de 0,50 % brut sur le chiffre d'affaires foncier réalisé par Célimar Patrimoine et Fiscalité. 



Mme [Z] verse également au dossier des factures établies au nom de l'entreprise de M. [I] pour des clients, indiquant 'Package patrimoniale défiscalisant comprenant : - étude patrimoniale et recherche du support défiscalisant - mise en place du support PINEL : xxxTTC - montage et suivi notarié jusqu'à l'acte - recherche et suivi de la solution bancaire - mise en place du Gestionnaire et des différentes assurances - suivi administratif et fiscal hors département sur 9 ans'.



Le liquidateur indique quant à lui que l'activité principale de M. [I] était une activité de conseil en patrimoine au profit de particuliers, sans produire la moindre pièce pour étayer ses allégations. 



L'ensemble de ces éléments permet de considérer que l'activité principale de M. [I] était une activité de conseil en optimisation fiscale immobilière et de courtage moyennant le versement de commissions. Il s'ensuit que contrairement à ce que prétend le liquidateur, une convention collective était applicable à la relation de travail avec Mme [Z], au regard de l'activité principale de M. [I], à savoir la convention collective Entreprises de commission, de courtage, et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation de France métropolitaine et non pas la convention collective Prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire puisque l'entreprise avait des missions plus larges que celles de fournir des renseignements économiques à ses clients. Dès lors, Mme [Z] doit être déboutée de toutes ses demandes de rappel de salaire fondées sur l'application de la convention collective Prestataires de services dans le domaine du tertiaire. 



Le jugement entrepris est en conséquence confirmé en ce qu'il a retenu que la convention collective applicable à Mme [Z] était celle des Entreprises de commission, de courtage, et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation de France métropolitaine (IDCC 00043). La cour confirme également la classification d'agent de maîtrise M12 retenue par le conseil de prud'hommes, aucune des parties ne soutenant de moyen pour contester cette classification. 



Sur la demande de rappel de salaire conventionnel



Les premiers juges ont justement retenu que le salaire minimal conventionnel au 1er janvier 2017 était de 2.285 euros brut, montant que reprend Mme [Z] pour formuler toutes ses demandes de rappel de salaire si la cour retenait l'application de la convention collective des Entreprises de commission, de courtage, et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation de France métropolitaine. Dès lors, la créance de rappel de salaire pour la période du 6 mars 2017 au 31 mars 2018 doit être fixée, au passif de la liquidation judiciaire de M. [I], à la somme de 4.566,01 euros brut outre la somme de 456,60 euros brut au titre des congés payés afférents. Le jugement entrepris est en conséquence infirmé de ce chef. 



Sur la demande de rappel de salaire pendant l'arrêt maladie du 1er au 22 avril 2018



Mme [Z] soutient qu'elle n'a perçu aucun salaire du 1er au 22 avril 2018, son employeur l'ayant inexactement considérée comme en absence alors qu'elle a exécuté ses fonctions. Elle considère que la preuve n'est pas rapportée du bien fondé de la retenue sur salaire. 



Le liquidateur fait valoir que Mme [Z] n'a pas fourni une prestation de travail pendant cette période et que la lettre de convocation à l'entretien préalable a fait état de cette absence. 



Cela étant, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a débouté Mme [Z] de sa demande de rappel de salaire pour la période du 1er au 22 avril 2018 inclus. En effet, M. [I] lui avait signifié dans la lettre de convocation à l'entretien préalable qu'il avait observé que 'depuis la mi-février 2018 vous vous présenter très irrégulièrement au bureau sans nous indiquer où vous êtes. Vous avez été absente sans motif à partir du 01 avril 2018, ce n'est que le 24 avril 2018 que vous avez fait parvenir un arrêt de travail....'. Or, Mme [Z] n'a pas contesté, avant l'introduction de l'instance, le reproche fait par son employeur de son absence injustifiée à son poste de travail en avril 2018. Elle ne justifie en outre pas qu'elle aurait été présente. Le salaire étant la contrepartie du travail fourni, M. [I] était donc fondé à ne pas exécuter son obligation de payer le salaire dès lors que Mme [Z] n'avait pas exécuté sa prestation de travail. 



Sur la demande de complément de salaire pendant l'arrêt maladie



Mme [Z] indique qu'elle n'a rien perçu pendant son arrêt maladie à compter du 23 avril 2018 alors qu'elle aurait dû percevoir a minima l'indemnité complémentaire prévue à l'article L.1226-1 du code du travail. 



Le liquidateur s'y oppose. 



