Cour d'Appel · 17e chambre — 11 octobre 2023

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80C



17e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 11 OCTOBRE 2023



N° RG 21/01556

N° Portalis DBV3-V-B7F-UQZS



AFFAIRE :



[X] [B]



C/



Société [U] PECOU représentée par Me [S] [U]



 ...







Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 1er avril 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE

Section : I

N° RG : F 20/00545



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Claude JULIEN



Me Isabelle ROY-MAHIEU 



Me Sophie CORMARY 









le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE ONZE OCTOBRE DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Monsieur [X] [B]

né le 01 Janvier 1964 à [Localité 8] (MAROC)

de nationalité Italienne

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentant : Me Claude JULIEN, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0505



APPELANT

****************





Société [U] PECOU représentée par Me [S] [U] en sa qualité de mandataire ad litem de la SAS FM BAT

Représentant : Me Isabelle ROY-MAHIEU de la SELEURL SELARLU ISABELLE ROY-MAHIEU AVOCAT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0527



Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA IDF OUEST

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représentant : Me Sophie CORMARY de la SCP HADENGUE & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98



INTIMEES

****************







Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 30 juin 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Aurélie PRACHE, Président,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller,



Greffier lors des débats : Monsieur Mickaël GODIOT,





















RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE



M. [B] indique avoir été engagé par la société FM BAT, en qualité de maçon sur chantier, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 1er novembre 2018.



Cette société est spécialisée dans les travaux de peinture et vitrerie. Elle applique la convention collective nationale des bâtiments et ouvriers de la région parisienne.



Par lettre du 6 février 2020, le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail.



Le 14 avril 2020, M. [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins de paiement de plusieurs sommes de nature indemnitaire et d'un rappel des salaires et d'heures supplémentaires pour les mois de novembre 2018 à novembre 2019. 



Par jugement du 9 janvier 2020, le tribunal de commerce de Nanterre a ouvert à l'encontre de la société FM BAT une procédure de liquidation judiciaire. La date de cessation des paiements a été fixée au 30 avril 2019. 



Par jugement du 22 juin 2020, le tribunal de commerce de Nanterre a prononcé la clôture pour insuffisance d'actif. 



Selon ordonnance du 7 octobre 2020, le tribunal de commerce de Nanterre a désigné M. [S] [U] en qualité de mandataire ad litem de la société FM BAT aux fins de poursuite du contentieux opposant la société à M. [B]. 



Par jugement du 25 mai 2021, le conseil de prud'hommes de Nanterre (section industrie) a :

- débouté M. [B] de l'ensemble de ses chefs de demandes, fins et conclusions, 

- condamné M. [B] aux entiers dépens. 



Par déclaration adressée au greffe le 25 mai 2021, M. [B] a interjeté appel de ce jugement.



Par ordonnance du 9 juin 2021, la 6e chambre de la cour d'appel de Versailles a rejeté la demande tendant à l'application de la procédure à jour fixe. 



Par ordonnance du 17 octobre 2022, la 25ème chambre de la mise en état commune a : 

- rejeté les moyens d'irrecevabilité de la déclaration d'appel et des conclusions soulevés par la SAS FM BAT prise en la personne de Maître [S] [U] es qualité de mandataire ad litem de la société,

- dit l'appel et les conclusions de M. [X] [B] recevables,

- dit que les dépens de la présente instance suivront le sort des dépens de l'instance au fond et qu'il n'y a pas lieu à indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société FM BAT prise en la personne de Me [U] es qualité de mandataire ad litem de la société aux dépens de l'incident.



Une ordonnance de clôture a été prononcée le 30 mai 2023.



PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 2 mai 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [B] demande à la cour de :

- infirmer le jugement dont appel en ce qu'il l'a :

. débouté de sa demande de requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. débouté de sa demande de dommages et intérêts pour rupture abusive qu'elle fixera à 7 817,04 euros,

. débouté de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure qu'elle fixera à 2 605,68 euros,

. débouté de sa demande d'indemnité de préavis qu'elle fixera à 2 605,68 euros,

. débouté de sa demande d'indemnité de congés payés sur préavis qu'elle fixera à 260,56 euros,

. débouté de sa demande d'indemnité légale de licenciement qu'elle fixera à 814,28 euros,



. débouté de sa demande de sa demande de rappel de salaire de novembre 2018 à novembre 2019 qu'elle fixera à 14 800 euros,