Selon l'article L.1226-1 du code du travail, le salarié justifiant d'un an d'ancienneté, a le droit à une indemnité complémentaire à l'allocation journalière de la sécurité sociale qui est calculée, en application de l'article D.1226-1 du même code selon les modalités suivantes :

'1° Pendant les trente premiers jours, 90 % de la rémunération brute que le salarié aurait perçue s'il avait continué à travailler;

2° Pendant les trente jours suivants, deux tiers de cette même rémunération'.



L'article 17 modifié de la convention collective des Entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation de France métropolitaine prévoit qu'en cas de maladie, le salarié ayant un an d'ancienneté dans l'entreprise, doit bénéficier d'un salaire à taux plein pendant un mois.



L'article 2 de l'avenant du 19 janvier 2004 relatif au régime de prévoyance de la convention collective applicable prévoit qu'à compter du 31ème jour jusqu'à la fin des obligations conventionnelles de l'employeur au titre du maintien de salaire telles que libellées à l'article 17 précité, le régime de prévoyance prend en charge une indemnisation égale à 85 % du salaire de référence sous déduction des indemnités journalières de la sécurité sociale pour les non cadres ayant 1 an d'ancienneté.



En l'espèce, il n'est pas contesté que l'employeur n'a versé aucune rémunération à Mme [Z] pendant son arrêt maladie qui a débuté le 23 avril 2018. Or, en application de l'article 17 de la convention collective applicable, Mme [Z] devait bénéficier d'un maintien de sa rémunération à hauteur de 100 % pendant les 30 premiers jours de son arrêt maladie soit la somme de 2.285 euros brut ainsi que l'indique la salariée. Il s'agissait néanmoins de la seule obligation conventionnelle imposée à l'employeur par l'article 17. Dès lors, Mme [Z] ne saurait prétendre à une indemnisation égale à 85 % de son salaire brut à compter du 31ème jour mais seulement à une indemnisation égale à 2/3 de son salaire brut soit la somme 1.523,33 euros brut.



Il y a donc lieu de fixer la créance salariale de Mme [Z], au titre du complément de salaire, au passif de la liquidation judiciaire de M. [I], à la somme de 3.808,33 euros brut outre 380,83 euros brut au titre des congés payés afférents, étant précisé qu'aucune des pièces du dossier ne permet de retenir que Mme [Z] aurait perçu pendant son arrêt maladie des indemnités journalières de sécurité sociale. Le jugement entrepris est infirmé de ces chefs. 



Sur la demande en paiement des commissions et de l'intéressement



Mme [Z] prétend qu'elle n'a jamais perçu la moindre rémunération variable pourtant prévue au contrat de travail. S'agissant des commissions, elle fait valoir que le montant net des ventes à prendre en considération est de 1.334.298 euros hors taxes et qu'il faut également tenir compte d'un taux de commissionnement de 1,5 % puisque les ventes relevaient du dispositif Pinel. S'agissant de l'intéressement, elle rappelle qu'elle a fait sommation au liquidateur dans ses conclusions n° 1 de justifier du montant du chiffre d'affaires foncier réalisé sur sa période d'emploi et qu'à défaut d'y avoir déférer, elle estime que la cour doit en tirer toutes les conséquences et fixer a minima son intéressement en référence au chiffre d'affaires foncier au titre des ventes Pinel. 



Le liquidateur fait valoir que la salariée n'a fourni aucun élément probant au soutien de sa demande. 



Aux termes de l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Il s'ensuit qu'il appartient à l'employeur de justifier de ce qu'il s'est libéré de son obligation de payer la rémunération variable due au salarié en application des dispositions contractuelles pour la période sur laquelle porte la réclamation de l'intéressée.

Lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire, le salarié devant pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail.

En l'espèce, l'avenant au contrat de travail de Mme [Z] signé le 13 mars 2017 prévoit que :

'Une commission sera versé pour chaque prospects collectés par la salariée, qui fera l'objet d'une vente par l'un des conseillers du Groupe Célimar Patrimoine et Fiscalité, dans le cadre des métiers du patrimoine, cette commission se décompose de la façon suivante :

- Loi Pinel, commission : 1,50 % brut du montant foncier hors taxes, hors charges,

- Loi L.M.N.P., commission : 1,50 % brut du montant foncier hors taxes, hors charges,

- Loi M.H., commission : 1 % brut du montant foncier hors taxes, hors charges,

- Loi D. Foncier, commission : 1,50 % brut du montant foncier hors taxes, hors charges,

- Loi Malraux, commission : 1 % brut du montant foncier hors taxes, hors charges,

A partir de la 6ème affaire, la salariée percevra une commission de :

- Loi Pinel, commission : 1,75 % brut du montant foncier hors taxes, hors charges

- Loi L.M.N.P., commission : 1,75 % brut du montant foncier hors taxes, hors charges,

- Loi M.H., commission : 1,25 % brut du montant foncier hors taxes, hors charges,

- Loi D. Foncier, commission : 1,75 % brut du montant foncier hors taxes, hors charges,

- Loi Malraux, commission : 1,25 % brut du montant foncier hors taxes, hors charges....