. débouté de sa demande de congés payés afférents qu'elle fixera à 1 480 euros,

. débouté de sa demande d'heures supplémentaires du 1er novembre 2018 au 30 novembre 2019 qu'elle fixera à 13 073,84 euros,

. débouté de sa demande de congés payés afférents qu'elle fixera à 1 307,38 euros,

. débouté de sa demande d'indemnités de repas sur le lieu de travail qu'elle fixera à 2 545,40 euros,

. débouté de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé qu'elle fixera à 15 634,08 euros,

. débouté de sa demande de dommages et intérêts pour absence de visite médicale qu'elle fixera à 1 000 euros,

. débouté de sa demande de dommages et intérêts pour absence de repos hebdomadaire qu'elle fixera à 5 000 euros,

. débouté de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de l'amplitude horaire de travail hebdomadaire qu'elle fixera à 5 000 euros,

. débouté de sa demande de remise de bulletins de salaire de novembre 2018 à mars 2020, certificat de travail, attestation Pôle emploi conformes au jugement sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document,

. débouté de sa demande d'article 700 du code de procédure civile qu'elle fixera à 2 000 euros,

par conséquent,

- dire que la rupture de son contrat de travail constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- fixer au passif de la société FM BAT, à son profit, les sommes suivantes :

. 7 817,04 euros au titre des dommages et intérêts pour rupture abusive,

. 2 605,68 euros au titre des dommages et intérêts pour non-respect de la procédure,

. 2 605,68 euros au titre de l'indemnité de préavis,

. 260,57 euros au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis,

. 814,28 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

. 10 117,79 euros nets au titre du rappel des salaires pour les mois de novembre 2018 à novembre 2019,

. 1 011,77 euros net au titre des congés payés afférents,

. 13 073,84 euros au titre du rappel des heures supplémentaires du 1er novembre 2018 au 30 novembre 2019,

. 1 307,38 euros au titre des congés payés afférents,

. 2 545,40 euros au titre de l'indemnité de repas sur le lieu de travail,

. 15 634,08 euros au titre de l'indemnité de travail dissimulé,

. 1 000 euros au titre des dommages et intérêts pour l'absence de visite médicale,

. 5 000 euros au titre des dommages et intérêts pour l'absence de repos hebdomadaire,

. 5 000 euros au titre des dommages et intérêts pour non-respect de l'amplitude horaire hebdomadaire,

. 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonner la remise des bulletins de salaire de novembre 2018 à mars 2020 régularisés sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document,

- ordonner la remise du certificat de travail et de l'attestation Pôle emploi conformes à l'arrêt sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document,

- déclarer l'arrêt opposable à l'AGS IDF Ouest,

- condamner la société FM BAT aux entiers dépens.



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 7 octobre 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société FM BAT, prise en la personne de M. [U] en sa qualité de mandataire ad litem, demande à la cour de :

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre le 1er avril 2021,

- constater que M. [B] ne prouve pas avoir été lié par un contrat de travail à durée indéterminée avec la société FM BAT à compter du 1er novembre 2018,

en conséquence,

- débouter M. [B] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions à l'encontre de la société FM BAT,

- condamner M. [B] aux entiers dépens,

- rendre l'arrêt opposable à l'AGS.



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 4 mai 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles l'AGS CGEA IDF Ouest demande à la cour de :

à titre principal,

- constater que M. [B] n'a pas la qualité de salarié de la société FM BAT, 

en conséquence,

- débouter M. [B] de ses demandes, fins et prétentions,

- mettre l'AGS hors de cause au titre des créances de rupture, 

à titre subsidiaire,

- constater que M. [B] ne justifie pas d'un manquement suffisamment grave rendant impossible la poursuite du contrat de travail,

- dire que la prise d'acte de la rupture doit produire les effets d'une démission,

en conséquence,

- débouter M. [B] de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis,

- débouter M. [B] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

- débouter M. [B] de sa demande de rappel de salaire et de congés payés afférents,

- débouter de M. [B] de sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés, 

à titre subsidiaire,

- réduire dans de plus justes proportions le quantum des demandes,

en tout état de cause,

- mettre hors de cause l'AGS s'agissant des frais irrépétibles de la procédure,

- juger que la demande qui tend à assortir les intérêts au taux légal ne saurait prospérer postérieurement à l'ouverture de la procédure collective en vertu des dispositions de l'article L. 622-28 du code du commerce,

- fixer l'éventuelle créance allouée au salarié au passif de la société,

- juger que le CGEA, en sa qualité de représentant de l'AGS, ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6, L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15, L. 3253-19 à 21 et L. 3253-17 du code du travail.



MOTIFS



Sur l'existence d'un contrat de travail



Le salarié expose que dans la mesure où il produit son contrat de travail et des bulletins de salaire, il revient aux parties adverses d'en établir le caractère fictif. Il fait valoir que le mandataire ad litem de la société FM BAT n'établit pas le caractère fictif de son contrat de travail.



Le mandataire ad litem de la société FM BAT rappelle que le contrat de travail se caractérise par l'exécution d'une activité contre rémunération et l'existence d'un lien de subordination et que le lien de subordination suppose un travail accompli par le salarié sous l'autorité de l'employeur qui a le pouvoir de donner des ordres, des directives, de contrôler l'exécution du travail et de sanctionner les manquements du salarié. Il soutient qu'il appartient au salarié et à lui seul d'apporter la preuve du lien de subordination et expose que le salarié ne justifie d'aucune prestation de travail, ne démontre pas s'être tenu à la disposition de la société, est dans l'incapacité de justifier de l'exécution de la moindre tâche, n'apporte aucun élément d'un lien de subordination, ne justifie d'aucune formation pour cet emploi, n'a jamais porté plainte contre la société alors qu'il prétend n'avoir perçu presque aucun salaire tout en ayant travaillé pendant plus d'une année et a attendu le 6 février 2020 pour présenter sa première contestation écrite. Il ajoute que les deux seules attestations versées aux débats par le salarié ne sont pas probantes.



Le mandataire ad litem conclut en outre à l'existence d'un faisceau d'indices laissant présager une tentative de fraude. Il expose que le salarié n'a pas réellement effectué d'activité pour le compte de la société FM BAT puisque celle-ci était en réalité une société écran pour les activités de la famille [Z].



Pour sa part, l'AGS conclut que si le salarié produit un contrat de travail écrit, il ne justifie toutefois pas de l'existence d'un lien de subordination, pas plus que du versement d'une rémunération. Elle fait observer que l'adresse de M. [B] sur le contrat de travail est celle de la société FM BAT ce qui illustre selon elle « la curieuse accointance de M. [B] avec ce qu'il présente comme son employeur ». Elle conteste l'existence même d'une relation de travail et fait observer que durant toute la relation de travail, le salarié n'a émis aucune demande ou protestation ce qu'elle trouve curieux pour une personne qui prétend avoir effectué des heures supplémentaires. Elle ajoute que les trois virements que le salarié prétend issus de sa relation de travail correspondent à des virements réalisés par des sociétés tierces à la société FM BATqui ne correspondent pas à des paiements de salaires. S'agissant du lien de subordination, l'AGS reproche au salarié de ne produire aucun élément propre à établir l'existence d'ordres ou de directives dans le cadre de son travail et de ne pas être capable de citer le nom du gérant ou du supérieur hiérarchique sous l'autorité duquel il aurait travaillé. L'AGS conclut en faisant valoir en synthèse que le salarié ne démontre pas que sa relation avec la société FM BAT était une relation salariée.



***



L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donné à leur convention, mais des conditions de fait, dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs. La qualification du contrat de travail repose sur la vérification de l'existence ou non d'un lien de subordination. En présence d'un contrat de travail apparent, c'est à celui qui invoque son caractère fictif d'en apporter la preuve.



En l'espèce, le salarié produit en pièce 1 un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein au nom de la « SASU FM BAT (') ayant son siège au [Adresse 3] représentée par son Président Monsieur [Z] [M] (') » qui figure comme l'employeur et de « Monsieur [X] [B] né le 01/01/1964 à [Localité 8] (MAROC) demeurant au [Adresse 2] » qui figure comme le salarié.



Ce contrat, daté du 1er novembre 2018 est paraphé et signé. Il se présente comme un contrat de travail apparent.



Son caractère fictif doit donc être démontré par les intimés. Les développements qu'ils consacrent à l'existence d'un lien de subordination sont inopérants, dès lors qu'ils doivent prouver le caractère fictif du contrat de travail produit par le salarié.



Les intimés invoquent le caractère fictif du contrat de travail en raison :

. de l'identité d'adresse entre la société et le salarié,

. de l'absence de contestation du salarié pendant plusieurs mois alors qu'il dénonce un non paiement du salaire,

. du caractère frauduleux du contrat de travail.



S'agissant du premier point, la cour ne peut effectivement que constater l'identité de domiciliation du salarié et de la société qui l'emploie. L'adresse est en effet identique sur les bulletins de paie figurant au dossier.



S'agissant du second, la cour observe que c'est notamment parce qu'il soutient ne pas avoir été rétribué par l'employeur de l'intégralité de ses salaires que le salarié a pris acte de la rupture, étant observé que, même si les virements qu'il dit correspondre à une rétribution ne proviennent pas de la société FM BAT, le salarié a toutefois perçu une somme de 6 000 euros (1 700 euros le 3 avril 2019 de « [Z] [A] », 2 300 euros le 17 mai 2019 de « IMPRESA EDILE [Z] » et 2 000 euros le 12 août 2019 de « SARL AYA BAT ») entre le 3 avril 2019 et le 12 mai 2019 qui, compte tenu de son niveau de rémunération (1 239,83 euros nets mensuels), représente environ 5 mois de salaire, ce qui peut expliquer une contestation tardive de la part du salarié.



S'agissant du dernier point, le mandataire tire argument de la provenance des fonds ayant permis de rétribuer le salarié pour en déduire une tentative de fraude. La cour observe néanmoins que le tribunal de commerce a fixé la date de cessation des paiements de la société FM BAT le 30 avril 2019 ce qui est susceptible d'expliquer pour quelles raisons les fonds perçus par le salarié ne proviennent pas de la société. Peu importe, à cet égard, que la société « IMPRESA EDILE [Z] » et que « « [Z] [A] » soient des sociétés de droit italien, que ces sociétés soient installées dans la ville de [Localité 7] en Italie ou encore que cette ville soit proche de la ville natale de M. [M] [Z], gérant de la société FM BAT. Peu importe, toujours, que M. [B], ou que deux témoins dont il produit les attestations (MM. [K] et [H]) soient de nationalité italienne.



Ces éléments ne constituent pas un faisceau d'indices suffisant pour établir le caractère fictif du contrat de travail apparent produit par le salarié.



Il s'ensuit que le jugement sera infirmé de ce chef. Statuant à nouveau, il conviendra de dire le salarié lié à la société FM BAT par un contrat de travail.



Sur les demandes de rappel de salaire et au titre des heures supplémentaires



S'agissant des rappels de salaire, le salarié présente un calcul tenant compte de sa rémunération contractuelle de base et des sommes qu'il a perçues au titre de son contrat de travail et rappelle que la preuve du paiement du salaire incombe à l'employeur seul.



S'agissant des heures supplémentaires, le salarié soutient que du 1er novembre 2018 au 30 novembre 2019, il a travaillé 51 heures par semaine au lien de 35, soit 16 heures supplémentaires hebdomadaires ainsi qu'en attestent deux de ses collègues.



En réplique, le mandataire ad litem expose que le salarié produit ses relevés de compte à compter du mois de novembre 2018 pour tenter de prouver qu'il n'a perçu que trois virements d'un total de 6 000 euros pendant la période durant laquelle il prétend avoir travaillé alors pourtant que sur cette même période, M. [B] a eu de très nombreuses rentrées d'argent qu'il n'explique pas et dont certaines proviennent d'une entreprise d'intérim, ce qui montre qu'il ne se tenait pas à la disposition de son employeur. Il ajoute que le salarié ne produit aucun planning permettant de justifier la réalisation d'heures supplémentaires.



Pour sa part, l'AGS fait observer que le salarié a perçu de très nombreux virements de la société Price Inter, société d'intérim. Elle fait valoir que le salarié ne présente aucun décompte ou feuille de temps et qu'il n'a jamais réclamé d'heures supplémentaires pendant l'exécution du contrat de travail.



***



Sur le rappel de salaire



L'article 1353 du code civil dispose que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.



L'employeur est tenu de payer sa rémunération et de fournir un travail au salarié qui se tient à sa disposition et il revient à l'employeur de démontrer que le salarié a refusé d'exécuter son travail ou ne s'est pas tenu à sa disposition.



En l'espèce, le salarié est lié à la société FM BAT par un contrat de travail. La relation salariée a duré entre le 1er novembre 2018 et le 6 février 2020, date de la prise d'acte de la rupture.



Selon son relevé bancaire (pièce 5), le salarié a perçu d'une société d'intérim (Price inter) les sommes suivantes :

. 775 euros le 17 décembre 2019,

. 450 euros le 24 décembre 2019,

. 300 euros le 8 janvier 2020,

. 460 euros le 14 janvier 2020,

. 460 euros le 21 janvier 2020.



Le salarié a donc eu une activité d'intérim à compter du mois de décembre 2019.



Toutefois, il ne demande pas de rappel de salaire au-delà du mois de novembre 2019.



Le salarié présente une demande de rappel de salaire en net. Son salaire net étant de 1 239,83 euros, il aurait dû percevoir, entre novembre 2018 et novembre 2019 (soit pendant 13 mois), une somme totale nette de 16 117,79 euros. Au cours de cette période, le salarié reconnaît avoir perçu la somme de 6 000 euros.



Il convient donc, par voie d'infirmation, de fixer au passif de la société FM BAT la différence, soit la somme de 10 117,79 euros nets, outre 1 011,77 euros nets au titre des congés payés afférents.



Sur les heures supplémentaires



L'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'« en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »



La charge de la preuve ne pèse donc pas uniquement sur le salarié. Il appartient également à l'employeur de justifier des horaires de travail effectués par l'intéressé.



Il revient ainsi au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre l'instauration d'un débat contradictoire et à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Après appréciation des éléments de preuve produits, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, le salarié se contente, dans la partie de ses écritures consacrées aux heures supplémentaires, d'affirmer qu'il a accompli 51 heures de travail par semaine. Il ne verse aux débats, s'agissant des heures supplémentaires qu'il revendique, que deux attestations de collègues ' MM. [H] (pièce 7) et [K] (pièce 8) ', lesquelles sont sujettes à caution dès lors que ces deux salariés sont eux aussi en litige avec l'employeur.



En définitive, le salarié ne présente pas, à l'appui de sa demande, d'éléments suffisamment précis quant aux heures qu'il prétend avoir accomplies pour permettre l'instauration d'un débat contradictoire.



Par conséquent, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté le salarié de ce chef de demande.



Sur le travail dissimulé



L'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



L'article L. 8223-1 dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



En l'espèce, il n'est pas justifié d'une déclaration d'embauche du salarié. Ce dernier produit ses bulletins de paye pour les mois de janvier 2019 à septembre 2019. Aucun autre bulletin de paie n'est produit par le mandataire ad litem , de sorte que les bulletins de paie ne recouvrent pas l'intégralité de la période contractuelle .



Ces éléments caractérisent l'intention de dissimulation prévue par l'article L. 8221-5 précité.



Il convient en conséquence, par voie d'infirmation, sur la base d'un salaire brut mensuel de 1 600 euros, de fixer au passif de la société FM BAT la somme de 9 600 euros.









Sur la demande de dommages-intérêts pour absence de visite médicale d'embauche



Le salarié n'établissant pas la réalité de son préjudice, lequel n'est nécessaire, contrairement à ce qu'il soutient, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il le déboute de ce chef de demande.



Sur l'indemnité de repas



Le salarié fait valoir que son collègue de travail percevait une indemnité de repas alors que lui-même n'en percevait pas.



Le mandataire ad litem ne réplique pas sur ce point.



L'AGS, pour sa part, expose que le salarié raisonne par simple analogie avec son soit-disant collègue, M. [K], et que sa demande n'est pas justifiée.



***



Il se comprend des prétentions et moyens du salarié qu'il invoque le principe d'égalité de traitement.



Le principe de l'égalité de traitement impose à l'employeur d'assurer une égalité de rémunération entre tous les salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale. Il appartient d'abord au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une différence de traitement et il appartient ensuite à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence et dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence.



Si l'employeur peut accorder des avantages particuliers à certains salariés, c'est à la condition que tous les salariés de l'entreprise placés dans une situation identique au regard de l'avantage en cause puissent bénéficier de l'avantage ainsi accordé et que les règles déterminant l'octroi de cet avantage soient préalablement définies et contrôlables.



En l'espèce, le salarié compare sa situation à celle de M. [K] qui, comme le montre la pièce 9 qu'il verse aux débats (bulletin de salaire de M. [K] du mois de novembre 2018) a perçu une « indemnité de repas sur lieu de travail » de 195,80 euros.



Le salarié et son collègue, M. [K], sont tous deux maçons. Ils jouissent d'une ancienneté similaire, ayant été engagés respectivement le 1er novembre 2018 et le 1er octobre 2018.



Le salarié soumet ainsi à la cour des éléments de fait susceptibles de caractériser une différence de traitement.



Il appartient donc à l'employeur de justifier cette différence par des éléments objectifs, ce que ne font ni le mandataire ad litem , ni l'AGS.



Il convient donc de faire droit à la demande du salarié et de fixer au passif de la société FM BAT la somme qu'il réclame à savoir 2 545,40 euros.



Sur les demandes de dommages-intérêts pour absence de repos hebdomadaire et pour non-respect de l'amplitude horaire hebdomadaire



Le salarié se fonde sur l'article III-21 de la convention collective qui prescrit que la semaine de travail des ouvriers du bâtiment est fixée au maximum à 5 jours consécutifs et le repos hebdomadaire a une durée de 48 heures correspondant à 2 jours consécutifs de repos dont l'un est le dimanche et l'autre le samedi, en priorité, ou le lundi sauf cas particuliers. Il expose qu'il travaillait de 8h00 à 17h00 du lundi au samedi de sorte qu'il ne disposait que d'un seul jour de repos hebdomadaire au lieu de deux.



Il se fonde par ailleurs sur l'article L. 3121-22 du code du travail relatif à la durée hebdomadaire maximale de 48 heures et expose que pendant 13 mois, il a dû effectuer des journées de 8 heures de travail effectif en moyenne six jours sur sept soit au total 51 heures.





Le mandataire ad litem réplique que le salarié ne rapporte ni le bien fondé de cette demande, ni la réalité des manquements allégués ni du préjudice qui en aurait découlé.



L'AGS rétorque que le salarié ne justifie d'aucun décompte.



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Ainsi que cela a été jugé lorsqu'a été examinée la demande de rappel d'heures supplémentaires, le salarié ne présente pas d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répliquer. Il s'ensuit que la cour ne peut tenir comme avéré le fait que le salarié travaillait chaque samedi.



Par ailleurs, à suivre le salarié dans son argumentation, le fait, pour lui, d'avoir travaillé durant des « journées de 8 heures de travail effectif en moyenne, et cela 6 jours sur 7 », aboutirait à un calcul de 48 heures (6x8) de travail hebdomadaire et non de 51 heures.



Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ces chefs de demande.



Sur la prise d'acte de la rupture et ses conséquences



Le salarié invoque le non-paiement de ses salaires depuis novembre 2018, le non-respect de la législation en matière de médecine du travail, le non-paiement de ses heures supplémentaires, le non-respect de l'amplitude horaire hebdomadaire, son travail dissimulé et le non-respect du repos hebdomadaire.



En réplique, l'AGS présente d'abord sur ce point une observation relative à sa mise hors de cause, question qui sera examinée plus loin. Elle met ensuite en exergue le fait que le salarié a tardé à agir, ce qui, selon elle, montre que les manquements ne sont pas suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail. Elle s'étonne par ailleurs de la précipitation avec laquelle le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail après la liquidation judiciaire de la société FM BAT qui date de moins d'un mois avant la prise d'acte. L'AGS en déduit qu'en réalité, le salarié n'a pas agi en raison de manquements graves de la société, mais en connaissance de sa liquidation et de l'opportunité qui s'offrait à lui de se voir garantir par l'AGS.



Le mandataire ad litem ne présente, sur le fond de la prise d'acte, aucune observation. Il discute en revanche des conséquences financières de la prise d'acte si la cour considérait que le salarié a valablement pris acte de la rupture en soutenant que ce dernier ne peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse supérieure à 0,5 mois de salaire, qu'il n'est pas éligible au bénéfice d'une indemnité pour non-respect de la procédure et ne peut prétendre ni à une indemnité de licenciement, ni à une indemnité compensatrice de préavis.



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La prise d'acte de la rupture se définit comme un mode de rupture du contrat de travail par le biais duquel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des griefs qu'il impute à son employeur.



Si les griefs invoqués par le salarié sont établis et empêchent la poursuite du contrat de travail, alors la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans le cas contraire, la prise d'acte doit être requalifiée en démission.



En l'espèce, le seul fait, pour la société FM BAT, de ne pas avoir payé le salarié de ses salaire suffit à rendre impossible la poursuite du contrat de travail.



Par conséquent, la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera donc infirmé de ce chef.



Le salarié, né le 1er janvier 1964, justifie d'une ancienneté d'1 an et 3 mois complets (1er novembre 2018 ' 6 février 2020).



En application de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa version issue de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié peut prétendre à une indemnité comprise entre 0,5 et 2 mois de salaire brut, les débats faisant ressortir que les parties s'accordent sur le fait que l'entreprise comptait moins de 11 salariés.



Le salarié bénéficiait d'un salaire mensuel brut de 1 600 euros.



Compte tenu de l'ancienneté du salarié, de son niveau de rémunération, de son âge lors de la rupture (56 ans), il convient d'évaluer à la somme de 2 000 euros le préjudice qui résulte, pour lui, de la perte injustifiée de son emploi.



En application des articles L. 1234-9 et R. 1234-1 et R. 1234-2 du code du travail, le salarié, dont l'ancienneté est de 1 an et deux mois complets et qui bénéficiait d'une rémunération de 1 600 euros bruts mensuels, peut prétendre à une indemnité de licenciement de 500 euros (soit (1600/4) x 15/12).



Conformément à l'article L. 1234-1 2°, le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis d'un mois, soit 1 600 euros bruts.



Il conviendra en conséquence d'infirmer de ces chefs le jugement et, statuant à nouveau, de fixer au passif de la société FM BAT :

. la somme de 2 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. la somme de 500 euros à titre d'indemnité de licenciement,

. la somme de 1 600 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés outre 160 euros au titre des congés payés afférents.



Suivant l'article L. 1235-2 du code du travail alinéas 4 et 5, en l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, le préjudice résultant du vice de motivation de la lettre de rupture est réparé par l'indemnité allouée conformément aux dispositions de l'article L. 1235-3.

Lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d'un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.



En l'espèce, la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il s'ensuit que le salarié ne peut prétendre à une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement.



Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ce chef de demande.



Sur la garantie de l'AGS



L'AGS soutient que dès lors que le salarié a travaillé au sein de la SAS Price Inter en mission d'intérim courant novembre 2019, décembre 2019 et janvier 2020, il n'était donc pas dans les effectifs de la société FM BAT lors de la liquidation judiciaire, le 9 janvier 2020, et qu'il n'a pas été licencié par le mandataire liquidateur ; que le salarié a pris acte de la rupture le 6 février 2020 soit après la liquidation judiciaire de la société FM BAT et donc qu'il n'existe aucune rupture du contrat de travail susceptible d'entrer dans les conditions et délais de la garantie de l'AGS. Elle en déduit qu'aucune des demandes financières présentées par le salarié ne sont garanties par l'AGS.



Les autres parties ne présentent pas d'observation sur ce point.



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L'article L. 3253-8 du code du travail dispose que l'assurance mentionnée à l'article L. 3253-6 couvre :

1° Les sommes dues aux salariés à la date du jugement d'ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, ainsi que les contributions dues par l'employeur dans le cadre du contrat de sécurisation professionnelle ;

2° Les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenant :

a) Pendant la période d'observation ;

b) Dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession;

c) Dans les quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant le jugement de liquidation ;

d) Pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation judiciaire et dans les quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant la fin de ce maintien de l'activité ;

3° Les créances résultant de la rupture du contrat de travail des salariés auxquels a été proposé le contrat de sécurisation professionnelle, sous réserve que l'administrateur, l'employeur ou le liquidateur, selon le cas, ait proposé ce contrat aux intéressés au cours de l'une des périodes indiquées au 2°, y compris les contributions dues par l'employeur dans le cadre de ce contrat et les salaires dus pendant le délai de réponse du salarié ;

4° Les mesures d'accompagnement résultant d'un plan de sauvegarde de l'emploi déterminé par un accord collectif majoritaire ou par un document élaboré par l'employeur, conformément aux articles L. 1233-24-1 à L. 1233-24-4, dès lors qu'il a été validé ou homologué dans les conditions prévues à l'article L. 1233-58 avant ou après l'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ;

5° Lorsque le tribunal prononce la liquidation judiciaire, dans la limite d'un montant maximal correspondant à un mois et demi de travail, les sommes dues :

a) Au cours de la période d'observation ;

b) Au cours des quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant le jugement de liquidation ;

c) Au cours du mois suivant le jugement de liquidation pour les représentants des salariés prévus par les articles L. 621-4 et L. 631-9 du code de commerce ;

d) Pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation et au cours des quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant la fin de ce maintien de l'activité.

La garantie des sommes et créances mentionnées aux 1°, 2° et 5° inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposée par la loi, ainsi que la retenue à la source prévue à l'article 204 A du code général des impôts.



En l'espèce, le contrat de travail du salarié a pris fin par l'effet de la prise d'acte du 6 février 2020. Le fait qu'il ait travaillé, en novembre et décembre 2019 et janvier 2020 pour une société d'intérim ne lui ôte pas sa qualité de salarié de la société FM BAT.



La société FM BAT a fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce du 9 janvier 2020, la date de cessation des paiements étant fixée au 30 avril 2019. Le 22 juin 2020, le tribunal de commerce a ordonné la clôture des opérations de liquidation pour insuffisance d'actifs.



Les sommes de 10 117,79 euros nets de rappel de salaire outre celle de 1 011,77 euros au titre des congés payés afférents constituent des créances qui étaient dues au salarié à la date du jugement d'ouverture. Ces sommes sont soumises à la garantie de l'AGS en vertu de l'article L. 3253-8 1° du code du travail.



Il en va de même de la somme de 2 545,40 euros octroyée au salarié à titre de rappel d'indemnité de repas.



La somme de 9 600 euros a été servie au salarié à titre d'indemnité pour travail dissimulé : Dès lors que cette créance, qui se rattache à l'exécution du contrat de travail et non à sa rupture, est née avant le jugement de liquidation judiciaire, la garantie de l'AGS s'applique à l'indemnité forfaitaire prévue à l'article L. 8223-1 du code du travail, en cas de travail dissimulé.



 Les sommes de 2 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 500 euros à titre d'indemnité de licenciement et de 1 600 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés outre 160 euros au titre des congés payés afférents sont dues au salarié en raison des effets que la cour a attachés à une prise d'acte du 6 février 2020. Cette prise d'acte est intervenue plus de 15 jours après le jugement de liquidation judiciaire. Ces sommes ne sont donc pas garanties par l'AGS en application de l'article L. 3253-8 5° du code du travail.



En définitive, le présent arrêt sera déclaré opposable à l'AGS dans la limite de sa garantie et pour les seules sommes de 9 600 euros, de 10 117,79 euros nets, de 1 011,77 euros nets et de 2 545,40 euros et il sera dit que cet organisme ne devra faire l'avance des sommes représentant les créances garanties que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à son paiement.



Sur la remise des documents



Il conviendra de donner injonction au mandataire ad litem de remettre au salarié un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette mesure d'une astreinte.



Sur les dépens et les frais irrépétibles



Les dépens seront mis à la charge de la liquidation judiciaire de la société FM BAT leur emploi en frais de justice privilégiés sera ordonné.



Il conviendra de dire n'y avoir lieu à condamnations sur le fondement de l'article 700 code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS



Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour :



CONFIRME le jugement mais seulement en ce qu'il déboute M. [B] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, de dommages-intérêts fpour absence de visite médicale d'embauche, pour absence de repos hebdomadaire, pour non-respect de l'amplitude horaire hebdomadaire et pour non-respect de la procédure de licenciement,



INFIRME le jugement pour le surplus,



STATUANT à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,



RETIENT l'existence d'un contrat de travail entre M. [B] et la société FM BAT,



DIT que la prise d'acte de la rupture par M. [B] le 6 février 2020 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,



FIXE la créance de M. [B] au passif de la société FM BAT aux sommes suivantes :



. 10 117,79 euros nets à titre de rappel de salaire, outre 1 011,77 euros nets au titre des congés payés afférents,



. 9 600 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,



. 2 545,40 euros à titre de rappel d'indemnité de repas,



. 2 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



. 500 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,



. 1 600 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés outre 160 euros bruts au titre des congés payés afférents.



DÉCLARE le présent arrêt opposable à l'UNEDIC, délégation AGS CGEA Île de France Ouest dans la limite de sa garantie et dans la limite des sommes suivantes :



. 10 117,79 euros nets à titre de rappel de salaire outre 1 011,77 euros nets au titre des congés payés afférents,



. 9 600 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,



. 2 545,40 euros à titre de rappel d'indemnité de repas,



DIT que cet organisme ne devra faire l'avance de la somme représentant les créances garanties que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à son paiement,







DONNE injonction à M. [U] en sa qualité de mandataire ad litem de la société FM BAT, de remettre à M. [B] un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision,



REJETTE la demande d'astreinte.



DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires,



DIT n'y avoir lieu à aucune condamnation sur le fondement de l'article 700 code de procédure civile,



MET les dépens à la charge de la liquidation judiciaire de la société FM BAT et ordonne leur emploi en frais de justice privilégiés, 



. prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



. signé par Madame Aurélie Prache, Présidente et par Madame Marine Mouret, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



La Greffière La présidente