Un intéressement de 0,50 % brut sur le CA foncier net hors taxes, hors charges, réalisé par CPF, hors prospect direct fourni par la salariée, sera versée au semestre à la salariée....'



La cour observe que ni M. [I] en première instance, ni le liquidateur à hauteur d'appel n'ont produit le moindre élément pour calculer le montant des commissions dues à Mme [Z] et de l'intéressement. 



Mme [Z] produit, sans être sérieusement contredite, un tableau reprenant le nom de 8 clients, les montants TTC des ventes immobilières, les montants HT des ventes immobilières et le calcul des commissions au taux de 1,50 %. Elle produit également les justificatifs des montants TTC mentionnés dans son tableau, qui ne sont pas contestés par le liquidateur. 



En conséquence, il est fait droit à la demande de Mme [Z] tendant à voir fixer au passif de la liquidation judiciaire de M. [I] la somme de 20.014,47 euros brut au titre des commissions outre la somme de 2.001,44 euros brut au titre des congés payés afférents. Le jugement entrepris est infirmé en ce qu'il a condamné M. [I] au paiement de la somme de 20.014,47 euros net. 



S'agissant de l'intéressement, la cour constate que Me [O], ès qualités, ne produit aucune pièce pour en calculer le montant contractuellement dû à Mme [Z]. Il convient dès lors d'ordonner la réouverture des débats et :

- d'enjoindre au liquidateur de produire les pièces permettant de déterminer le chiffre d'affaires foncier net hors taxes, hors charges réalisé par M. [I], hors prospect direct fourni par Mme [Z] sur la période comprise entre le 6 mars 2017 et le 1er août 2018, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette injonction d'une astreinte,

- d'inviter les parties et notamment Mme [Z] à tirer toutes les conséquences, dans la formulation/actualisation de ses prétentions chiffrées, de la production ou de l'absence de production des pièces par le liquidateur,

- de rejeter la demande de provision qui n'apparaît pas en l'état justifiée. 



Le jugement entrepris est en conséquence infirmé de ce chef. 



Sur la demande en paiement des congés payés



Mme [Z] fait valoir qu'elle n'a pas été payée de son solde de congés payés, décomptés en jours ouvrés. Elle indique qu'en mai 2018, son solde s'élevait à 37,40 jours soit 38 jours arrondis, qu'elle ne les a pas pris puisqu'elle a été placée en arrêt maladie à compter du 23 avril 2018. Elle rappelle qu'il appartient au liquidateur de rapporter la preuve de la prise effective des congés tout comme celle d'avoir mis la salariée en mesure de les prendre, mais que le liquidateur ne rapporte pas cette preuve. 



Le liquidateur fait valoir que le conseil de prud'hommes a attribué à tort une somme à Mme [Z] correspondant à 35 jours de congés payés alors que la salariée a été réglée et/ou a pris l'entièreté de ses congés pendant la relation contractuelle. 



*****



Selon les articles :

- art. L. 3141-1 du code du travail : 'tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de l'employeur',

- art. L. 3141-3 du code du travail : 'le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur. La durée totale du congé exigible ne peut excéder trente jours ouvrables',

- article L.3141-7 du code du travail : 'lorsque le nombre de jours ouvrables calculé conformément aux articles L.3141-3 et L.3141-6 n'est pas un nombre entier, la durée du congé est portée au nombre entier immédiatement supérieur',

- art. L. 3141-28 du code du travail : 'Lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il a bénéficié, une indemnité compensatrice de congé déterminée d'après les

articles L. 3141-24 à L. 3141-27. (...).'



Il est en outre constant qu'une période d'arrêt maladie ne permet pas d'acquérir des droits à congés payés (Soc. 14 nov .2018, n° 17-21.535) tout comme les périodes d'absence injustifiée (article L.3141-6 du code du travail). En revanche, la période de préavis doit être considérée comme une période de travail effectif pour l'ouverture des droits à congés payés, même lorsque le salarié est dispensé d'effectuer ce préavis.



Eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement (Soc., 13 juin 2012, n° 11-10.929).



En cas de rupture du contrat de travail que le droit aux congés payés peut être exercé sous la forme d'une indemnité compensatrice (article L.3141-28 du code du travail).



En l'espèce, Me [O] se contente d'alléguer, sans produire la moindre pièce, que Mme [Z] aurait pris l'intégralité de ses congés payés ou en aurait été payée, ce qui est contredit par les bulletins de salaire qui ne font état d'aucune prise de congés payés ni d'aucun paiement à ce titre, révélant un nombre de jours acquis de 37,40 au 31 mai 2018. Or, il a été jugé que Mme [Z] était en absence injustifiée du 1er au 22 avril 2018 et qu'elle a ensuite été placée en arrêt maladie jusqu'au 1er octobre 2018. C'est donc à juste titre que les premiers juges ont retenu que Mme [Z] pouvait prétendre à une indemnité compensatrice de congés payés correspondant à 35 jours de congés payés. Il convient toutefois, pour tenir compte de l'ouverture d'une procédure collective, d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné M. [I] au paiement de la somme de 3.691,07 euros brut à Mme [Z] et statuant à nouveau, de fixer la créance salariale de Mme [Z] à inscrire au passif de la liquidation de M. [I] à la somme de 3.691,07 euros brut calculée sur la base de la convention collective applicable au litige. 



Sur la demande en paiement du bonus challenge commercial



Mme [Z] expose qu'elle a remporté un challenge commercial de sorte qu'elle a gagné un voyage pris en charge à hauteur de 5.000 euros par l'employeur. Elle précise qu'elle a choisi d'emmener sa famille à Cuba, après s'être rapprochée de l'agence de voyages sélectionnée par M. [I] et qu'elle a payé un complément de prix. Elle indique que M. [I] n'a toutefois pas payé la participation à laquelle il s'était pourtant engagé. Elle en conclut qu'elle n'a donc pas bénéficié du bonus qu'elle avait gagné. Elle estime que le fait qu'aucun avenant à son contrat de travail n'ait été signé est indifférent puisqu'elle rapporte la preuve que son employeur avait organisé un concours et qu'elle l'a gagné. 



Le liquidateur fait valoir que le contrat de travail de Mme [Z] prévoyait que des primes ou des concours pourraient être mis en place mais que la salariée en serait avisée par avenant. Il ajoute qu'aucun avenant n'a été conclu en ce sens et qu'en conséquence, aucun bonus commercial n'est dû.



Cela étant, il est effectivement constant que si l'avenant A1 au contrat de travail de Mme [Z] comportait la clause suivante : 'Des primes et concours exceptionnels peuvent être mis en place au sein de la société, la salarié en sera avisé par avenant correspondant', aucun avenant en ce sens n'a été signé par les parties. 



Il résulte cependant des mails échangés entre Mme [Z], M. [I] et l'agence de voyage que M. [I] s'était engagé à prendre en charge financièrement un voyage de Mme [Z] à hauteur de 5.000 euros. En effet, dans son mail du 6 février 2018, M. [I] demande à Mme [Z] de lui donner sa date de naissance ainsi que celle des membres de sa famille pour son voyage à Cuba, la copie des passeports et la date de départ souhaitée. Mme [Z] a répondu le jour même en indiquant 'mais pour rentrer au plus près de notre budget des 5000 euros nous souhaiterions voir directement avec l'agence'. Enfin, l'agence de voyages a expliqué à Mme [Z], dans un mail du 15 mai 2018, que 'malgré mes nombreuses relances, ne pas avoir reçu les documents validés par M. [I]. Le contrat signé ainsi qu'une garantie carte bancaire sont absolument indispensables pour que je puisse émettre des billets d'avion et lancer une réservation ferme auprès de l'agence réceptive qui organise les prestations terrestres. Un simple accord verbal de M. [I] pour sa prise en charge à hauteur de 5.000 euros sur ce projet n'est pas suffisant. Je ne peux déroger à ces procédures et en ai déjà informé M. [I]. Je n'ai pas pu repousser les options aériennes auprès de la compagnie qui me demandait l'émission des billets (après l'avoir fait une bonne demi-douzaine de fois en attendant la validation...) et ai prévenu mon prestataire que j'étais dans l'impossibilité de donner suite au programme. Je suis absolument navrée mais, à ce jour, sans les documents validés, je ne peux poursuivre le processus de réservation de votre voyage.'





Ces éléments démontrent qu'un accord était intervenu entre l'employeur et la salariée pour que le premier prenne en charge un voyage effectué par la seconde à hauteur de 5.000 euros mais que M. [I] n'a jamais honoré son engagement. Il importe dès lors peu qu'aucun avenant écrit n'ait été signé pour entériner cet accord, Mme [Z] produisant suffisamment d'éléments pour en établir l'existence. 



Le jugement entrepris est en conséquence infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande.



La cour relève cependant que Mme [Z] fait valoir une créance de 5.000 euros net alors qu'elle se fonde sur l'avenant à son contrat de travail relatif à sa rémunération de sorte que la créance qu'elle revendique semble avoir une nature salariale et que la somme allouée à ce titre ne pourrait donc être fixée qu'en brut et non en net. Il convient donc, afin de respecter le principe du contradictoire, de recueillir les observations des parties sur ce point dans le cadre de la réouverture des débats.



Sur la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé



Mme [Z] soutient que M. [I], sous couvert d'un contrat dénommé contrat de partenariat, l'a faite travailler du 27 septembre 2016 au 6 mars 2017 dans les mêmes conditions que celles de son contrat de travail de sorte qu'il y a eu dissimulation d'activité par nature salariée pour cette période. Elle fait également valoir que pour la période du 6 mars 2017 à août 2018, M. [I] ne lui a pas payé son maintien de salaire, ses heures supplémentaires, ses congés payés à la rupture du contrat. Elle ajoute qu'aucune cotisation sociale et retraite n'a été enregistrée à son profit pour cette période d'emploi. Elle souligne que M. [I] a eu l'intention de dissimuler son activité salariée parce qu'il ne l'a pas déclarée aux organismes sociaux, qu'il n'a pas payé les cotisations sociales et s'est opposé à ce que des créances salariales figurent sur ses bulletins de paie. 



Le liquidateur prétend qu'aucune intention de l'employeur ne peut être caractérisée.



*****



Selon l'article L.8221-5 du code du travail : 

'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.'



En l'espèce, Mme [Z] ne produit aucune pièce permettant de requalifier le contrat de partenariat qu'elle avait signé avec M. [I] le 27 septembre 2016 en contrat de travail de sorte qu'aucun travail dissimulé ne peut être retenu sur la période entre le 27 septembre 2016 et le 6 mars 2017, date de son embauche. C'est également tout à fait vainement que Mme [Z] indique que son employeur ne lui a pas payé ses heures supplémentaires alors qu'elle ne revendique le paiement d'aucune somme à ce titre et ne présente aucun élément permettant de considérer qu'elle en aurait accomplies. 



En revanche, la cour a jugé que M. [I] n'avait pas payé à Mme [Z] son maintien de salaire pendant son arrêt maladie et son indemnité de congés payés lors de la rupture du contrat du travail. De plus, Mme [Z] produit son relevé de situation individuelle auprès de ses régimes de retraite arrêté au 18 mai 2018 dont la lecture révèle qu'aucune activité salariée n'a été enregistrée pour les années 2017 et 2018 ce qui suffit pour considérer, à défaut de tout élément sérieux de contestation, que l'employeur n'a pas satisfait à ses obligations de déclarations et de paiement des cotisations sociales. Ceci est d'ailleurs corroboré par le fait que M. [I] a lui-même reconnu dans un mail du 4 décembre 2017 qu'il venait seulement de recevoir les 9 bulletins de salaire de Mme [Z] alors que cette dernière avait commencé à travailler depuis le 6 mars 2017. 



Ces multiples manquements de l'employeur - ajoutés au fait que ni M. [I] ni Me [O], ès qualités, n'ont déféré à l'injonction faite par le conseil de prud'hommes de produire un justificatif de paiement des cotisations sociales pour toute la période d'emploi de Mme [Z] - traduisent incontestablement une intention de ce dernier de dissimuler l'activité salariée de Mme [Z] de sorte qu'il est justifié de fixer au passif de la liquidation judiciaire de M. [I] une indemnité d'un montant de 13.710 euros calculée sur la base de la convention collective applicable, correspondant à 6 mois de salaire conformément à l'article L.8223-1 du code du travail. Le jugement entrepris est donc infirmé en ce qu'il a débouté Mme [Z] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé et en ce qu'il a ordonné à l'employeur de produire sous astreinte la DPAE et le justificatif de paiement des cotisations sociales.



Sur la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral



Il résulte de l'article L. 1154-1 du code du travail que, dès lors que le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



En vertu des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de laisser supposer l'existence d'un harcèlement au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail qui précise que 'Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel'. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique dès lors qu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits